Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 402/2017, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 1039/2014 de 25 de Abril de 2017

Encabezamiento

PROCEDIMIENTO ORDINARIO - 001039/2014
N.I.G.: 46250-33-3-2014-0004828
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA
COMUNIDAD VALENCIANA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN 5ª
SENTENCIA Nº 402/2017
Iltmos. Sres:
Presidente
D. FERNANDO NIETO MARTIN
Magistrados
D. JOSÉ BELLMONT MORA
D. EDILBERTO NARBÓN LAÍNEZ
Dª BEGOÑA GARCÍA MELÉNDEZ
En Valencia a veinticinco de abril de dos mil diecisiete.
VISTO por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad
Valenciana, el recurso contencioso-administrativo nº 1039/2014, interpuesto por la Procuradora Mª ANGELES
ESTEBAN ALVAREZ en nombre y representación de la UTE DIRECCIÓN DE OBRA TEATRO XIRIVELLA
contra la Resolución de la Consellería de Educación,cultura y deporte de fecha 21 de julio de 2014 en virtud
de la cual se acuerda Resolver el contrato de dirección de obras y coordinación del Estudio de seguridad y
salud de las obras de construcción del Teatro centro cultural en Xirivella (Valencia) adjudicado a la actora ,
estando la Administración demandada representada y asistida por el Letrado de la generalidad.
Ha sido Ponente la Magistrada Doña BEGOÑA GARCÍA MELÉNDEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Interpuesto el Recurso y seguidos los trámites previstos en la Ley, se emplazó a la parte demandante al objeto de que formalizara su escrito de demanda, lo que verificó en tiempo y forma, solicitando se dicte Sentencia estimatoria íntegramente de las pretensiones formuladas declarando,no ser conforme a derecho la Resolución impugnada y reconozca el derecho de la actora a percibir los importes indemnizatorios que han quedado especificados en el FDº 2º con sus intereses legales y expresa imposición de costas a la administración demandada.



SEGUNDO.- . A continuación, por la parte demandada se contestó a la demanda y oponiéndose en cuanto al fondo se solicitó la íntegra desestimación del recurso y la confirmación íntegra de las resoluciones objeto del mismo, por estimarlas ajustadas a derecho.



TERCERO.- No solicitándose ni el recibimiento del pleito a prueba ni el trámite de conclusiones, quedaron los autos pendientes de deliberación y fallo.



CUARTO.- Se señaló para la votación y fallo del presente Recurso el día veinticinco de abril del presente año.



QUINTO.- En la tramitación del presente Recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- El objeto del presente lo constituye la Resolución de la Consellería de Educación,cultura y deporte de fecha 21 de julio de 2014 en virtud de la cual se acuerda Resolver el contrato de dirección de obras y coordinación del Estudio de seguridad y salud de las obras de construcción del Teatro centro cultural en Xirivella (Valencia) adjudicado a la actora -

SEGUNDO: L a parte recurrente sustenta su recurso contencioso administrativo en los siguientes hechos y fundamentos de derecho: HECHOS : 1) En fecha 26/5/2011 la recurrente suscribe contrato con la Consellería demandada al resultar adjudicataria del Contrato de servicios para la Dirección de la obra y coordinación del estudio de seguridad y salud de las obras en construcción del Teatro centro cultural en Xirivella.

El citado contrato es complementario del contrato de obras para la ejecución de la obra en construcción formalizado por la Consellería con DRAGADOS SA.

Ambos contratos se tramitaron,adjudicaron y formalizaron en ejecución del Plan especial de apoyo a la inversión productiva en municipios de la comunidad valenciana, PLAN PIP del Consell a solicitud del Ayuntamiento de Xirivella que resultaba ser el beneficiario de dicho Plan.

2) El 24/6/2011 se suscribe el Acta de comprobación del Replanteo, con resultado negativo por cuanto que el Ayuntamiento se encontraba todavía tramitando las licencias de obras y ambiental y, el edificio a demoler esta en uso con clases para adultos.

3) Al no poder iniciar las obras ,el Ayuntamiento decide conservar el edificio y dar una nueva ubicación al edificio a construir lo que requiere una modificación puntual del PGOU y así lo comunica a la Consellería el 16/11/2011.

Remitiéndose el 30/4/2012 copia de la modificación puntual del planeamiento aprobada por la Comisión territorial de urbanismo el 1/3/2013 .

4) El 24/10/13, el Ayuntamiento acuerda solicitar la Consellería de Hacienda, la sustitución del Proyecto de construcción del Teatro Centro cultural que ya estaba contratado, con cargo al PIP, por otro proyecto consistente en la adecuación de un Instituto de enseñanza secundaria .

Por su parte, el Servicio de promoción cultural, en informe de 5/12/13 refiere que si se atiende a la solicitud del Ayuntamiento de no iniciar la obra propuesta deberá procederse a la rescisión de los contratos tanto con la empresa adjudicataria de la obra como con la actora adjudicataria de la dirección facultativa y tras alcanzar acuerdo con las respectivas indemnizaciones, proceder a cerrar el actual expediente de obra.

5) El 5/2/2014 se inicia expediente para la resolución de los contratos expresados , la actora, en el citado expediente, emite un informe preliminar de cuantificación de costes derivados de una posible resolución del contrato a partir de los siguientes conceptos: .- Gastos de formalización de la UTE.

.- Devolución de la garantía formalizada.

.- Pérdida de rentabilidad del importe de la garantía.

.- Indemnización del 10% del precio del contrato,por resolución por parte de la administración.

.-Trabajos realizados.

6) Por presentada dicha valoración se recaba el 12/3/14, informe por parte del Servicio de promoción cultural y apoyo técnico de la Dirección general de cultura y se refiere: .- Gastos de formalización de la UTE: Abonables.

.- Devolución de la garantía formalizada: Abonables.

.- Pérdida de rentabilidad del importe de la garantía.Lo debe determinar el organismo competente y su importe.

.- Indemnización del 10% del precio del contrato,por resolución por parte de la administración.Correcto e indemnizable .-Trabajos realizados: Respecto de la cuantía de 26.300 euros se considera que dichos trabajos no han sido solicitados por la Consellería sino por el Ayuntamiento y por ello deberá dirigirse al organismo competente .

Se consideran correctas las partidas de 540€ por la revisión del plan de seguridad y salud y 160€ por el informe favorable para la aprobación del plan.

Se concluye declarando que se deberá abonar a la UTE la cantidad der 13.221'50 € 7) Mediante Resolución de 2/5/2014 se inicia formalmente el expediente de resolución del contrato situando la causa de resolución en el art. 284 b) de la Ley 30/2007 relativo al desistimiento o suspensión del contrato por un plazo superior a un año acordada por la administración, en relación con el art. 285.3 donde se establece que, en el supuesto de la letra b) del art. Anterior el contratista tendrá derecho al 10% del precio.

8) Por la actora se presenta escrito de alegaciones concretando la indemnización en los siguientes conceptos: .- Gastos de formalización de la UTE: 1.581'97 € .- Devolución de la garantía formalizada: 3.600 €.

.- Pérdida de rentabilidad del importe de la garantía: Intereses legales de la fianza de 3.600 € desde el 9/5/2011 hasta la devolución de la fianza .- Indemnización del 10% del precio del contrato,por resolución por parte de la administración: 7.200 € .-Trabajos realizados: Supervisión del Plan de seguridad y salud:700€ Supervisión del plan de gestión de residuos: 430€ Supervisión del plan de calidad y ensayos:700€ Elaboración de planos modificados,siguiendo instrucciones del Ayuntamiento: 25.170€ 9) El 29 de mayo de 2014 se dicta Propuesta de resolución fijando como causa de resolución el desistimiento de la administración y fijando,como indemnización, el 10% del precio.

10) El Consejo jurídico consultivo fija por su parte como causa de resolución la suspensión del inicio del contrato por un plazo superior a 6 meses, art 284 a) de la Ley 30/2007 y rebaja la indemnización a un 5% del precio.

11 ) El 21/7/2014 se dicta la Resolución , objeto del recurso, fijando como causa el desistimiento de la administración reconociendo una indemnización de 3.600€ equivalente al 5% del precio y reconociendo el derecho del contratista a percibir el precio de los trabajos de supervisión del plan de seguridad y salud y redacción del informe favorable por un importe total de 700 euros.

Extremos éstos últimos, los 430€ y 700 € que se excluyen de la presente reclamación, así como los 25.170 euros que se han reclamado al Ayuntamiento de Xirivella y concretando así, la pretensión en el presente recurso a: A) Indemnización del 10% del precio del contrato, frente al 5% reconocido por la administración concretado en 7.130€ B) Gastos de formalización de la UTE por importe de 1.581'97 € C) Pérdida de rentabilidad del importe de la garantía: Interés legal de 3.600 € desde el 9/5/11 hasta el 23/10/14.

MOTIVOS DE IMPUGNACIÓN: 1) Procede a continuación la recurrente a concretar la causa de resolución del contrato basada en el desistimiento de la administración previsto en el art 284 b) de la LCSP , tal y como había sido declarado por la administración en el expediente de resolución, acuerdo de inicio y propuesta de resolución, y desistimiento que se basaba en el acuerdo del Ayuntamiento de Xirivella de 24/10/2013 hasta el dictamen del Consejo jurídico consultivo, en el que se sustenta la resolución en el apartado a) del art. 284 consistente en la suspensión por causa imputable a la administración de la iniciación del contrato por un plazo superior a 6 meses , al haber sido firmada el acta de comprobación del replanteo, con resultado negativo,imposibilitando el inicio de las obras y,con ello, el inicio de la dirección de las obras, puesto que el desistimiento de la administración,antes del inicio de las obras, debe equipararse a la suspensión definitiva del inicio del mismo.

Frente a ello el recurrente reitera que nos encontramos ante un desistimiento , ejercido unilateralmente por la administración, mientras que la suspensión es una facultad concedida al adjudicatario del contrato como medida de defensa, solo utilizable por éste, y por ello no habiendo sido solicitada en este supuesto la resolución del contrato por la suspensión del inicio de las obras debemos acudir al desistimiento de la administración.

En segundo lugar, refiere que el contrato de dirección y coordinación de obras había empezado a ejecutarse ya que el mismo tenía también por objeto la coordinación de la seguridad y salud y por ello le es de aplicación la excepción prevista en el art. 279 de la Ley 30/2007 , extremo éste que ha sido reconocido por la demandada.

En tercer lugar concreta los conceptos de la indemnización a reclamar concretada en: A) Indemnización del 10% del precio del contrato, frente al 5% reconocido por la administración concretado en 7.130€ en concepto de lucro cesante B) Gastos de formalización de la UTE por importe de 1.581'97 € como daño emergente C) Pérdida de rentabilidad del importe de la garantía: Interés legal de 3.600 € desde el 9/5/11 hasta el 23/10/14.

Solicitando se dicte sentencia en los términos expuestos.



TERCERO: La Administración demandada se opone remitiéndose a lo declarado en el informe emitido por el Consejo jurídico consultivo que fija, como causa de resolución, la prevista en el art. 284 a) del mismo texto legal y ello por cuanto que, el desistimiento de la administración exige una declaración de la administración para poner fin al contrato y, además, debe justificarse en razones de interés público que aconsejen el mismo cuando, en el presente supuesto el desistimiento se ha producido ante la falta de disponibilidad de terrenos lo que ha determinado la imposibilidad de cumplir las prestaciones.

Se constata, a partir del acta de comprobación de replanteo negativa la suspensión de la iniciación de las obras y dicha suspensión,por un periodo superior a 6 meses, es causa de resolución del contrato.

Considera la demandada que la clave a la hora de determinar que la causa de resolución es la suspensión y no el desistimiento está en que la imposibilidad de llevar a cabo los trabajos quedó en manos de un tercero.

Se rechaza, en segundo lugar, que el contrato hubiera llegado a iniciarse al ser complementario del contrato de obras resultando que desde el acta de replanteo negativa el contrato estuvo suspendido y ello evidenciaba la imposibilidad de continuar con el proyecto.

Se rechazan por último las cuantías reclamadas de contrario en los siguientes términos, respecto a los 7.130€ que se reclaman correspondientes al 10% del precio del contrato que asciende a 72.000 € sin IVA, y siendo la causa de resolución la suspensión y no el desistimiento dicha indemnización quedará fijada en 3.600 € que es el 5% del precio del contrato.

Asimismo se rechazan los gastos de formalización de la UTE, al ser un riesgo al que se enfrenta el contratista sin que tampoco proceda el abono de los gastos financieros y solicitando así, la desestimación del recurso formulado.



CUARTO : Determinado pues el objeto y el ámbito del examen del presente recurso contencioso administrativo,la primera cuestión que procede abordar es la relativa a la determinación de la causa de resolución del contrato y si, tal y como sostiene la Resolución recurrida, el consejo jurídico consultivo y la administración demanda es la prevista en el. art 284 a) de la Ley 30/2007 esto es, la suspensión por causa imputable a la administración de la iniciación del contrato por plazo superior a seis meses a partir de la fecha señalada en el mismo para su comienzo salvo que el pliego señale otro menor, o si por el contrario, y tal y como sostiene la actora, nos encontramos ante la causa de resolución del art. 284 b) consistente en el desistimiento unilateral de la administración resultando que la diferencia, entre ambos conceptos, es el porcentaje de indemnización que le correspondería a la actora por la resolución del contrato, un 5% en el primero de los casos lo que daría lugar a la indemnización de 3.600 euros reconocida por la administración o bien, un 10% en el supuesto del desistimiento lo que supondría una indemnización de 7.200 euros que es lo que se reclama por la recurrente.

Asimismo refiere el recurrente para rechazar como causa de resolución la suspensión que, en el supuesto de que ésta haya tenido lugar y tal y como señala el art. 221 para el contrato de obras , es el contratista el que tiene derecho a la resolución del contrato de manera que, siendo la administración, en este supuesto concreto la que ha acordado la resolución,ello supone que nos encontramos ante un supuesto de desistimiento y no de suspensión.

Máxime cuando la ejecución del contrato adjudicado al recurrente ya había empezado a ejecutarse al comprender el mismo también la coordinación del estudio de seguridad y salud de las obras.

Examinados los antecedentes fácticos esta Sala comparte en su integridad la tesis del desistimiento de la administración como causa de resolución del presente contrato administrativo y ello es así, por cuanto que, a la vista de los hechos no podemos aceptar que haya existido una suspensión de la iniciación del contrato en la medida en que a la vista del acta de replanteo negativa nunca existieron terrenos disponibles para la construcción del Teatro, y con ello para la ejecución del contrato adjudicado iniciándose así, por la administración contratante, expediente de resolución del contrato basado en el desistimiento unilateral de ésta.

Comparte íntegramente la Sala, visto el iter procedimiental, que ésta es en definitiva la causa que ha motivado la resolución del contrato,causa prevista y regulada en la letra b) del art. 284,al haber desistido la administración del mismo por carecer de terrenos disponibles donde construir el Teatro y destacando, tal y como apunta, la recurrente, que ésta causa de resolución únicamente puede ejercitarse por la administración de forma unilateral Partiendo de la anterior premisa procede entrar a cuantificar la indemnización que se solicita,y que la actora concreta en los siguientes conceptos 1.- Lucro cesante concretado en el 10% del precio del contrato.

2 Daño emergente referido al importe de los trabajos realizados que se cuantifican, por la resolución impugnada en 700 euros reclamando,sin embargo la actora, los gastos de formalización de la UTE y los gastos financieros por pérdida de rentabilidad de la garantía En materia de desistimiento contractual, se prevé expresamente la compensación a los adjudicatarios del contrato por los gastos en que hubiesen incurrido, concretados en el 10% del precio del contrato, extremo éste que debe ser acogido al declarar como causa de resolución el desistimiento , así como la indemnización al menos en los gastos y perjuicios causados, pues es lógico que si el contrato se adjudicó definitivamente, y se frustra por causa ajena al contratista, éste se vea resarcido con una indemnización añadida de perjuicios, como así se prevé en el párrafo 2º del art 285.

Ello debe conducir a la íntegra estimación del recurso interpuesto al incorporar a la indemnización por un lado los gastos de formalización de la UTE, asumidos por la actora, para la adjudicación del contrato resuelto y, en segundo lugar, el abono de los intereses legales por la fianza depositada desde el 9/5/2011 hasta su devolución el 23/10/2014, y gastos que asimismo y debido a la resolución del contrato por causas ajenas a su voluntad, el contratista no tenía obligación de soportar.

Todo lo expuesto debe conducir, sin más,a la íntegra estimación del recurso interpuesto.



QUINTO- Conforme al art. 139 de la LJCA procede efectuar a la Administración demandada expresa imposición en materia de costas limitadas a la cuantía máxima de 1.200 euros por todos los conceptos.

Vistos los preceptos legales citados, concordantes y de general aplicación

Fallo

ESTIMAMOS el recurso contencioso-administrativo nº 28/2014, interpuesto por la Procuradora Mª ANGELES ESTEBAN ALVAREZ en nombre y representación de la UTE DIRECCIÓN DE OBRA TEATRO XIRIVELLA contra la Resolución de la Consellería de Educación,cultura y deporte de fecha 21 de julio de 2014 en virtud de la cual se acuerda Resolver el contrato de dirección de obras y coordinación del Estudio de seguridad y salud de las obras de construcción del Teatro centro cultural en Xirivella (Valencia) adjudicado a la actora , estando la Administración demandada representada y asistida por el Letrado de la generalidad.

Anulando la resolución administrativa impugnada por no ser conforme a derecho reconociendo el derecho de la recurrente a ser indemnizada en los siguientes conceptos y cuantías: A) Indemnización del 10% del precio del contrato, frente al 5% reconocido por la administración concretado en 7.130€ en concepto de lucro cesante, minorando de dicha cuantía el importe que ha sido reconocida y abonada por la administración por dicho concepto.

B) Gastos de formalización de la UTE por importe de 1.581'97 € como daño emergente C) Pérdida de rentabilidad del importe de la garantía: Interés legal de 3.600 € desde el 9/5/11 hasta el 23/10/14.

Con costas para la demandada de conformidad con lo expresado en el FDº5º de la presente resolución.

Con certificación literal de la presente, devuélvase el expediente administrativo al centro de su procedencia.

Esta Sentencia no es firme y contra ella cabe, conforme a lo establecido en los artículos 86 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso- administrativa , recurso de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo o, en su caso, ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana. Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de 6 de julio de 2016).

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Iltma. Sra. Magistrada Ponente que ha sido para la resolución del presente recurso, estando celebrando audiencia pública esta Sala en el mismo día de su fecha, de lo que, como Secretaria de la misma, certifico.