Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 404/2018, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 4208/2017 de 09 de Julio de 2018

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.2
A CORUÑA
SENTENCIA : 00404/2018
Procedimiento Ordinario nº 4208/17
EN NOMBRE DEL REY
La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de
Galicia ha pronunciado la siguiente
SENTENCIA
Ilmos. Sres.
Dª. MARÍA AZUCENA RECIO GONZÁLEZ (Presidenta)
D. FERNANDO FERNÁNDEZ LEICEAGA
Dª. MARIA DEL CARMEN NÚÑEZ FIAÑO
En la ciudad de A Coruña, a 9 de julio de 2018.
En el recurso contencioso-administrativo que con el número 4208/2017 pende de resolución en esta
Sala, interpuesto por el procurador don Luis Alberto Dequidt Montero, en nombre y representación de doña
Josefina , asistida por el letrado don José Maneiro García, contra la resolución dictada por la Dirección
Provincial de A Coruña de la Tesorería General de la Seguridad Social de fecha 19 de octubre de 2017 en
recurso de alzada promovido contra otra de fecha 6 de julio de 2016, por la que se acuerda practicar cambio
de Régimen (del RGSS al RETA) de la actora desde el 1/3/2016 al poseer el control efectivo indirecto de la
sociedad. Es parte demandada la Tesorería General de la Seguridad Social, representada y dirigida por la
Letrada de la TGSS.

Antecedentes

PRIMERO.- Mediante decreto se admitió a trámite el recurso, requiriéndose a la Administración demandada para que remitiera el expediente.



SEGUNDO.- Mediante diligencia de ordenación se acuerda su entrega a la parte demandante para que formulara la demanda en el plazo de 20 días, efectuándolo e interesando en el suplico que se tenga por formalizada y se dicte sentencia por la que se anule la resolución recurrida.



TERCERO.- Por diligencia se tuvo por presentada la demanda y se dio traslado a la demandada para que contestara a la misma en el plazo de 20 días, lo cual efectuó interesando en el suplico que se desestimara el recurso, confirmando la resolución impugnada.



CUARTO.- Se fijó la cuantía del recurso, dándose traslado a las partes para que presentaran escritos de conclusiones, quedando las actuaciones pendientes de señalamiento para votación y fallo, señalándose el día 2 de julio de 2018.

Es Ponente la Magistrada Dª MARIA DEL CARMEN NÚÑEZ FIAÑO.

Fundamentos

PRIMERO.- Objeto del recurso, antecedentes y motivos de impugnación.

Doña Josefina interpone el presente recurso jurisdiccional contra la resolución dictada por la Dirección Provincial de A Coruña de la Tesorería General de la Seguridad Social de fecha 19 de octubre de 2017 en recurso de alzada promovido contra otra de fecha 6 de julio de 2016, por la que se acuerda practicar cambio de Régimen (del RGSS al RETA) de la actora desde el 1/3/2016 al poseer el control efectivo indirecto de la sociedad 'Barmarta, SL', en la consideración de que se participación sumada a la delos socios con los que convive y a los que le une vinculo de parentesco de primer grado, supera la mitad del capital social.

El cambio de encuadramiento realizado en la resolución inicialmente recurrida se practica por la TGSS en virtud de comunicación de la ITSS, trámite CELIN, en la que transcribe las actuaciones realizadas de las que resulta que: En fecha 9.3.16 se constituyó la sociedad BARMARTA S.L., en la que la recurrente tiene una participación del 10%, su padre D. Laureano el 80% y el administrador social D. Leopoldo el 10%. En fecha 27.5.16 la Inspección de Trabajo visita el centro de trabajo, y con fecha posterior, en concreto el 31.5.16, se realizó una compraventa de participaciones por el que el administrador pasa a ostentar el 25% del capital social, desaparece toda participación en el capital de la hoy recurrente, y su padre, Don Laureano , pasa del 80% al 75%. Desde el 9.3.16, momento de constitución de la sociedad, D. Laureano tiene poder notarial amplio otorgado; éste suscribe el contrato de arrendamiento del local de la empresa, presta servicios a la misma según se constata en la visita.

La Inspección constata la efectiva prestación de servicios de la recurrente que vive en A Coruña (Vilarrodís, Arteixo), en piso alquilado por su padre. Cuando ella se desplaza a Lugo se queda en domicilio familiar y el padre en el suyo en A Coruña cuando duerme en esta ciudad.

La Inspección infiere de las declaraciones la convivencia con el padre tanto en A Coruña como en Lugo y concluye que por ello tiene la recurrente el control indirecto de la sociedad.

La actora niega en su recurso que tenga el control directo o indirecto de la sociedad dada la imposibilidad del padre de trasladarse a esta ciudad por su enfermedad, la convivencia con el progenitor que considera que la Inspección no ha probado pues la infiere de apreciaciones subjetivas, y alude a principios que informan el procedimiento sancionador que estima conculcados.



SEGUNDO.- Sobre la presunción de certeza que alcanza a los datos objetivos de las actas de infracción.

Sentando que ninguna relevancia tiene la denunciada infracción de los preceptos reguladores propios del procedimiento sancionador, toda vez que no estamos en presencia de un procedimiento de este tipo, recordaremos que las actas extendidas por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social gozan de la presunción iuris tantum de certeza, valor o fuerza probatoria, salvo prueba en contrario, conforme a lo previsto en los artículos 53.2 del R.D. Legislativo 5/2000, de 4 de agosto, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social , artículo 15 RD 928/1998, de 14 de mayo , por el que se aprueba el Reglamento general sobre procedimientos para la imposición de sanciones por infracciones de orden social y para los expedientes liquidatorios de cuotas de Seguridad Social y artículo 23 de la Ley 23/2015, Ordenadora del Sistema de Inspección de Trabajo y Seguridad Social .

Esta presunción está basada en la imparcialidad y especialización que, en principio, debe reconocerse al funcionario público actuante, y que resulta perfectamente compatible con el derecho fundamental a la presunción de inocencia consagrado en el artículo 24.2 CE ya que la atribución a tales actas del carácter de prueba de cargo, deja abierta la posibilidad de practicar prueba en contrario, alcanzando exclusivamente a los hechos que por su objetividad hubiera percibido directamente el inspector o controlador laboral o a aquellos inmediatamente deducibles de los primero o acreditados en virtud de medios de prueba referidos en la propia acta, sin que ampara a simples apreciaciones globales, juicios de valor o calificaciones jurídicas, cediendo cuando se aportan pruebas acreditativas de la falta de correspondencia entre lo consignado en el acta y la realidad de los hechos.

Declara el Tribunal Supremo en la sentencia de 15 de diciembre de 2016 (Recurso: 659/2015 ), citando lo dicho en la anterior de 22 de octubre de 2001 :'a) Las actas de los Controladores laborales son instrumentos válidos y adecuados para completar y facilitar la labor inspectora y alcanzan valor probatorio por el hecho de su aceptación por el Inspector ( sentencias de esta Sala de 19 de julio de 1999, recurso 6340/1993 ; 9 de marzo de 1999 y 16 de marzo de 1999 ).

b) El valor probatorio de las actas elaboradas por los servicios administrativos de inspección, con el alcance que le otorga la jurisprudencia, puede ser eficaz para enervar el derecho a la presunción de inocencia, pues no debe confundirse la presunción de validez de los actos administrativos con aquélla, siempre que la actuación administrativa pueda ser revisada por los órganos jurisdiccionales. La traslación de la presunción de inocencia al ámbito administrativo sancionador perfila su alcance, y sólo cobra sentido cuando la Administración fundamenta su resolución en una presunción de culpabilidad del sancionado carente de elemento probatorio alguno. Lo que exige el respeto a los derechos que declara el art. 24 de la Constitución no es negar todo valor probatorio a las actas, sino modular y matizar su eficacia probatoria. En vía judicial, las actas de la Inspección administrativa incorporadas al expediente sancionador no gozan de mayor relevancia que los demás medios de prueba admitidos en Derecho y, por ello, ni han de prevalecer necesariamente frente a otras pruebas que conduzcan a conclusiones distintas, ni pueden impedir que el órgano jurisdiccional contencioso-administrativo forme su convicción sobre la base de una valoración o apreciación razonada de las pruebas practicadas ( sentencias del Tribunal Constitucional 76/1990 , 23/1995 y 169/1998 ).

c) Las actas de la Inspección de Trabajo pueden constituir un medio de prueba susceptible de lograr el convencimiento del Tribunal sobre los hechos a que se refiere la documentación de la actuación inspectora sometida a control jurisdiccional que por su objetividad sean susceptibles de percepción directa por el Inspector actuante en la visita girada, y por ello resultan idóneos para ser acreditados con tal medio probatorio, y no se trate de una mera estimación no documentada por la Administración en el expediente, pudiendo serlo ( sentencias del Tribunal Supremo de 5 de diciembre de 1997 , 16 de enero de 1998 , 6 de marzo de 1998 , 8 de junio de 1998 y 5 de diciembre de 1998 ).

d) Ese valor probatorio sólo puede referirse a los hechos comprobados directamente por el funcionario, quedando fuera de su alcance las calificaciones jurídicas, los juicios de valor o las simples opiniones que los inspectores consignen en las actas y diligencias ( sentencia del Tribunal Constitucional 76/1980 , en consonancia con reiterada jurisprudencia de esta Sala).

e) A su vez, las infracciones pueden deducirse, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1253 del Código Civil , cuando entre un hecho o hechos demostrados y aquel que se trate de deducir haya un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano. Dada la realidad imperante en el área social del trabajo resultaría prácticamente imposible la prueba de la existencia de una relación laboral encubierta si no se apreciara en virtud de unos hechos que inequívocamente acreditan su existencia ( sentencia de esta Sala de 11 de abril de 1995, recurso número 5903/1990 ).

f) En el ámbito de la actividad sancionadora, desde la perspectiva constitucional, el precepto del art. 38 del Decreto 1860/1975, de 10 de julio , sobre procedimiento administrativo para imposición de sanciones por infracción de leyes sociales, así como el art. 52.2 de la Ley 8/1988, de 7 de abril , no otorgaba a las actas de la Inspección de Trabajo una veracidad absoluta e indiscutible, lo que no sería constitucionalmente admisible, sino que el valor probatorio que de ellas se deduzca puede ser enervado por otras pruebas que conduzcan a conclusiones distintas, ya que nada impide que frente a las actas se puedan utilizar los medios de defensa oportunos ( sentencias de esta Sala de 29 de junio de 1998, recurso 4717/1992 y 27 de abril de 1998 ).

g) Así entendidos aquellos preceptos, la presunción de veracidad de las actas no supone, estrictamente, que se invierta la carga de la prueba, sino la necesidad de actuar contra el medio de prueba aportado por la Administración ( sentencias de esta Sala de 29 de junio de 1998, recurso 4717/1992 y 27 de abril de 1998 )'.

Pues bien, el en caso de autos la ITSS deduce el hecho de la convivencia de lo manifestado por la actora que afirma que cuando su padre viene a esta ciudad duerme en su casa, así como de la titularidad del progenitor del contrato de alquiler. Adelantamos ya que no se estiman datos suficientes para determinar la convivencia que se niega por la recurrente que figura empadronada en domicilio distinto al de su padre, al que la propia Administración dirige las notificaciones a Lugo.

El art. 305.1 de la Ley General de la Seguridad Social define con carácter general los trabajadores que han de estar afiliados al Régimen Especial de los Trabajadores Autónomos: ' Estarán obligatoriamente incluidas en el campo de aplicación del Régimen Especial de la Seguridad Social de los Trabajadores por Cuenta Propia o Autónomos las personas físicas mayores de dieciocho años que realicen de forma habitual, personal, directa, por cuenta propia y fuera del ámbito de dirección y organización de otra persona, una actividad económica o profesional a título lucrativo, den o no ocupación a trabajadores por cuenta ajena, en los términos y condiciones que se determinen en esta ley y en sus normas de aplicación y desarrollo .' Por su parte el párrafo segundo de este mismo artículo incluye expresamente en el RETA a ' b) Quienes ejerzan las funciones de dirección y gerencia que conlleva el desempeño del cargo de consejero o administrador, o presten otros servicios para una sociedad de capital, a título lucrativo y de forma habitual, personal y directa, siempre que posean el control efectivo, directo o indirecto, de aquella. Se entenderá, en todo caso, que se produce tal circunstancia, cuando las acciones o participaciones del trabajador supongan, al menos, la mitad del capital social.

Se presumirá, salvo prueba en contrario, que el trabajador posee el control efectivo de la sociedad cuando concurra alguna de las siguientes circunstancias: 1.º Que, al menos, la mitad del capital de la sociedad para la que preste sus servicios esté distribuido entre socios con los que conviva y a quienes se encuentre unido por vínculo conyugal o de parentesco por consanguinidad, afinidad o adopción, hasta el segundo grado.

2.º Que su participación en el capital social sea igual o superior a la tercera parte del mismo.

3.º Que su participación en el capital social sea igual o superior a la cuarta parte del mismo, si tiene atribuidas funciones de dirección y gerencia de la sociedad. ' La recurrente presta servicios como camarera para la sociedad BARMARTA S.L., figurando de alta en el RGSS como trabajadora por cuenta ajena. La titularidad inicial del 10% del capital social y, a partir del 31/5/2016, del 0%, y de su padre del 80% y 75 %, respectivamente, no basta para presumir que tiene el control indirecto de la sociedad, ya que el precepto citado exige la convivencia, hecho que por lo reseñado anteriormente no se estima acreditado.

En consecuencia, procede estimar el recurso planteado.



TERCERO.- Costas procesales.

De conformidad con el artículo 139 de la Ley Jurisdiccional no hacemos especial pronunciamiento sobre las costas procesales al existir fundadas dudas de hecho.

Fallo

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey, por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido: 1.- Estimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por doña Josefina contra la resolución dictada por la Dirección Provincial de A Coruña de la Tesorería General de la Seguridad Social de fecha 19 de octubre de 2017 en recurso de alzada promovido contra otra de fecha 6 de julio de 2016, por la que se acuerda practicar cambio de Régimen (del RGSS al RETA) de la actora desde el 1/3/2016.

2.- Anular dichas resoluciones por ser contrarias a Derecho.

3.- No efectuar pronunciamiento sobre las costas procesales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra ella puede interponerse recurso de casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo. Dicho recurso habrá de prepararse ante la Sala de instancia en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de la notificación de la resolución que se recurre, en escrito en el que, dando cumplimiento a los requisitos del artículo 89 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa , se tome en consideración lo dispuesto en el punto III del Acuerdo de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo de fecha 20 de abril de 2016, sobre extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al recurso de casación (B.O.E. del 6 de julio de 2016).

Así se acuerda y firma PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Magistrada Ponente Dª MARIA DEL CARMEN NÚÑEZ FIAÑO al estar celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de este Tribunal Superior de Justicia, lo que yo, Letrada de la Administración de Justicia, certifico.