Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 405/2019, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 468/2018 de 05 de Julio de 2019

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Primera
C/ General Castaños, 1 , Planta 2 - 28004
33009710
NIG: 28.079.00.3-2018/0006974
Procedimiento Ordinario 468/2018
Demandante: Dña. Trinidad
PROCURADOR D. ALBERTO COLLADO MARTIN
Demandado: MINISTERIO DE ASUNTOS EXTERIORES Y COOPERACION
Sr. ABOGADO DEL ESTADO
SENTENCIA Nº 405/2019
Presidente:
D.FRANCISCO JAVIER CANABAL CONEJOS
Magistrados:
D. JOSÉ ARTURO FERNÁNDEZ GARCÍA
D. JOSE DAMIAN IRANZO CEREZO
En la Villa de Madrid a cinco de julio de dos mil diecinueve.
La Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de
Madrid, compuesta por los Ilmos. Sres. antes expresados, han pronunciado la siguiente SENTENCIA en el
recurso registrado con el Número 468/2018 y seguido por el Procedimiento Ordinario, en el que se impugna
la Resolución del Consulado General de España en La Habana de fecha 12/2/18 por la que se deniega la
concesión de visado de corta duración o visado Schengen tipo C.
Habiendo sido parte demandada en las presentes actuaciones el MINISTERIO DE ASUNTOS
EXTERIORES, UNIÓN EUROPEA Y COOPERACIÓN, representado y asistido por el Abogado del Estado.

Antecedentes

PRIMERO .- Con fecha 23/5/18 tuvo entrada en esta Sala escrito por el que el Procurador Sr.

Collado Martín, actuando en la representación que de Dª. Trinidad ostenta, interpuso recurso contencioso- administrativo contra la actuación descrita en el encabezamiento. Dicho recurso quedó registrado con el Número 468/2018.



SEGUNDO .- En el escrito de demanda, de fecha 27/9/18, se solicitó de este Tribunal el dictado de Sentencia en base a los hechos y fundamentos de derecho en ella expresados y que damos por reproducidos.



TERCERO .- Por su parte, la demandada, en el escrito de contestación presentado en fecha 4/12/18, y con base en los hechos y fundamentos de derecho en el mismo contenidos, interesó el dictado de Sentencia por la que se desestimaran los pedimentos de la actora.



CUARTO .- Por Decreto de fecha 18/1/19 se fijó como indeterminada la cuantía del recurso.



QUINTO .- El procedimiento se recibió a prueba en virtud de Auto de 26/2/19, practicándose ésta con el resultado que obra en autos.



SEXTO .- En los escritos de conclusiones (presentados, respectivamente, mediante escritos de fechas 18/3/19 y 25/3/19) las partes reprodujeron las pretensiones que tenían solicitadas.

SÉPTIMO .- Se señaló para la votación y fallo el día 3/7/19, fecha en que tuvo lugar tal diligencia, quedando los autos conclusos para el dictado de esta resolución, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D.

JOSE DAMIAN IRANZO CEREZO.

OCTAVO .- Se han observado las prescripciones legales en la tramitación del presente recurso.

Fundamentos

PRIMERO .- Se interpone por la representación de Dª. Trinidad recurso contra la Resolución del Consulado General de España en La Habana de fecha 12/2/18 denegatoria de la concesión de visado de corta duración o visado Schengen tipo C.

En disconformidad con la actuación objeto de impugnación, se interesa la anulación de la misma y, consiguientemente, la concesión del visado de estancia. Tras exponer los antecedentes que considera relevantes y sin articular motivos de impugnación, considera ' totalmente arbitraria, discriminatoria y contraria a Derecho' la Resolución objeto de recurso. Aduce al efecto el que la actora tiene arraigo familiar, laboral y económico en su país de origen, rechazando el que pretenda eludir su obligación de abandonar el territorio de los Estados miembros a la expiración del visado.

En cuanto al arraigo familiar, alude a su condición de casada y madre de dos hijos menores de edad (de diez y tres años), siendo así que también se encargaría del cuidado de su abuela (que cuenta con ochenta y ocho años), con la que residiría. Por lo que respecta al vínculo laboral, justifica su condición de empleada del Hotel DIRECCION000 (aporta certificado del Departamento de Recursos Humanos del establecimiento) por lo que percibe un salario de 750 dólares, además de 10.000 CUC en concepto de aseo personal y el 2% de la distribución de las utilidades mensuales relativas a propinas. Y en lo que hace al arraigo económico, acredita ser titular de cuenta bancaria con saldo favorable de 1.100 euros.

El motivo que se esgrime para la visita de carácter ' turístico ' que pretende es la de estar en compañía de una familia de amigos en la provincia de Toledo. Apunta a que se hospedaría con éstos y que los mismos, contando con la solvencia suficiente, se harían cargo de todos sus gastos durante una estancia que estaba llamada a prolongarse (según su solicitud) desde el 1/3/18 al 29/5/18.

Frente a lo anterior, la representación del MINISTERIO DE ASUNTOS EXTERIORES, UNIÓN EUROPEA Y COOPERACIÓN (SUBDIRECCIÓN GENERAL DE ASUNTOS DE EXTRANJERÍA) formula oposición al recurso interpuesto interesando su desestimación al entender que la actuación es ajustada a Derecho. Trayendo a colación la normativa de aplicación, destaca que la documental aportada al expediente [señaladamente, los folios 11 a 19] no consta adverada por Autoridad alguna de Cuba, siendo así que tal país no forma parte del Convenio de La Haya de 5 de octubre de 1961. Carecería, pues, de cualquier eficacia probatoria en tanto que documentos públicos a los efectos que previene el artículo 323 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil (LEC ). Asimismo, en lo relativo a la documental privada [alude a los folios 9 a 10 y 20 a 23], señala que las firmas de tales documentos no aparecen acreditadas en modo alguno, careciéndose de la constancia de su autenticidad y no siendo dable que produzcan efectos conforme al artículo 326 LEC . Concluye, en suma, que no se habría justificado la intención de abandonar el territorio de los Estados miembros a la expiración del visado.



SEGUNDO .- Expuestas las respectivas posiciones de las partes, se hace preciso realizar una serie de consideraciones a propósito de la base fáctica y jurídica en las que la actuación objeto de impugnación se sustenta: -La Resolución del Consulado General de España en La Habana de fecha 12/2/18 deniega la concesión de visado de corta duración o visado Schengen tipo C solicitado por la recurrente en fecha 9/2/18.

-Tal denegación se fundamenta en que ' no se ha podido establecer su intención de abandonar el territorio de los Estados miembros antes de que expire el visado '.



TERCERO .- Sintetizados en la forma que antecede tanto los hechos esenciales para la comprensión de la controversia como las respectivas posiciones de las partes y el contenido de la Resolución impugnada, la primera cuestión que debe abordarse es la relativa a la falta de motivación que cabe inferir se suscita al albur del carácter arbitrario que se atribuye a la actuación objeto de recurso.

Pues bien, el régimen jurídico de aplicación, teniendo en cuenta la fecha de presentación de la solicitud, viene dado por lo dispuesto en el Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, tras su reforma por Ley Orgánica 2/2009 (RLOEX). En particular, el artículo 29 a ) define el visado uniforme como aquél que resulta ' válido para el tránsito por el Espacio Schengen durante un periodo no superior al tiempo necesario para realizar dicho tránsito o para la estancia en dicho Espacio Schengen hasta un máximo de noventa días por semestre '. Por su parte, el artículo 30,3 RLOEX exige que la misión diplomática u oficina consular ante la que se presente la solicitud resuelva motivadamente, expidiendo, en su caso, el visado.

Precisa para el supuesto de resolución denegatoria por incumplimiento de alguno de los requisitos que la notificación se lleve a cabo a través del ' impreso normalizado previsto por la normativa de la Unión Europea' , expresando ' el recurso que contra ella proceda, el órgano ante el que hubiese de plantearse y el plazo para la interposición ' (artículo 30,4 RLOEX).

Sentado lo anterior, este primer motivo debe desestimarse toda vez que la Resolución objeto de la presente litis satisface las determinaciones contenidas en los artículos 23,4 y 32 del Reglamento (CE) nº 810/2009, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 13 de julio de 2009 , por el que se establece un Código comunitario sobre visados (Código de visados). A mayor abundamiento, ha de advertirse, acudiendo al propio Reglamento, que el artículo 21,1 señala que durante el examen de una solicitud de visado uniforme se determinará si el solicitante cumple las condiciones de entrada del artículo 5, apartado 1º, letras a), c), d) y e), del Código de fronteras Schengen y se estudiará con la debida atención si el solicitante presenta riesgo de inmigración ilegal o para la seguridad de los Estados miembros, además de si se propone abandonar el territorio de los Estados miembros antes de la fecha de expiración del visado solicitado, circunstancias todas ellas que son las que ha verificado en este caso la misión diplomática.



CUARTO .- En cuanto al fondo del asunto, bien puede colegirse que la cuestión jurídica que se suscita se contrae a determinar si concurren o no en la demandante los requisitos exigidos por la normativa de aplicación, extremo éste sobre el que versan los dos primeros motivos de impugnación. A este respecto, cabe recordar que el permiso de entrada, en el régimen general, se encuentra condicionado en cada específico caso por los compromisos internacionales y por la normativa interna especial aplicable al supuesto de que se trate.

En virtud de los artículos 5, 10 y 15 del Convenio para la aplicación del Acuerdo de Schengen, los visados para estancias de corta duración sólo podrán expedirse si el solicitante cumple las siguientes condiciones de estancia: -Poseer un documento o documentos válidos que permitan el cruce de la frontera, determinados por el Comité Ejecutivo.

-En su caso, presentar los documentos que justifiquen el objeto y las condiciones de la estancia prevista y disponer de medios adecuados de subsistencia, tanto para el período de estancia previsto como para el regreso al país de procedencia o el tránsito hacia un tercer Estado en el que su admisión esté garantizada, o estar en condiciones de obtenerlo legalmente.

-No estar incluido en la lista de no admisibles.

Esta normativa se completa con la regulación contenida en los artículos 14 y siguientes del mentado Reglamento (CE) nº 810/2009 , a los que se remite el artículo 30,1 RLOEX para la concesión del visado estancia de corta duración, el cual habilita para permanecer en España por un periodo ininterrumpido o suma de periodos sucesivos cuya duración total no exceda de noventa días por semestre a partir de la fecha de la primera entrada.

Tal y como se ha expuesto en el Fundamento de Derecho 2º, la cuestión que suscita la Resolución denegatoria del Consulado General de España en La Habana se refiere a la falta de justificación de la intención de abandonar el territorio de los Estados miembros antes de que expire el visado.

Tiene sentado esta Sala y Sección [por todas, Sentencia de 12 de junio de 2017 (rec. 469/2016 )] que con la documentación exigida por la normativa aplicable en casos como el presente lo que se persigue es evitar que con la excusa de un visado de estancia, que tiene un comienzo y un final, se utilice el mismo para otros fines (por ejemplo, los de carácter migratorio o económico o relacionados con el encubrimiento de una reagrupación familiar). De esta forma, ha de valorarse que el solicitante tenga una vinculación laboral, familiar, económica o de carácter similar con su país de residencia que constituya una garantía de que regresará cuando termine la solicitud de visado. Asimismo, han de acreditarse cumplidamente los medios económicos que posibiliten el poder costear los gastos de alojamiento y manutención durante la estancia en el sentido previsto en el artículo 14 d) del Reglamento (CE) nº 810/2009 .

Pues bien, la proyección de cuanto antecede al presente supuesto aboca a examinar los elementos que se aportan por la recurrente no tanto para justificar la finalidad de la estancia o las circunstancias en las que la misma había de desarrollarse (dado que ello no se controvierte por la Administración) sino su arraigo familiar o laboral en el país de origen (habida cuenta de que lo que se discute es su intención de volver al mismo cuando el visado expire). Así las cosas, y en lo que hace a la primera de las cuestiones, la razón de ser del viaje a España sería, según se aduce parcamente con la solicitud del visado, la exclusivamente turística, ordenada a residir en la vivienda de una familia de amigos sita en la provincia de Toledo desde el 1/3/18 al 29/5/18. Afirma que éstos contarían con solvencia suficiente para hacer frente a los gastos que origine la demandante.

Las dudas se plantean en lo relativo a la vinculación laboral, familiar, económica o similar de la actora con su país de residencia. Es cierto que admite residir con una abuela de avanzada edad (de cuyo cuidado refiere encargarse). También lo es que advierte de que es madre de dos hijos. Sin embargo, basta la mera lectura de la demanda para inferir que bien parece que no es la recurrente la que se encargaría del cuidado de tales menores. No se aduce en ningún momento que conviva con los mismos o se haga cargo de éstos.

Tampoco se aporta información respecto del padre de sus hijos.

Lo anterior, unido a la falta de consistencia de la finalidad del viaje, hace que resulte razonable dudar sobre el verdadero objetivo turístico del mismo, máxime si se tiene en cuenta la notable duración del mismo y el que no se justifique siquiera mínimamente quién se iba a encargar en Cuba del cuidado ya de su abuela, ya de sus hijos menores, toda vez que son precisamente a estas personas a las que se señala como prueba de su arraigo en el país de origen.

En consecuencia, no encontrando elementos que desvirtúen por la parte recurrente el motivo de denegación o que sirvan para enervar las dudas que sobre la verdadera finalidad del viaje se suscitan, procede la íntegra desestimación del recurso.



QUINTO .- El artículo 139,1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso- administrativa (LJCA ), establece que ' en primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho '. Y el apartado 3º del mismo precepto indica que ' la imposición de las costas podrá ser a la totalidad, a una parte de éstas o hasta una cifra máxima '. En atención tanto al sentido del Fallo como a la entidad y complejidad del asunto y, por ende, la actuación profesional desarrollada en esta instancia, se entiende procedente imponer las costas a la parte actora si bien limitando la cantidad que en concepto de honorarios de Abogado y derechos de Procurador ha de satisfacer a la parte contraria hasta una cifra máxima total de 300 euros más la cantidad que en concepto de IVA corresponda a la cuantía reclamada.

Viendo los preceptos citados y demás de general aplicación,

Fallo

Desestimar el recurso interpuesto por la representación de Dª. Trinidad contra la Resolución del Consulado General de España en La Habana de fecha 12/2/18 [por la que se deniega la concesión de visado de corta duración o visado Schengen tipo C] y, en consecuencia, confirmamos dicha actuación.

Todo ello con imposición de costas a la actora si bien con la limitación expuesta en el Fundamento de Derecho 5º.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de treinta días , contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándose en el escrito de preparación del recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa , con justificación del interés casacional objetivo que presente. Previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 2414-0000-93-0468-18 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo concepto del documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92- 0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 2414-0000-93-0468-18 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

D. FRANCISCO JAVIER CANABAL CONEJOS D. JOSÉ ARTURO FERNÁNDEZ GARCÍA D. JOSE DAMIAN IRANZO CEREZO