Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 406/2019, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 4314/2018 de 23 de Julio de 2019

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.2
A CORUÑA
SENTENCIA : 00406/2019
Recurso de apelación número: 4314/2018
EN NOMBRE DEL REY
La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de
Galicia ha pronunciado la siguiente
SENTENCIA
Ilmos. Sres.
Dª. MARÍA AZUCENA RECIO GONZÁLEZ (Presidenta)
D. JULIO CÉSAR DÍAZ CASALES
Dª. MARÍA AMALIA BOLAÑO PIÑEIRO
En la ciudad de A Coruña, a 23 de julio de 2019.
En el recurso de apelación que con el número 4314/2018 pende de resolución en esta Sala, interpuesto
por la procuradora Dª. SARA LOSA ROMERO, en nombre y representación del CONCELLO DE MUROS,
asistido por la Letrada Dª. EUDOXIA MARÍA NEIRA FERNÁNDEZ contra el auto de 5 de junio de 2018 dictado
por el Juzgado de lo contencioso-administrativo número 2 de los de A Coruña , en la pieza separada de
medidas cautelares dimanantes del Procedimiento Ordinario 89/2018.
En el que es parte apelada la entidad GAS NATURAL DE SERVICIOS SDG, S.A., representada por la
Procuradora Dª. ELENA MEDINA CUADROS y defendida por el Letrado D. TOMÁS MRTÍNEZ LOZANO.

Antecedentes

PRIMERO .- De la resolución recurrida .

El objeto del presente recurso es el auto de 5 de junio de 2018 dictado por el Juzgado de lo contencioso- administrativo número 2 de los de A Coruña , en la pieza separada de medidas cautelares 89/2018 por la que se acuerda como medida cautelar el pago inmediato de la deuda que asciende a la cantidad de 123.610,27 €, sumadas en su conjunto y que se corresponde con varias facturas de suministro de electricidad, condicionada a la prestación previa de aval bancario por el mismo importe.



SEGUNDO .- De los motivos del recurso de apelación esgrimidos por el Concello de Muros .

El Ayuntamiento de Muros fundamenta el recurso en que la adopción de la medida cautelar se fundamenta en una inactividad del consistorio conforme al Art. 217 de LCSP y en este caso ha existido una resolución expresa que no consta haber sido recurrida y del que resultan serias dudas de la existencia de gran parte de las facturas reclamadas, que no consta que hayan sido presentadas por registro en el Concello, por lo que entiende que no concurren los requisitos del referido artículo para la adopción de la medida cautelar, por lo que termina interesando la revocación del auto y que se deje sin efecto la medida cautelar acordada.



TERCERO .- De la oposición al recurso por la Por la entidad GAS NATURAL S.U.R SDG, S.A. se opuso al recurso transcribiendo el Art. 200 bis del LCSP , introducido por la Ley 3/2004 y el Art. 217 del Real Decreto Legislativo 3/2011 por el que se aprobó el Texto Refundido señalando que del recurso de apelación no resultan circunstancias que no justifiquen el pago por lo que después de referir a St. del TSJ de Castilla-León, termina interesando la desestimación del recurso.



CUARTO .- Señalamiento para votación y fallo .

Por providencia de esta Sala se señaló el presente recurso de apelación para votación y fallo el 18 de julio de 2019.

Ha sido ponente de la presente sentencia el Magistrado JULIO CÉSAR DÍAZ CASALES.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos del auto recurrido en apelación, sin perjuicio de los fundamentos que se pasan a exponer.


PRIMERO .- De los antecedentes de la cuestión que resultan del auto de instancia .

En el auto recurrido se hace una relación de las facturas reclamadas con la indicación de los importes que se dicen adeudados en relación con cada una de ellas (antecedente de hecho primero), también resulta que se recurrieron las desestimaciones presuntas de los requerimiento de pago que no obtuvieron respuesta en el plazo de un mes, señalando en valoración de la documentación aportada lo siguiente '...(la administración)...lejos de acreditar el pago o la inexistencia de la deuda acreditan justamente la existencia de la misma y la ausencia de pago alguno referido a dichas facturas más aún la intención dela Administración de diferir sine die el efectivo pago...' (último párrafo del f.j. único)

SEGUNDO .- De la medida cautelar positiva establecida las disposiciones legales en materia contractual para asegurar la efectividad del pago.

El Art. 217 del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público establecía un procedimiento para hacer efectivas las deudas de las administraciones públicas en idénticos términos que lo hacía el Art.

200 bis de la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público , añadido por el apartado dos del artículo tercero de la Ley 15/2010, de 5 de julio , de modificación de la Ley 3/2004, de 29 de diciembre, por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales -hoy recogido en el Art. 198 de la Ley 9/2017 de 8 de noviembre - disponiendo: 'Transcurrido el plazo a que se refiere el artículo 216.4 de esta Ley , los contratistas podrán reclamar por escrito a la Administración contratante el cumplimiento de la obligación de pago y, en su caso, de los intereses de demora. Si, transcurrido el plazo de un mes, la Administración no hubiera contestado, se entenderá reconocido el vencimiento del plazo de pago y los interesados podrán formular recurso contencioso- administrativo contra la inactividad de la Administración, pudiendo solicitar como medida cautelar el pago inmediato de la deuda. El órgano judicial adoptará la medida cautelar, salvo que la Administración acredite que no concurren las circunstancias que justifican el pago que la cuantía reclamada no corresponde a la que es exigible, en cuyo caso la medida cautelar se limitará a esta última. La sentencia condenará en costas a la Administración demandada en el caso de estimación total de la pretensión de cobro'.

Por su parte el Art. 216.4 establecía: '4. La Administración tendrá la obligación de abonar el precio dentro de los treinta días siguientes a la fecha de aprobación de las certificaciones de obra o de los documentos que acrediten la conformidad con lo dispuesto en el contrato de los bienes entregados o servicios prestados, sin perjuicio de lo establecido en el artículo 222.4, y si se demorase, deberá abonar al contratista, a partir del cumplimiento de dicho plazo de treinta días los intereses de demora y la indemnización por los costes de cobro en los términos previstos en la Ley 3/2004, de 29 de diciembre , por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales. Para que haya lugar al inicio del cómputo de plazo para el devengo de intereses, el contratista deberá de haber cumplido la obligación de presentar la factura ante el registro administrativo correspondiente, en tiempo y forma, en el plazo de treinta días desde la fecha de entrega efectiva de las mercancías o la prestación del servicio.

Sin perjuicio de lo establecido en los artículos 222.4 y 235.1, la Administración deberá aprobar las certificaciones de obra o los documentos que acrediten la conformidad con lo dispuesto en el contrato de los bienes entregados o servicios prestados dentro de los treinta días siguientes a la entrega efectiva de los bienes o prestación del servicio, salvo acuerdo expreso en contrario establecido en el contrato y en alguno de los documentos que rijan la licitación, siempre que no sea manifiestamente abusivo para el acreedor en el sentido del artículo 9 de la Ley 3/2004, de 29 de diciembre , por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales.

En todo caso, si el contratista incumpliera el plazo de treinta días para presentar la factura ante el registro administrativo, el devengo de intereses no se iniciará hasta transcurridos treinta días desde la fecha de presentación de la factura en el registro correspondiente, sin que la Administración haya aprobado la conformidad, si procede, y efectuado el correspondiente abono'.

En relación con este procedimiento la St. del TSJ del País Vasco de 4 de abril de 2018 (Recurso 198/2018 ) señaló: Ambos regulan un procedimiento especial frente a la inactividad de la Administración contratante, ordenado al pago de sus deudas, que requiere de una previa intimación de la contratista una vez transcurrido el plazo referido en el artículo 200.4 LCSP o en el artículo 216.4 TRLCSP; si en el plazo de un mes la Administración no ha contestado, se abre la vía del recurso jurisdiccional, dentro del cual se puede solicitar una medida cautelar positiva consistente en el pago de la deuda, que el órgano judicial está obligado a adoptar, 'salvo que la Administración acredite que no concurren las circunstancias que justifican el pago o que la cuantía reclamada no corresponde a la que es exigible en cuyo caso la medida cautelar se limitará a ésta última.' La discutida en este proceso, es, en suma, una medida cautelar singular, que se adopta en el seno de un procedimiento que otros Tribunales Superiores de Justicia han calificado como 'procedimiento monitorio administrativo' (STSJ de Andalucía de 2 de noviembre de 2016 -rec. de apelación nº 78/2016-), y releva al contratista de la carga de acreditar la apariencia de buen derecho de su pretensión y elpericulum in mora, trasladando a la contraparte la carga de acreditar la causa que justifique su oposición al pago reclamado.

Por su parte, el T.S. en relación con la medida cautelar positiva introducida en el Art. 200 bis de la Ley de Contratos del Sector Público por la Ley 15/2000 y con ocasión de su aplicación a los contratos celebrados con anterioridad y a las reclamaciones efectuadas después de su entrada en vigor dejo establecido en la St.

de 7 de noviembre de 2012 (Recurso de casación 1085/2011) lo siguiente: Visto el problema del alcance de la Disposición Transitoria Primera de la Ley 15/2010 desde esta óptica, las dudas suscitadas respecto a si tal disposición excluye de la posible aplicación del nuevo procedimiento jurisdiccional cautelar regulado en el artículo 200 Bis de la LCSP , las reclamaciones posteriores a su entrada en vigor contra la inactividad de la Administración, fundadas en contratos anteriores al cambio legal, merecen una contestación negativa. Por el contrario, la afirmación de que la aplicación de la nueva medida cautelar no está concernida restrictivamente por la referida Disposición Transitoria, y que por tanto en la nueva medida cautelar es aplicable sin distinción de la fecha de los contratos de los que deriva la inactividad de la Administración que se pretende vencer con la medida, consideramos que es la que exige el derecho fundamental de tutela judicial efectiva ( artículo 24.2 CE EDL 1978/3879), en cuanto clave de interpretación del ordenamiento jurídico ( artículo 10 CE EDL 1978/3879).

Conclusión de lo razonado es la de que los autos recurridos infringieron lo dispuesto en el citado artículo 200 Bis de la LCSP añadido por la Ley 15/2010, debiendo así estimarse el motivo tercero y anular los dichos Autos, sin que sea necesario ya ante tan radical solución el examen del resto de los motivos.



SEXTO.- La estimación del recuso de casación, conforme a lo dispuesto en el artículo 95.2.d) obliga a resolver lo que corresponda en los términos en que está planteado el debate.

Al respecto ha de indicarse que en este caso la demandante ha seguido el trámite regulado en el artículo 200 bis de la Ley 30/2007 , añadido por el artículo 3.Dos de la Ley 15/2010 , reclamando contra la inactividad de la Administración por la falta de pago de certificaciones de obra que la Administración contratante tiene reconocido adeudar ascendente a la suma de 2.472.925, 05 Eur. y sus intereses ascendentes a la suma de 394.018,76 Eur. y costes de cobro, ascendentes a la suma de 370.938,75 Eur., cantidades cuya cuantía la Administración no ha discutido, solicitando en relación con ellas la medida cautelar regulada en el referido precepto legal. Pues bien, si partimos del sentido imperativo del precepto que obliga al órgano judicial a la adopción de la medida 'salvo que la Administración acredite que no concurren las circunstancias que justifican el pago o que la cuantía reclamada no corresponde a lo que es exigible, en cuyo caso la medida cautelar se limitará a esta última', y del hecho de que la Administración en este caso no ha opuesto nada de lo que el indicado precepto permite respecto de la solicitud de la medida, pues su único motivo de oposición ha sido negar la inactividad, basándose en la tesis de la inaplicabilidad al caso del artículo 29.1 de la LJCA y la derivación del mismo hacía el apartado 2 de dicho precepto de la Ley jurisdiccional, es obligado, como ya en inicio del fundamento Jurídico Quinto afirmamos, aceptar la solicitud de la medida cautelar, y acordándola, obligar a la Administración demandada al pago inmediato de la deuda reclamada

TERCERO .- De la imposibilidad de prejuzgar la cuestión de fondo .

Sentada en el anterior fundamento la naturaleza de medida cautelar positiva establecida en las disposiciones legales y la imperatividad de su adopción cuando el contratista justifica indiciariamente el crédito, hemos de advertir que el criterio general en materia de adopción de las medidas cautelares es la imposibilidad de prejuzgar la cuestión de fondo con ocasión de resolver sobre las mismas y en el presente caso no podemos desconocer que lo recurrido son la desestimación presunta de los requerimientos, por lo que no cabe atender a la desestimación expresa posterior -que se dice que no han sido recurridos- ni a las esgrimidas acerca de la exactitud de la deuda, porque estas son cuestiones que afectan a la cuestión de fondo y, en todo caso, la integridad o no del pago esta garantizado al condicionarse el abono a la prestación previa de aval bancario por parte de la recurrente, lo que determina que el recurso haya de ser desestimado e íntegramente confirmada la resolución recurrida.



CUARTO .- Costas .

De conformidad con lo dispuesto en el Art. 139 de la LRJCA en los recursos de apelación las costas se impondrá al recurrente sí se desestima totalmente el recurso, por lo que en el presente caso procede su imposición al apelante, si bien haciendo uso de la facultad conferida en el referido precepto se estima prudente reducirla a la cantidad de 300 € por lo que a los honorarios de abogado y derechos de procurador se refiere.

Vistos los preceptos citados y demás disposiciones de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la procuradora Dª. SARA LOSA ROMERO, en nombre y representación del CONCELLO DE MUROS, contra el auto de 5 de junio de 2018 dictado por el Juzgado de lo contencioso-administrativo número 2 de los de A Coruña , en la pieza separada de medidas cautelares dimanantes del Procedimiento Ordinario 89/2018, CONFIRMANDO ÍNTEGRAMENTE LA MISMA , con expresa imposición de costas limitada a la cantidad máxima de 300 €.

Contra esta Sentencia podrá interponerse recurso de casación bien ante este Sala bien ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del T.S. que, conforme a lo dispuesto en el Art. 86 de la LRJCA , habrá de prepararse mediante escrito, que habrá de reunir las condiciones exigidas en el Art. 89.2 de la misma Ley , presentado ante esta Sala en el plazo de 30 días desde su notificación.

Notifíquese la presente resolución a las partes, remítanse las actuaciones al Juzgado de procedencia y archívese el presente rollo.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.