Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 406/2019, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 142/2018 de 19 de Junio de 2019

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Tercera
C/ General Castaños, 1 , Planta 1 - 28004
33009710
NIG: 28.079.00.3-2018/0004007
Procedimiento Ordinario 142/2018
Demandante: CLECE, S.A.
PROCURADOR D./Dña. MANUEL SANCHEZ-PUELLES GONZALEZ-CARVAJAL
Demandado: COMUNIDAD DE MADRID
LETRADO DE COMUNIDAD AUTÓNOMA
SENTENCIA nº406/2019
Ilmo. Sr. Presidente:
Don Gustavo Lescure Ceñal
Ilmos. Sres. Magistrados:
Doña Fátima Arana Azpitarte
Don Rafael Estévez Pendás
En Madrid, a 19 de junio del año 2019, visto por la Sala el Recurso arriba referido, interpuesto por la
mercantil Clece, S.L., representada por el Procurador Don Manuel Sánchez-Puelles González-Carvajal, contra
la Administración General de la Comunidad de Madrid, defendida por el Letrado de sus Servicios Jurídicos, en
la representación que por Ley le corresponde. La cuantía de este Recurso es de 16.373,35 euros. Es ponente
de esta Sentencia el Ilmo. Sr. Don Rafael Estévez Pendás, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

Primero.- Se interpuso este Recurso el día 21 de febrero del año 2018, formalizándose demanda por la recurrente en la que terminaban suplicando una Sentencia que, estimando sus pretensiones, anule la Resolución impugnada, declarando su derecho a que por la Administración demandada se le abone la cantidad de 16.373,35 euros, imponiéndole además las costas.

Segundo.- El Letrado de la Comunidad de Madrid contestó a la demanda oponiéndose a las pretensiones de la demandante, y concluyó interesando la íntegra desestimación del Recurso, condenando en costas a aquella.

Cuarto.- Practicada la prueba que en su día se admitió, se despachó por las partes el trámite de conclusiones, tras lo cual quedaron los autos para deliberación, votación y fallo, que tuvo lugar el día 19 de junio del año 2019.

Fundamentos

Primero.- Se impugna en este Recurso contencioso-administrativo la Orden de la Consejería de Asuntos Sociales de la Comunidad de Madrid número 2181/2017 de fecha 20 de diciembre de 2017, por la que se desestimó la solicitud de la mercantil Clece, S.A. formulada por escrito de 13 de noviembre de 2017, relativa al abono de la cantidad de 16.373,35 euros como consecuencia de la mayor onerosidad en la ejecución del contrato administrativo de ' Gestión de la Residencia de mayores afectados de la enfermedad de Alzeheimer de Getafe ( Madrid ', que le fue adjudicado por Orden de 30 de septiembre de 2008.

Segundo.- La mercantil demandante expone que el contrato administrativo anterior lo comenzó a ejecutar el 1 de octubre de 2008 prorrogándose el 30 de septiembre de 2011 y el 25 de septiembre de 2014 hasta su conclusión el 12 de octubre de 2014.

Dice que cuando presentó su oferta al contrato mencionado lo hizo teniendo en cuenta la normativa vigente en aquel momento, por Decreto-Ley 16/2013, de 20 de diciembre, se modificó la base de cotización de los trabajadores, incluyendo en ella el plus de transporte urbano y de distancia por desplazamiento del trabajador desde su domicilio al centro de trabajo habitual, que hasta ese momento se encontraba exento hasta el 20% del IPREM, quedando desde entonces sujeto a cotización dicho plus por la totalidad de su importe.

Que la anterior modificación normativa, aprobada en reunión del Consejo de Ministros de 20 de diciembre de 2013, provoca una alteración indirecta de la prestación contratada, que aunque no modifica directamente el objeto del contrato, hace más onerosa para la recurrente la prestación del servicio contratado, sin culpa de ésta.

Considera la demandante que la referida modificación normativa constituye un supuesto de la figura denomina factum principis ( hecho del príncipe ), conforme a numerosos dictámenes del Consejo de Estado, que aunque no altera sustancialmente los supuestos económicos sobre los que descansa el contrato, sí representa una modificación sustancial de la estructura de costes del contrato, ya que éste consiste en la prestación del servicio de asistencia a personas mayores dependientes, por lo que los mayores costes los representa la mano de obra.

Añade que el equilibrio de las prestaciones que integran el contrato queda establecido en los pliegos que lo rigen, que recogen todos los derechos y obligaciones de las partes del contrato ( artículo 115.2 del Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre ), y por la oferta económica presentada por la recurrente en su momento, que se realizó teniendo en cuenta los costes económicos contenidos en los pliegos y la normativa vigente en aquel momento, respecto de la que no pudo prever su modificación posterior, ya que de haberlo sabido hubiera propuesto un precio mayor suficiente para atender el incremento referido en la cotización a la Seguridad Social.

Tercero.- Este Tribunal, tiene reiteradamente dicho, que el principio de riesgo y ventura del contratista no puede ser objeto de una interpretación tan rigurosa que excluya la responsabilidad de la Administración en otros supuestos. La jurisprudencia viene reconociendo la derogación del principio de riesgo y ventura del contratista en virtud de la aplicación de los principios 'rebus sic stantibus', el enriquecimiento injusto y del riesgo imprevisible. Así el Alto Tribunal afirma que la doctrina del riesgo imprevisible, conectada a la de la cláusula 'rebus sic stantibus', exige que, como consecuencia de la aparición de un riesgo que no pudo ser previsto al tiempo de celebrarse el contrato, se alteren sustancialmente las condiciones de ejecución del mismo, de manera que la prestación pactada resulte mucho más onerosa para una de las partes de lo que inicialmente había podido preverse, lo que permite la rescisión del contrato o, en su caso, la indemnización de ese mayor coste, que no debe ser asumido por la parte a quien el suceso o acontecimiento imprevisible ha perjudicado. De la misma forma la STS de 30 de abril del 2001 acude a la figura jurídico doctrinal de la cláusula 'rebus sic stantibus' o riesgo imprevisible, para el restablecimiento del equilibrio financiero del contratista cuando en las vicisitudes de la contratación concurran circunstancias y alteraciones económicas extraordinarias, anormales, imprevistas y profundas que afecten grandemente a éste.

El artículo 215 del Real Decreto Legislativo 3/2011 , por el que se aprueba el TRLCSP dispone que ' la ejecución del contrato se realizara a riesgo y ventura del contratista...' y el artículo 282.4 dispone que ' La Administración deberá restablecer el equilibrio económico del contrato, en beneficio de la parte que corresponda, en los siguientes supuestos: a) Cuando la Administración modifique, por razones de interés público y de acuerdo con lo establecido en el título V del libro I, las características del servicio contratado. b) Cuando actuaciones de la Administración determinaran de forma directa la ruptura sustancial de la economía del contrato. y c) Cuando causas de fuerza mayor determinaran de forma directa la ruptura sustancial de la economía del contrato. A estos efectos, se entenderá por causas de fuerza mayor las enumeradas en elartículo 231 de esta Ley' En general son dos los supuestos, además de los casos de fuerza mayor, en que la Administración está obligada a mantener el equilibrio económico de la concesión, el primero cuando la Administración introduzca modificaciones en el servicio que incrementen el costo del servicio o disminuyeran la retribución, y el otro, cuando, aun sin mediar modificaciones en el servicio, circunstancias sobrevenidas e imprevisibles determinen en cualquier sentido la ruptura de la economía de la concesión.

Ahora bien, la doctrina y la jurisprudencia son unánimes en considerar que el equilibrio económico de la relación contractual administrativa, fundada en el principio de igualdad proporcional entre las ventajas y cargas del contrato y aplicada en los supuestos de la llamada doctrina de la imprevisión, o del hecho imprevisible ajeno a la actuación administrativa, y del llamado 'hecho del príncipe' o 'ius variandi', en el supuesto de que la Administración modifica las condiciones del contrato en perjuicio del contratista o concesionario, ha de relacionarse con el principio de 'riesgo y ventura', ya que el equilibrio financiero es una fórmula excepcional, que no puede aplicarse de forma indiscriminada de modo que sea una garantía ordinaria de los intereses del contratista, como si se tratase de un seguro gratuito que cubre todos los riesgos de la empresa. Por otra parte, es requisito esencial la imprevisibilidad del acontecimiento, tal y como señala la STS de 9 de diciembre de 2003.

En el caso presente la Administración demandada no ha introducido modificación alguna en el servicio que incremente su costo o disminuya su retribución, sino que el supuesto en que el contratista fundamenta su reclamación es el de existencia de circunstancias sobrevenidas e imprevisibles (cambio normativo introducido por el Real Decreto Ley 16/2013 que deroga la exclusión de la base de cotización de cada trabajador desde su domicilio al centro de trabajo habitual hasta el 20% del IPREM establecido en el art. 109.2 del RD 1/1994, de 20 de junio ( hoy art. 147 del RDL 8/2015, de 30 de octubre ) que alega ha roto la economía de la concesión).

Para que se derogue el principio de riesgo y ventura del contratista y se genere su derecho a ser indemnizado por la Administración, se requiere que el contratista acredite no solo que ha existido un evento extraordinario e imprevisible posterior a la licitación sino también que dicho evento ha roto el equilibrio económico financiero de la concesión poniendo en peligro la continuidad del servicio, puesto que una cosa es mitigar dicho desequilibrio y otra distinta desplazar a la Administración el riesgo económico que es consustancial a la explotación del servicio. No se trata, en definitiva, ni de una garantía de beneficio para el concesionario ni de un seguro que cubra las posibles pérdidas económicas por parte de aquél, sino de una institución que pretende asegurar, desde la perspectiva de la satisfacción del interés público, que pueda continuar prestándose el servicio en circunstancias anormales sobrevenidas, por lo que es necesario en cada caso concreto acreditar que el desequilibrio económico es suficientemente importante y significativo para que no pueda ser subsumido en la estipulación general de riesgo y ventura ínsita en toda contratación.

Pues bien, el recurrente es quién corre con la carga de la prueba y las pruebas aportadas al respecto son el expediente administrativo y los documentos aportados con la demanda y en el expediente administrativo, consistentes en fotocopia del BOE de 31 de enero de 2014 y 15 de mayo de 2014, por la que se recogen sendas resoluciones de la TGSS de 23 de enero y 6 de mayo de 2014, por la que se autoriza la ampliación del plazo de ingreso de cotización correspondiente a los nuevos conceptos e importes computables en la base de cotización al Régimen General de la Seguridad Social y por la que se autoriza una nueva ampliación del plazo de ingreso de la mencionada cotización, respectivamente, las nóminas y TC1 y TC2 de los trabajadores y una tabla Excel de ' datos plus transporte'. La prueba mencionada no es suficiente para acreditar que el incremento de los costes laborales derivados de la aplicación del Real Decreto ley 16/2013, de 20 de diciembre, haya roto el equilibro económico financiero del contrato y que tenga derecho a ser indemnizado por ello en la forma que reclama, puesto que lo único que han puesto de manifiesto es el perjuicio económico para la contratista como consecuencia de dicha modificación legislativa, sin que exista prueba alguna de que tal incremento es tan significativo que pone en peligro la continuidad de la prestación del servicio. En efecto, la prueba practicada no sirve para acreditar que la modificación legislativa alegada haya supuesto efectivamente una quiebra del equilibrio económico del contrato globalmente considerado y de tal magnitud que dé lugar a la indemnización solicitada.

Finalmente debemos señalar que las modificaciones legislativas en materia laboral y de seguridad social, no son en modo alguno un acontecimiento inesperado y completamente imprevisible, sino que, como afirma el letrado de la Comunidad de Madrid, dicha materia está sometida a constantes modificaciones legislativas, algunas de las cuales en el periodo reclamado han supuesto una reducción de costes para las empresas, por lo que dichas pérdidas han podido verse compensadas, y en todo caso, era perfectamente previsible para cualquier empresa que la retribución del personal laboral así como las cotizaciones a la Seguridad Social podían experimentar variaciones , tanto al alza como a la baja, durante el periodo de ejecución del contrato. sin que dichas variaciones deban ser objeto de indemnización alguna.

En dicho sentido este Tribunal en Sentencia nº 443 de 28 de junio de 2018 ( recurso de apelación 391/2018 ) en un supuesto similar al planteado en el que una empresa solicitaba el restablecimiento del reequilibrio económico financiero del contrato como consecuencia del incremento sufrido en diversos impuestos y tasas municipales (IBI, basura etc.), se pronunció en el sentido antes mencionado de que dichos incrementos en modo alguno pueden considerarse inesperados e imprevisibles, añadiendo que se trata de disposiciones generales que afectan a todos los ciudadanos y que se imponen como cargas públicas, por lo que no existe una conexión directa e inmediata con el perjuicio que puede sufrir el contratista.

Por tanto, su aplicación ni implica una modificación del contrato efectuada por el órgano contratante, ni se dan las circunstancias del carácter imprevisible del riesgo y de alteración sustancial de las condiciones de ejecución del contrato para la aplicación de la doctrina del daño imprevisible.

Finalmente debemos señalar, como hace constar el letrado de la Comunidad de Madrid en su contestación a la demanda, que el contrato había concluido el 12 de octubre de 2014, aprobándose la liquidación definitiva el 8 de junio de 2015, devolviéndose la garantía el 28 de julio de 2015. En la liquidación del contrato se hizo constar expresamente que ' el importe de los pagos propuestos derivados del contrato de referencia, ascendió a 9.743.585,67 euros, cantidad que constituye la liquidación total de este contrato, sin que exista saldo a favor del contratista ni incremento sobre el precio del contrato'.

Dicho lo anterior, tal y como sostiene la demandada - aunque no existan motivos para inadmitir el recurso por la existencia de acto firme y consentido ya que la pretensión hoy ejercitada es la primera vez que se plantea ante la Administración y no ha sido resuelta con anterioridad- no es posible modificar el contrato mediante el incremento del precio una vez que está concluido éste y liquidado de conformidad, a lo que hay que añadir que el contratista mostró su conformidad con la liquidación, por lo que después no puede ir contra sus propios actos solicitando el reequilibrio económico financiero del contrato.

Por todos los motivos expuestos procede desestimar el Recurso, confirmando la Resolución administrativa recurrida Cuarto.- Conforme al artículo 139.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, procede imponer las costas procesales de este Recurso a la parte recurrente si bien, por aplicación de lo dispuesto en el artículo 139.3 de dicha Ley, se limita su importe a la cantidad máxima de 1.000 euros, a la que se añadirá el IVA correspondiente.

Vistos los preceptos citados y demás concordantes de pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimamos el Recurso contencioso-administrativo promovido por la mercantil Clece, S.A. contra la la Orden de la Consejería de Asuntos Sociales de la Comunidad de Madrid número 2181/2017 de fecha 20 de diciembre de 2017, reseñada en el Fundamento de Derecho Primero, por ser conforme a Derecho, imponiendo las costas a la parte recurrente con los límites referidos en el último Fundamento de Derecho.

Llévese esta Sentencia al libro de su clase y expídase testimonio de ella que se enviará, junto con el expediente administrativo, al órgano de origen de éste.

La presente Sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá presentarse ante esta Sala en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándose en el escrito de preparación del recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa, con justificación del interés casacional objetivo que presente; previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 2608- 0000-85-0142-18 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo 'concepto' del documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92-0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta expediente 2608-0000-85-0142-18 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Gustavo Lescure Ceñal.

Fátima Arana Azpitarte. Rafael Estévez Pendás.