Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 408/2018, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 25/2018 de 01 de Junio de 2018

Encabezamiento

1
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA
COMUNIDAD VALENCIANA
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN PRIMERA
Presidente : D. Carlos Altarriba Cano Magistrados/as : , Dª. Desamparados Iruela Jiménez, Dª
Laura Alabau Martí y Dª Estrella Blanes Rodríguez .
Ha sido el ponente la Ilma. Magistrada Dª Estrella Blanes Rodríguez, quien expresa el parecer de la Sala
SENTENCIA Nº 408
En la ciudad de Valencia a 1 de junio del 2018
Visto el recurso de apelación nº 25 / 2018, interpuesto por CEDIPSA COMPAÑÍA ESPAÑOLA
DISTRIBUIDORA DE PETRÓLEOS SA, contra el AUTO Nº 188 /2017 dictado en el Recurso Contencioso-
Administrativo seguido en el Juzgado nº 2 de Valencia en el procedimiento nº 282/2017; en la que ha
comparecido como apelada el AYUNTAMIENTO DE VALENCIA .

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de lo contencioso citado remitió a esta Sala el Recurso contencioso- administrativo seguido a instancia de la actora, procedimiento que concluyó por AUTO del Juzgado de fecha 17.10.2017 , cuyo fallo desestimó la suspensión de la ejecución del acto recurrido.



SEGUNDO.-Notificada la anterior resolución a las partes intervinientes, interpuso recurso de apelación la representación del apelante, alegando substancialmente que procedía la revocación de la sentencia dictada.



TERCERO.-La apelada, por su parte, formalizó escrito de oposición el Recurso de Apelación en el que substancialmente hacía constar que, procedía la confirmación de la sentencia.



CUARTO.- Elevadas las actuaciones a la Sala formó el presente Rollo de Apelación por Diligencia de Ordenación, en el que acordó admitir a trámite el recurso, quedando señalado para su votación y fallo el día 23 de mayo del 2018.

La tramitación del presente Rollo ha observado todas las formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.- El Auto apelado desestima la medida cautelar de levantamiento del precinto de aparatos surtidores zona de lavadero y tienda de la Estación de Servicios los Arcos llevado a cabo en ejecución de la Resolución GO-3595 de 13 de junio del 2017 que ordenó el cese inmediato de la actividad de Estación de Servicio lavadero de vehículos y tienda de conveniencia.

En el recurso de apelación la apelante expone los hechos que estima oportunos y alega que el recurso se interpuso contra la actuación material constitutiva de vía de hecho, los daños y perjuicios causados a la empresa expuestos en la interposición del recurso, que el precinto se llevó a cabo sin notificar resolución previa que la ampare, que el recurso carece de finalidad si se mantiene el precinto, que no se ocasiona perjuicio grave, ni al Ayuntamiento ni a terceros , que la actuación del Ayuntamiento resulta una actuación material , que provoca un riesgo para la seguridad invocando la jurisprudencia que considera aplacible .

Por su parte la administración alega que fueron realizadas diversas inspecciones y avisos, la primera en el año 2009 por la Guardia Civil de Seprona que inició el procedimiento administrativo , que le fue concedido un trámite de 15 días previos al cierre o clausura y plazo de solicitud al actor para legalizar la actividad y no solicitándola, ni realizando ninguna actuación, fue ordenado el cese de la actividad , expone así mismo que el Juzgado nº 7 se sigue el Procedimiento ordinario por recurso de la actora contra la resolución GO 3595, que ordenó el cese de la actividad existiendo litispendencia , considerando que la medida cautelar es inadmisible por lo que siguiéndose el procedimiento citado no puede acordarse el desprecinto de las instalaciones , porque la actora no tiene licencia de actividad y porque lo que pretende es el desarrollo de la actividad sin control municipal en materia medio ambiental y municipal no ha sufrido indefensión y no tiene apariencia de buen derecho.



SEGUNDO: Consta en la pieza de suspensión que el acto recurrido es decir el precinto de las instalaciones resulta la ejecución de la resolución GO-3095 de 13 de junio del 2017 y contra la citada resolución que ordenó el cese de la a actividad se sigue procedimiento ordinario 700 /2017 en el Juzgado nº 7de Valencia no constando ni alegando la parte actora que en dicho procedimiento haya sido acordada la suspensión del acto recurrido .

Así las cosas la medida cautelar solicitada, cuya desestimación es objeto de este recurso de apelación, se refiere a un acto de ejecución de la citada resolución consistente en el precinto de los aparatos surtidores de la estación de servicio mediante Acta de precintaje de fecha 12.7 2017 .

Hay que partir de la regla general de los principios de eficacia y ejecutividad de los actos administrativos, contemplados en los artículos 103 de la Constitución Española , 56 , 94 y 111 de la Ley 30/1992 , en relación con la presunción de legalidad de los mismos del artículo 57de la misma.

Por su parte, el art. 129 de la Ley 29/1998 de 13 de Julio, de la Jurisdicción Contencioso-administrativa , permite a los interesados solicitar en cualquier estado del proceso la adopción de cuantas medidas aseguren la efectividad de la sentencia, en armonía con el principio de tutela judicial efectiva del artículo 24 de la Constitución .

El art. 130 de la citada Ley de la Jurisdicción , establece que la medida cautelar podrá acordarse únicamente cuando la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudieran hacer perder su finalidad legítima al recurso, previa valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto. Asimismo, la medida cautelar podrá denegarse cuando de ésta pudiera seguirse perturbación grave de los intereses generales o de tercero que el Tribunal ponderará en forma circunstanciada.

Así pues, de la normativa anteriormente expuesta se desprende que esta Sala deberá previamente realizar una valoración de los intereses en conflicto y, seguidamente, acordar la medida cautelar interesada sólo en el supuesto de que la ejecución del acto impugnado inviabilizara la legítima finalidad del recurso, salvo grave perturbación de los intereses generales . Tal valoración deberá tener presente los criterios mantenidos por reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo, respaldada por la doctrina del Tribunal Constitucional y que pueden sintetizarse en: la naturaleza del daño, la seriedad de los motivos de impugnación del acto o disposición y la relación de los mismos con los intereses generales.

Respecto a la naturaleza del daño, el Tribunal Supremo exige la irreparabilidad o difícil reparación que la ejecución pudiera ocasionar, por lo que ha de valorarse en cada caso en muy directa relación con el interés público presente en la actuación administrativa.

En cuanto a los motivos de impugnación, la doctrina de la apariencia de buen derecho ha de ser ostensible y valorada con mucha ponderación y mesura porque, normalmente, con ella se efectúa una invitación a que la Sala entre en el fondo del asunto.

En efecto como excepción al principio de ejecutoriedad de los actos administrativos los interesados podrán solicitar en cualquier estado del proceso la adopción de cuantas medidas aseguren la efectividad de la sentencia, estableciendo el art. 130 LJCA que, previa valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto, la medida cautelar podrá acordarse por el órgano jurisdiccional únicamente cuando la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudiera hacer perder su finalidad legítima al recurso, pudiendo no obstante denegarse, cuando de su adopción pudiera seguirse perturbación grave de los intereses generales o de tercero.

La finalidad de las medidas cautelares se define pues por dos conceptos determinantes que marcan al mismo tiempo el criterio para su adopción, a saber, que la medida 'asegure la finalidad de la sentencia' ( art.

129.1 LJCA ) y que 'podrá acordarse únicamente cuando la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudiera hacer perder su legítima finalidad al recurso' ( art. 130.1 LJCA )'.

Garantía de efectividad de la sentencia y evitación de la pérdida de la finalidad legítima del recurso son, por tanto, los conceptos jurídicos indeterminados claves para la adopción de las medidas, que se pueden reconducir al 'perículum in mora', al riesgo de que la ejecución del acto o disposición pudiera ocasionar daños o perjuicios de reparación imposible o difícil'.

Por último aunque la ley no hace referencia alguna al criterio del fumus boni iuris, es inevitable que el órgano jurisdiccional pondere también ese criterio, siempre que se considere que es un elemento más a tener en cuenta por el órgano judicial para fundamentar su decisión, pero sin asignarle mayor eficacia y alcance que el reconocido por la jurisprudencia en sus formulaciones más recientes.

Formulaciones de las que es representativa la STS, Sala 3ª, de 1 de febrero de 2010, rec. 5018/2008 , a tenor de cuyo FJ 7º,'la doctrina sobre el fumus boni iuris requiere una prudente aplicación para no prejuzgar, al resolver el incidente de medidas cautelares, la decisión del pleito, pues, de lo contrario, se quebrantaría el derecho fundamental al proceso con las debidas garantías de contradicción y prueba...(de modo que)la jurisprudencia hace una aplicación matizada y restrictiva de la doctrina de la apariencia del buen derecho'.

Esta apariencia, por tanto, ha de ser ostensible y valorada con mucha ponderación y mesura porque, normalmente, con ella se efectúa una invitación a que la Sala entre en el fondo del asunto.

En este sentido, las sentencias del Tribunal Supremo de 3 de julio de 2007 ( casación 10341/04 ) de 17 de marzo de 2008 ( casación 1021/06 ) indican que la apariencia de buen derecho o 'fumus boni iuris' es 'un criterio que debe emplearse en el contexto de los que expresamente prevé la repetida Ley 29/1998, para percibir sin desacierto la finalidad legítima del recurso, para la valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto, o para ponderar de forma circunstanciada los intereses generales o de tercero y la perturbación grave que para ellos pueda seguirse de la adopción de la medida cautelar. Es un criterio que no gobierna en sí mismo ni con carácter principal la decisión cautelar, pues dejando de lado procesos especiales, sobre todo en otros órdenes jurisdiccionales, la finalidad propia y directa de esta institución no es en el proceso contencioso- administrativo la de tutelar provisionalmente la posición o situación jurídica de la parte que aparentemente litiga con razón, sino preservar el derecho a la tutela judicial efectiva al final del proceso, o lo que es igual, el efecto útil de la sentencia que en éste deba recaer. Y es un criterio que en todo cado debe aplicarse combinando el serio fundamento de lo que a través de él se deduzca y la no menos seria percepción y convicción de que lo deducido es meramente provisional, que no prejuzga en absoluto el fondo del asunto...'.



TERCERO.- En consideración a lo expuesto, debemos examinar si se dan los requisitos para dar lugar a la suspensión solicitada y en este sentido debe partirse del acto impugnado en este proceso que resulta el precinto de los surtidores de combustible y es un acto de ejecución de una Resolucion que ordenó el cese inmediato de la actividad de una estación de servicio sin que se haya acordado la suspensión de esta orden de cese ni en vía administrativa ni Judicial y sin que esté justificado la existencia de perjuicios irreparables por el precinto objeto de recurso, ni mucho menos apariencia de buen derecho puesto que al margen de las alegaciones de la recurrente sobre la falta de notificación de la resolución de cese y lo 'sorpresivo del precinto' , y los antecedentes de la instalación que no pueden ser objeto de pronunciamiento en esta pieza lo cierto es que no consta que la recurrente haya solicitado la suspensión de la orden de cese y por ello el precinto no es más que una consecuencia de esa orden y lo mismo cabe decir de la proporcionalidad puesto que ante una orden de cese, firme en vía administrativa a la administración le cabe ejecutarla.

Por lo expuesto procede desestimar el recurso de apelación y confirmar el Auto apelado.



TERCERO :Dispone el artículo 139.2 de la Ley 29/98 de 13 de Julio, reguladora de esta Jurisdicción, que se impondrán las costas al recurrente si se desestima totalmente el recurso en las demás instancias salvo que el órgano jurisdiccional razonándolo debidamente aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición, y el Tribunal haciendo uso de la facultad que le otorga el art. 139.3 de la misma ley , fija el importe de las costas atendiendo a la actividad procesal despegada la índole del asunto y su especial dificultad siendo de aplicación del artículo 243.2 de al LEC redactado por el apartado veintiocho del artículo único de la Ley 42/2015, de 5 de octubre, de reforma de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil («B.O.E.» 6 octubre). Vigencia: 7 octubre 2015 En base a los anteriores hechos, fundamentos jurídicos y vistos los artículos citados y demás de general aplicación.

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación nº 25 / 2018, interpuesto por CEDIPSA COMPAÑÍA ESPAÑOLA DISTRIBUIDORA DE PETRÓLEOS SA, contra el AUTO Nº 188 /2017 dictado en el Recurso Contencioso-Administrativo seguido en el Juzgado nº 2 de Valencia en el procedimiento nº 282/2017 condenado a la actora al pago de las costas causadas a la administración hasta un máximo de 400 euros por la defensa letrada.

Esta Sentencia no es firme y contra ella cabe, conforme a lo establecido en los artículos 86 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso- administrativa , recurso de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo o, en su caso, ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana. Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de 6 de julio de 2016).

Así, por ésta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Y, para que esta sentencia se lleve a puro y debido efecto una vez declarada su firmeza, a su tiempo, y con Certificación literal de la presente, devuélvanse los autos con el expediente administrativo al Juzgado de procedencia.

Publicación.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que ha sido para la resolución del presente recurso, estando celebrando audiencia pública esta Sala, de la que, como Secretario de la misma, certifico en Valencia, y fecha que antecede.