Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 409/2018, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 85/2016 de 01 de Junio de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA
COMUNIDAD VALENCIANA
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN PRIMERA
Presidente: D. Carlos Altarriba Cano : Magistrados/as : , Dª. Desamparados Iruela Jiménez, Dª
Laura Alabau Martí y Dª Estrella Blanes Rodríguez .
Ha sido ponente la Ilma. Magistrada Dª Estrella Blanes Rodríguez, quien expresa el parecer de la Sala
SENTENCIA Nº 409
En la ciudad de Valencia a 1 de junio del 2018
Visto el recurso de apelación nº 85 /2016, interpuesto por AYUNTAMIENTO DE BIAR contra la
Sentencia nº 178/2013 dictada en el Recurso Contencioso- Administrativo seguido en el Juzgado nº 3 de
Alicante en el procedimiento nº 302/2012; en el que ha comparecido como apelada GESTASER OBRAS Y
SERVICIOS SL.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de lo contencioso citado remitió a esta Sala el Recurso contencioso- administrativo seguido a instancia de la actora, procedimiento que concluyó por Sentencia del Juzgado de fecha 20.5.2013 , cuyo fallo estimó el recurso.



SEGUNDO.-Notificada la anterior resolución a las partes intervinientes, interpuso recurso de apelación la representación del apelante, alegando substancialmente que procedía la revocación de la sentencia dictada.



TERCERO.-La apelada, por su parte, formalizó escrito de oposición el Recurso de Apelación en el que substancialmente hacía constar que, procedía la confirmación de la sentencia.



CUARTO.- Elevadas las actuaciones a la Sala fueron repartidas a la Sección Quinta formando Rollo de Apelación por Diligencia de Ordenación, de 27.3.2014 dictando AUTO 64/2016 en fecha 11.2.2016 remitiendo los autos al Registro General para reparto en la Sección Primera .

Por diligencia de ordenación 31.3.2016 fue acordado admitir a trámite el recurso, quedando señalado para su votación y fallo el día 30.5.2018.

La tramitación del presente Rollo ha observado todas las formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia estima el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra el Acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de fecha 30 de abril del 2012, que inadmitió la solicitud de iniciar expediente de resolución de la condición de Agente urbanizador, declarándolo nulo y reconociendo como situación jurídica individualizada el derecho de la recurrente al abono de daños y perjuicios en los términos del art. 113.3 del TRLCAP .

En el recurso de apelación la administración apelante expone que el acuerdo declarado nulo, en la sentencia inadmitió la solicitud del actor respecto a la resolución del convenio urbanístico del PDAI de la UE por incumplimiento culpable de la clausula cuarta por parte del Ayuntamiento con expresa solicitud de que se procediera a la liquidación de lo convenido por importe de determinadas cantidades todo ello por inactividad del Ayuntamiento respecto a la tramitación del proyecto de reparcelación presentado el 22 de julio del 2008.

Expone los hechos probados que constan en la sentencia en los que constan que no hubo ningún momento cumplimiento por parte de la mercantil actora de de los requerimientos llevados a cabo por el Ayuntamiento concluyendo contrariamente en la valoración de la prueba documental, no el incumplimiento del urbanizador, sino el incumplimiento del Ayuntamiento.

Considera inadecuada la valoración de la prueba de la juzgadora de instancia respecto de la concurrencia y relevancia del incumplimiento de la mercantil actora y concluye la conformidad a derecho del acuerdo impugnado por haber sido acreditado de forma fehaciente que el incumplimiento del régimen obligacional asumido por la mercantil urbanizadora se debe exclusivamente a la voluntad de esa empresa, por lo que en aplicación del artículo 89.4 de la ley 30/92 fue resuelto la inadmisión de lo solicitado basándose en qué tal petición carecía manifiestamente de fundamento.

Por último añade que la clausula cuarta del convenio, solo podía aplicarse una vez asumida en su integridad por el nuevo Agente urbanizador las obligaciones inherentes a dicha condición, sin que ello se cumpliera y que el Ayuntamiento no podía autorizar la sustitución de las garantías financieras constituidas por los propietarios, por garantías mediante título ejecutivos que solicitó al urbanizador regulado en la LUV y el reglamento porque cuando se constituyeron tales garantías, estaba en vigor la LRAU, que no contemplaba tal posibilidad.

Por su parte la apelada se opone alegando que la apelante introduce cuestiones nuevas y que la inadecuada valoración de la prueba es ficticia siendo correcta la valoración de la prueba llevada a cabo por la sentencia de instancia, alega que prevalece en la apreciación de la prueba practicada en la instancia, que reitera los planteamientos jurídicos efectuados en la instancia y que añade cuestiones nuevas que suponen una desviación procesal, por no haber sido sometidas a la consideración del juez 'a quo' y en vía administrativa como resultan el cumplimiento de la clausula cuarta del convenio. Por último considera acreditado la voluntad de cumplimiento de la actora y la resistencia municipal a cumplir el convenio, quedando acreditada la procedencia de la resolución del convenio urbanístico por incumplimiento culpable del Ayuntamiento.



SEGUNDO : Para la resolución del presente recurso de apelación hay que tener en consideración las siguientes resoluciones administrativas y judiciales: 1º.- Por Acuerdo Plenario de 28.2.2001 fue resuelta la condición de Agente urbanizador por incumplimiento de las obligaciones impuestas por el pleno del Ayuntamiento en fecha 28.1.2009 a la mercantil actora que fue confirmado por el Acuerdo Plenario de 28.7.2011, interponiendo la mercantil GESTASER recurso contencioso administrativo nº 678/2011 seguido ante el Juzgado nº 3 de Alicante en el que fue dictado sentencia nº 177 / 2013 de 20.5.2013 que estimó en parte el recurso, declarando los actos nulos, por caducidad del procedimiento sin reconocimiento de indemnización de daños y perjuicios por demora en la resolucion del contrato . En consecuencia la apelada sigue siendo Agente Urbanizador sin que conste ni se alegue por ninguna de las partes ninguna circunstancia que modifique esta condición.

2º.- El presente litigio tiene por objeto de contrario el incumplimiento del Ayuntamiento de una obligación prevista en la clausula cuarta del Convenio suscrito entre Agente Urbanizador y administración local respecto a la tramitación del Proyecto de reparcelación presentado en fecha 22.7.2008 y la liquidación del contrato con indemnización, 3º.- El proyecto de reparcelación presentado por PROISA fue sometido a información publica por Decreto 627/2008 de 31.7.2008, el Proyecto de urbanización había sido aprobado mediante Decreto de 31.7.2006 , la apelada antes denominada Proyectos se subrogó en la condición de Agente urbanizador el 18.7.2008 mediante comunicación del anterior Agente Urbanizador PROISA.

4º.- El Ayuntamiento requirió el 10.11.2008 y el 28.1.2009 para que aportara determinada documentación: 1º.- Presentar garantía por importe del 25% de los costes previstos en el programa 2º.- Asumir los gastos financieros Que provoquen las modificaciones subjetivas de los avales que los propietarios tienen depositados en garantía de sus cuotas de urbanización y a estos efectos deberá entregar el ayuntamiento los avales depositados por los propietarios para proceder a su cancelación sin perjuicio de poder requerirles nueva garantía de pago 3º.- Formalizar convenio o contrato constando la modificación subjetiva del mismo y plazo de cumplimiento de los puntos 1º y 2º .

La actora cumplimentó el punto 1º y no consta cumplimentado el resto.

5º .- El Ayuntamiento dictó por Acuerdo de 28.2.2011 la resolución de la condición de Agente urbanizador que como hemos visto ha sido declarada nula por caducidad y acordó en esa resolución no someter a información el Proyecto de reparcelación.- 6º.- La actora dio cumplimiento al requerimiento de aportación de aval por el 20% de los costes siendo aceptado por la administracion y propuso una fórmula alternativa a la asunción de gastos financiero consistente en la sustitución de garantías financieras constituidas por los propietarios por garantía mediante título ejecutivo regulada en el art. 167.3 de la LUV y 384 del ROGTU . No consta que entregara los avales al Ayuntamiento.

La sentencia apelada evalúa los incumplimientos de ambas partes y considera que el incumplimiento achacado a la actora no es tal, ni afecta de modo esencial al cumplimiento de las obligaciones contraídas en virtud de convenio y que el incumplimiento del Ayuntamiento resulta de una obligación esencial prevista en la clausula cuarta, respecto a la publicación del Proyecto de reparcelación presentado por la actora en su condición de Agente Urbanizador en fecha 22.7.2008.

La sentencia afirma que nos encontramos ante una discrepancia jurídica respecto de la exigencia del Ayuntamiento de que sea el Agente urbanizador quien asuma los gastos financieros de las modificaciones subjetivas de los avales de los propietarios y que la administracion no contestó a la propuesta del Agente urbanizador e sustituir las garantías financieras de los propietarios por la garantía mediante titulo ejecutivo del art. 167.3.c) de la LUV y 384 del ROGTU .

Ahora bien, el Agente urbanizador no atendió al requerimiento del Ayuntamiento del punto 2º y 3º: Asumir los gastos financieros Que provoquen las modificaciones subjetivas de los avales que los propietarios tienen depositados en garantía de sus cuotas de urbanización y a estos efectos deberá entregar el ayuntamiento los avales depositados por los propietarios para proceder a su cancelación sin perjuicio de poder requerirles nueva garantía de pago y Formalizar convenio o contrato, constando la modificación subjetiva del mismo y plazo de cumplimiento de los puntos 1º y 2º.

Y para resolver el litigio debemos de resolver previamente si las cuestiones exigidas por el Ayuntamiento en su requerimiento al Agente urbanizador y el cumplimiento de estas era necesario, que se llevaran a cabo para poder publicar el proyecto de reparcelación, es decir para cumplir la clausula cuarta del Convenio.

Y si en consecuencia la pretensión ejercitada por la actora ante la administración de resolución del convenio urbanístico e indemnización por la causa prevista en el articulo 111.g) del TRLCAP y 29.10 de la LRAU debió de ser admitida a trámite y estimada.



TERCERO : No consta la cesión de la condición de Agente urbanizador exigida en el artículo 29.11 de la LRAU y en el 141 de la LUV es decir la autorización expresa de la administracion aun cuando esta deba entenderse por los propios actos de la administracion al requerir a la actora en su condición de nuevo agente urbanizador El incumplimiento de la asunción de gastos financieros no afecta a la propuesta del Agente urbanizador de fórmula alternativa a la asunción de gastos financiero, consistente en la sustitución de garantías financieras constituidas por los propietarios por garantía mediante título ejecutivo regulada en el art. 167.3 de la LUV y 384 del ROGTU , ya que este cambio hubiera generado gastos financieros para los propietarios.

La apelada incumplió la obligación de entregar los avales depositados por los propietarios para proceder a su cancelación, sin que conste ni haya sido alegado por la recurrente la entrega de avales.

Esta obligación era adecuada para proteger los intereses de los propietarios ya que los avales depositados por estos para responder del pago de las obras de urbanización se realizaron favor de PROISA y por ello debían ser devueltos y cancelados.

De la misma manera era razonable que el nuevo Agente Urbanizador asumiera los gastos financieros que se produjeran por la constitución de garantías por los propietarios cualquiera que fuera su modalidad Y en lo que respecta a la formalización de convenio o contrato constando la modificación subjetiva del mismo y plazo de cumplimiento de los puntos 1º y 2º resulta un requerimiento de la administracion correcto ,en la medida en que aun cedida la condición de urbanizador a la actora y admitida esta por el Ayuntamiento, ello significa automáticamente la subrogación del nuevo urbanizador en el Convenio suscrito por la administracion y el anterior Agente Urbanizador, pero en el caso que nos ocupa la administración pretendia introducir en contrato suscrito entre la administración y el nuevo agente urbanizador los puntos 1º y 2º En consecuencia no podemos confirmar que la obligación que el incumplimiento de la actora no es tal, ni afecta de modo esencial al cumplimiento de las obligaciones contraídas en virtud de convenio ya que la devolución de los avales de PROISA , su cancelación y la entrega de nuevos avales por los propietarios así como la asunción de los gastos derivados de la subrogacion de empresas como Agente urbanizador era un elemento determinante y esencial para proceder a la aprobación de la reparcelacíon tal y como exige lo dispuesto en los artículos 166 , 167 de la LUV y 382 y 383 del ROGTU y la garantía mediante titulo ejecutivo del articulo 167.3c de la LUV y 384 del ROGTU una opción del propietario que solo podía en su caso llevarse a cabo previo devolución por la recurrente de los avales puesto que de no ser así los propietarios hubieran prestado doble garantía una a PROISA y otra a la apelante .

Lo expuesto y razonado lleva a la Sala a concluir la revocación de la sentencia de instancia y la desestimacion del recurso.



CUARTO :Dispone el artículo 139.2 de la Ley 29/98 de 13 de Julio, reguladora de esta Jurisdicción, que se impondrán las costas al recurrente si se desestima totalmente el recurso en las demás instancias salvo que el órgano jurisdiccional razonándolo debidamente aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición, y el Tribunal haciendo uso de la facultad que le otorga el art. 139.3 de la misma ley , fija el importe de las costas atendiendo a la actividad procesal despegada la índole del asunto y su especial dificultad siendo de aplicación del artículo 243.2 de lA LEC redactado por el apartado veintiocho del artículo único de la Ley 42/2015, de 5 de octubre, de reforma de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil («B.O.E.» 6 octubre). Vigencia: 7 octubre 2015 En base a los anteriores hechos, fundamentos jurídicos y vistos los artículos citados y demás de general aplicación.

Fallo

Estimamos el recurso de apelación nº 85 /2016, interpuesto por AYUNTAMIENTO DE BIAR contra la Sentencia nº 178/2013 dictada en el Recurso Contencioso- Administrativo seguido en el Juzgado nº 3 de Alicante en el procedimiento nº 302/2012; con los siguientes pronunciamientos : 1º.- Revocamos la sentencia de instancia.

2º.-Desestimamos el recurso administrativo interpuesto contra el Acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de fecha 30 de abril del 2012, que inadmitió la solicitud de iniciar expediente de resolución de la condición de Agente urbanizador.

3º.-No procede prounciamiento en costas .

Esta Sentencia no es firme y contra ella cabe, conforme a lo establecido en los artículos 86 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso- administrativa , recurso de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo o, en su caso, ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana. Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de 6 de julio de 2016).

Así, por ésta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Y, para que esta sentencia se lleve a puro y debido efecto una vez declarada su firmeza, a su tiempo, y con Certificación literal de la presente, devuélvanse los autos con el expediente administrativo al Juzgado de procedencia.

Publicación.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que ha sido para la resolución del presente recurso, estando celebrando audiencia pública esta Sala, de la que, como Secretario de la misma, certifico en Valencia, y fecha que antecede.