Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 409/2019, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 607/2018 de 08 de Julio de 2019

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Primera
C/ General Castaños, 1 , Planta 2 - 28004
33009730
NIG: 28.079.00.3-2018/0010437
Procedimiento Ordinario 607/2018
Demandante: D./Dña. Ismael
PROCURADOR D./Dña. ALBERTO COLLADO MARTIN
Demandado: MINISTERIO DE ASUNTOS EXTERIORES Y COOPERACION
Sr. ABOGADO DEL ESTADO
SENTENCIA Nº 409/2019
Presidente:
D. FRANCISCO JAVIER CANABAL CONEJOS
Magistrados:
D. JOSÉ ARTURO FERNÁNDEZ GARCÍA
D. JOSE DAMIAN IRANZO CEREZO
En la Villa de Madrid, a ocho de julio de dos mil diecinueve.
Vistos por la Sala, constituida por los señores del margen, de este Tribunal Superior de Justicia, los
autos del recurso contencioso-administrativo número 607/2018, interpuesto por don Ismael , representado por
el Procurador de los Tribunales don Alberto Collado Martín y asistido por el Letrado don Maximiliano Enrique
Agazzi Paulet, contra la resolución de 8 de marzo de 2018 dictada por la Embajada de España en Islamabad
que, en reposición, confirma la de 8 de noviembre de 2017 denegatoria de visado de estancia. Habiendo sido
parte la Administración General del Estado, representada por el Abogado del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.- Por don Ismael se interpuso recurso contencioso administrativo mediante escrito presentado en fecha 4 de mayo de 2.018 contra los actos antes mencionados, acordándose su admisión, y una vez formalizados los trámites legales preceptivos fue emplazada para que dedujera demanda, lo que llevó a efecto mediante escrito en el que tras alegar los fundamentos de hecho y de derecho que consideró pertinentes, terminó suplicando la estimación del recurso y se declare nula o anule y se deje sin efecto las resoluciones impugnadas, acordando la concesión de la renovación de estudios y residencia solicitado (sic).



SEGUNDO.- La representación procesal de la Administración General del Estado contestó a la demanda mediante escrito en el que, tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que estimó aplicables, terminó pidiendo la desestimación del recurso.



TERCERO.- Habiéndose solicitado el recibimiento del pleito a prueba se practicó la admitida por la Sala con el resultado obrante en autos y, tras el trámite de conclusiones, con fecha 3 de julio de 2019 se celebró el acto de votación y fallo de este recurso, quedando el mismo concluso para Sentencia.

Siendo Ponente el Magistrado Iltmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER CANABAL CONEJOS.

Fundamentos

PRIMERO.- A través del presente recurso jurisdiccional don Ismael , de nacionalidad pakistaní, impugna la resolución de 8 de marzo de 2018 dictada por la Embajada de España en Islamabad que, en reposición, confirma la de 8 de noviembre de 2017 por la que se le denegaba su solicitud de visado de estancia.

La resolución administrativa impugnada fundamenta la desestimación del visado de corta estancia en que 'Uno o varios Estados miembros consideran que supone usted un peligro para el orden público, la seguridad nacional, la salud pública, tal como se define en el artículo 2, punto 21, del Reglamento (CE) 399/2016 (Código de Fronteras Schengen), o las relaciones internacionales de uno o varios estados miembros'.



SEGUNDO.- Señala la parte recurrente que ni tiene enfermedad grave alguna que impidiera su entra en España y no existe ningún país que le tenga inscrito como no admisible no aportando la Embajada documento alguno que acredite que esté incluido en la lista de no admisibles en el Sistema de Información Schengen por lo que entiende que la decisión administrativa es arbitraria.

Se opone la Administración demandada alegando, tras desarrollar la normativa aplicable, que la resolución está suficientemente motivada y que el recurrente no acredita reunir los requisitos para su entrada en nuestro país.



TERCERO.- El régimen jurídico aplicable, a la vista de la fecha de presentación de la solicitud al supuesto de autos es el constituido por el Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, al que se refiere su artículo 29 a ) que define el visado uniforme como aquel que es válido para el tránsito por el Espacio Schengen durante un periodo no superior al tiempo necesario para realizar dicho tránsito o para la estancia en dicho Espacio Schengen hasta un máximo de noventa días por semestre.

El artículo 30.1 de dicha norma remite, para su procedimiento y condiciones para a lo establecido en el Derecho de la Unión Europea y, en su punto 3, se exige expresa motivación aunque en el supuesto de resolución denegatoria por incumplimiento de algunos de los requisitos, ésta se notificará mediante el impreso normalizado previsto por la normativa de la Unión Europea.

Existen precedentes judiciales en asuntos análogos al ahora objeto de examen que seguiremos en aplicación de los principios de seguridad jurídica y unidad de doctrina. Así en nuestra reciente Sentencia de 20 de julio de 2018 (recurso 1223/2017 ) dijimos lo siguiente: 'el concepto de orden público, en cuanto excepción al derecho reconocido al ciudadano extranjero en el artículo 19 C.E ., exige que la Administración que la opone, exponga las razones y causas concretas y singulares que justifiquen y permitan conocer los hechos, actividades y conducta personal del interesado que le hacen acreedor de la aplicación de la excepción.

En el caso que nos ocupa, nada de lo anterior consta al expediente administrativo, ni tan siquiera que el recurrente conste incluido en el Sistema de Información Schenguen (SIS), como tampoco que la causa denegatoria haya sido resultado de una investigación o informes de otras administraciones publicas que hagan sospechar que por la conducta personal del recurrente, se pueda ver alterado o amenazado el orden público, la seguridad nacional o la salud pública.

En este sentido, la Embajada ha incumplido el articulo 30.2 del Real Decreto 557/2011 , según el cual, 'Articulo 30.2. En la tramitación del procedimiento, la misión diplomática u oficina consular podrá requerir la comparecencia del solicitante y, cuando lo estime necesario, mantener una entrevista personal para comprobar su identidad, la validez de su documentación personal o de la documentación aportada, la regularidad de la estancia o residencia en el país de solicitud, el motivo, itinerario, duración del viaje y las garantías de que el solicitante tiene intención de abandonar el territorio de los Estados miembros antes de la expiración del visado solicitado. En todo caso, si transcurridos quince días desde el requerimiento el solicitante no comparece personalmente, se le tendrá por desistido de su solicitud y se producirá el archivo del procedimiento.' Ninguna entrevista ha sido realizada que permita a la Sala conocer la causalización de la resolución.

Es más, consta acreditado al expediente administrativo (folio 12) que el recurrente ha disfrutado de estancias en territorio Schenguen con carácter previo, habiendo obtenido un visado el día 13 de octubre de 2015, previa presentación de solicitud ante la misma Embajada.

Ahora bien, en el presente caso la denegación del visado impugnada no se sustancia en carencias de la documentación presentada, sino en la afirmación de que uno o varios Estados miembros consideran que la solicitante supone un peligro para el orden público, la seguridad nacional, la salud pública, tal y como se define en el artículo 2, punto 21, del Reglamento (CE) 399/2016 (Código de fronteras Schenguen), o las relaciones internacionales de uno o varios Estados miembros.

Como decíamos, tal y como dispone el artículo 6.1.e), relativo a las 'Condiciones de entrada para los nacionales de terceros países' entre las condiciones de entrada para tales nacionales para estancias previstas en el territorio de los Estados miembros de una duración que no exceda de 90 días dentro de cualquier período de 180 días, lo que implica tener en cuenta el período de 180 días que precede a cada día de estancia, se encuentra la de 'no suponer una amenaza para el orden público, la seguridad interior, la salud pública o las relaciones internacionales de ninguno de los Estados miembros ni, en particular, estar inscrito como no admisible en las bases de datos nacionales de ningún Estado miembro por iguales motivos'.

Naturalmente, la salvaguarda de la seguridad nacional constituye una exigencia elemental de cualquier Estado democrático, y puede constituir una restricción necesaria al ejercicio de determinados derechos fundamentales, como declara la STC 236/2007, de 7 de noviembre , con cita del Pacto Internacional de Derechos Civiles y políticos de 1966 y del Convenio Europeo para la protección de los derechos humanos y las libertades fundamentales de 1950, si bien a propósito de un derecho fundamental, y no del derecho de asilo.

Efectivamente, la seguridad pública puede verse efectivamente comprometida y en riesgo por las acciones de personas, valoradas en atención a su trayectoria vital, la secuencia de las actividades dentro y fuera de nuestras fronteras, como aquellas que revelen una peligrosidad incompatible con la confianza y certeza que ha de proporcionar un Estado democrático a sus ciudadanos.

La aplicación de lo expuesto a una concreta solicitud exige legalmente que la Administración competente para ello exprese de forma concreta los hechos en los que se basa la denegación, a fin de que los órganos de la jurisdicción puedan comprobar si efectivamente aquéllos afectan al orden público o al interés nacional o, al menos, justifique la afirmación que realiza, expresando los documentos o fuentes de información en que sustenta su decisión. De modo que no basta la mera afirmación de que la entrada del extranjero supone amenaza para el orden público, la seguridad interior, la salud pública o las relaciones internacionales de alguno de los Estados miembros, sin más.

La absoluta ausencia de información al respecto en el expediente administrativo, tal y como sostiene la parte demandante, constituye una patente falta de motivación en la resolución recurrida que aboca a su anulación.

El deber de la Administración de motivar sus actos, como señala entre otras la STS de 19 de noviembre de 2001, Rec. 6690/2000 , tiene su engarce constitucional en el principio de legalidad que establece el artículo 103 CE , así como en la efectividad del control jurisdiccional de la actuación de la Administración, reconocido en el artículo 106 CE , siendo en el plano legal, el artículo 35 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, de Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas , el precepto que concreta con amplitud los actos que han de ser motivados, con suscita referencia a los hechos y fundamentos de derecho.

Asimismo, tal exigencia de motivación se recoge también en el artículo 27.6 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, de Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su integración social, de forma específica para las resoluciones de denegación de los visados de estancia.

La exigencia de la motivación de los actos administrativos responde, según reiterada doctrina jurisprudencial, de la que es exponente la STS de 16 de julio de 2001, Rec. 92/1994 , a la finalidad de que el interesado pueda conocer el cuándo, cómo y por qué de lo establecido por la Administración, con la amplitud necesaria para la defensa de sus derechos e intereses, permitiendo también, a su vez, a los órganos jurisdiccionales el conocimiento de los datos fácticos y normativos que les permitan resolver la impugnación judicial del acto, en el juicio de su facultad de revisión y control de la actividad administrativa; de tal modo que la falta de esa motivación o su insuficiencia notoria, en la medida que impiden impugnar ese acto con seria posibilidad de criticar las bases y criterios en que se funda, integran un vicio de anulabilidad, en cuanto dejan al interesado en situación de indefensión.

En definitiva, la motivación consiste en la exteriorización de las razones que sirvieron de justificación o de fundamento a la decisión jurídica contenida en el acto, necesaria para conocer la voluntad de la Administración.

Motivación de los actos administrativos que, como señala la STS de 29 de marzo de 2012, Rec.

2940/2010 , no exige ningún razonamiento exhaustivo y pormenorizado, bastando con que se expresen las razones que permitan conocer los criterios esenciales fundamentadores de la decisión 'facilitando a los interesados el conocimiento necesario para valorar la corrección o incorrección jurídica del acto a los efectos de ejercitar las acciones de impugnación que el ordenamiento jurídico establece y articular adecuadamente sus medios de defensa'.

Pues bien, la lectura de la resolución administrativa recurrida y el examen del expediente administrativo ponen de manifiesto que la misma adolece de falta de motivación, impidiendo que los interesados pudieran articular los medios de defensa de sus derechos e intereses que estimaran oportunos frente a la decisión que encierra, con la consiguiente indefensión.

Como es sabido, para que un defecto de motivación no subsanado determine la anulabilidad de la resolución administrativa, es preciso que haya dado lugar a la indefensión del interesado ( artículo 48.2 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, de Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas ), entendiéndose por tal la situación en que queda cuando se ve imposibilitado de obtener o ejercer los medios legales suficientes para su defensa por no haber podido conocer la ratio decidendi de la decisión administrativa.

Lo anterior es lo que ocurre en el supuesto de autos según lo referido de que la Administración se ha limitado meramente a invocar ese supuesto peligro sin concretarlo ni justificar en modo alguno su presencia, lo que causa efectiva indefensión al solicitante del visado. Por ello, procede anular el acto al vulnerar la normativa expuesta.

En sentido análogo al expresado se ha pronunciado esta Sala en la sentencia de 16 de enero de 2017 , procedimiento ordinario núm. 705/2016 y en la sentencia numero 109/2018, de 9 de febrero de 2018 , procedimiento ordinario 691/2017'.

Por todo lo expuesto, procede la estimación parcial del presente recurso contencioso-administrativo, debiéndose anular la resolución recurrida y ordenar la retroacción de las actuaciones a fin de que por el Consulado se dicte nueva resolución debidamente motivada.



CUARTO.- Establece el art. 139.1 de la Ley de la Jurisdicción que en primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho. En el caso de autos, aun siendo parcial la estimación de la demanda, procede la condena en costas de la parte demandada, habida cuenta que la falta de motivación de la resolución impugnada fue determinante en el ejercicio de la acción.

A tenor del apartado cuarto de dicho artículo 139 de la Ley jurisdiccional , la imposición de las costas podrá ser 'a la totalidad, a una parte de éstas o hasta una cifra máxima'. La Sala considera procedente en este supuesto limitar la cantidad que, de los conceptos enumerados en el artículo 241.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , ha de satisfacer a la parte contraria la condenada al pago de os conceptos de honorarios de Abogado y derecho de Procurador hasta una cifra máxima total de trescientos euros (300 €) y ello en función de la índole del litigio y la actividad desplegada por las partes.

VISTOS.- los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que ESTIMAMOS parcialmente el presente recurso contencioso administrativo interpuesto por don Ismael contra la resolución de fecha la resolución de 8 de marzo de 2018 dictada por la Embajada de España en Islamabad que, en reposición, confirma la de 8 de noviembre de 2017 que anulamos y acordamos la retroacción de las actuaciones a fin de que por la Embajada se dicte nueva resolución debidamente motivada.

Efectuar expresa imposición de las costas procesales causadas en el presente recurso a la parte demandada en los términos fundamentados respecto de la determinación del límite máximo de su cuantía.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de treinta días , contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándose en el escrito de preparación del recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa , con justificación del interés casacional objetivo que presente. Previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 2414-0000-93-0607-18 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo concepto del documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92- 0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 2414-0000-93-0607-18 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

En su momento, devuélvase el expediente administrativo al departamento de su procedencia, con certificación de esta resolución.

Así, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

D. FRANCISCO JAVIER CANABAL CONEJOS D. JOSÉ ARTURO FERNÁNDEZ GARCÍA D. JOSE DAMIAN IRANZO CEREZO