Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 41/2019, Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 22/2019 de 05 de Marzo de 2019

Encabezamiento

T.S.J.EXTREMADURA SALA CON/AD
CACERES
SENTENCIA: 00041 /2019
Rollo de Apelación: 22/19. P. Ordinario 67/18
Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Num. Dos de
CACERES.-
La Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura,
integrada por los Iltmos. Sres. Magistrados del margen, en nombre de S. M. el Rey, ha dictado la
siguiente:
SENTENCIA Nº 41
PRESIDENTE :
DON DANIEL RUIZ BALLESTEROS
MAGISTRADOS :
DOÑA ELENA MENDEZ CANSECO
DON MERCENARIO VILLALVA LAVA
DON RAIMUNDO PRADO BERNABEU
DON CASIANO ROJAS POZO
DOÑA CARMEN BRAVO DIAZ /
En Cáceres a cinco de marzo de dos mil diecinueve.-
Visto el recurso de apelación número 22 de 2019, interpuesto por la Procuradora Sra. Bravo Díaz en
representación del recurrente DON Carlos María , y como parte apelada EL EXCMO. AYUNTAMIENTO DE
CACERES representado por los Servicios Jurídicos del Ayuntamiento de Cáceres contra Sentencia 129/18
de fecha 29 de noviembre de 2018 dictado en Procedimiento Ordinario 67/18, tramitado en el Juzgado de lo
Contencioso-Administrativo número Dos de Cáceres , a instancias de Don Carlos María , sobre: contra la
resolución del Pleno del Ayuntamiento de Cáceres de 18/01/2018 por la que se acordaba la realización de
las actuaciones oportunas para la reversión del dominio público ocupado por el quiosco de venta de flores
ejecutado en el parque de Calvo Sotelo de la ciudad de Cáceres con todas sus pertenencias y accesiones.

Antecedentes

PRIMERO : Por el Juzgado de lo Contencioso administrativo num. 2 de Cáceres, se remitió a esta Sala recurso procedimiento Ordinario 67/18, seguido a instancias de Don Carlos María , procedimiento que concluyó por Sentencia 129/18 del Juzgado de fecha 29/11/2018 .



SEGUNDO : Notificada la anterior resolución a las partes intervinientes se interpuso recurso de Apelación por Don Carlos María dando traslado a la representación de la parte contraria; aduciendo los motivos y fundamentos que tuvo por conveniente.



TERCERO : Elevadas las actuaciones a la Sala se formó el presente rollo de apelación con fecha 20/02/2019 admitiéndose a trámite el presente recurso, quedando concluso para sentencia.



CUARTO : En la tramitación del presente rollo se han observado las prescripciones legales.- Siendo Ponente para este trámite el Iltmo. Sr. Magistrado Don RAIMUNDO PRADO BERNABEU, que expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO : Se somete a examen de la Sala a través de recurso de apelación, la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 2 de los de Cáceres de fecha 29 de noviembre de 2018 y recaída en materia de urbanismo.

Se aceptan los hechos y fundamentos de la sentencia apelada salvo que contradigan los que a continuación se expondrán.



SEGUNDO : La parte recurrente incide en los mismos motivos de apelación a los que el Magistrado ha dado debida respuesta, mientras que la Administración local se opone en base a una serie de argumentos ya planteados en su momento y en los que ahora se reincide, añadiéndose el tema referido a la manifestación extemporánea sobre la ausencia de falta de consignación.

Comenzando por la caducidad, la recurrente insiste en la aplicación del plazo supletorio del art 518 de la LEC de 2000 . En tal sentido apoyamos el criterio del Juzgador de Instancia y su apoyo jurisprudencial que en realidad no es contradicho con soporte probatorio o doctrina de Tribunales por la recurrente. La Sentencia de 10 de enero de 2018 del TSJ de Valencia indica que: ' En definitiva, ante el régimen especial de la ejecución de las sentencias en la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, y en el que el obligado al cumplimiento de las sentencias no es un particular, sino una Administración Pública, que sirve con objetividad los intereses generales con sometimiento a la Ley, resulta obligado seguir manteniendo la clásica doctrina de esta Sala de que la acción para ejercitar las acciones y derechos reconocidos en una sentencia está sujeta al plazo general de prescripción de 15 años establecido en el artícu lo 1964 del Código Civil, a contar desde la firmeza de la sentencia, tal como previene el art. 1971 del mismo, sin que pueda afectar al orden jurisdiccional contencioso- administrativo, por tanto, el plazo quinquenal de caducidad que para interponer la demanda ejecutiva prevé el art. 518 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil , aunque sea computado desde la entrada en vigor de esta Ley. (...) Acudir al mayor plazo prescriptivo posible para que una sentencia contencioso- administrativa se ejecute es contribuir al cumplimiento pleno del art. 118 de la CE , máxime cuando el derecho a la ejecución de la sentencia contencioso-administrativo no puede concebirse solo como un derecho del particular interesado en la ejecución, al estar implicado el interés público'.

También en la Sentencia de 25 de noviembre de 2009 (recurso de casación nº 6237/2007 ) tras señalar que la Sala de instancia había negado la aplicación supletoria del artícu lo 518 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por cuanto la institución de la caducidad no es de aplicación en la jurisdicción contencioso- administrativa dado el interés público inherente a la actuación administrativa que esta jurisdicción revisa, señalamos al respecto que ' al ejecutarse una sentencia condenatoria de la Administración y dictada por este orden jurisdiccional se parte de la premisa de una actuación administrativa disconforme a derecho, siendo el interés público el que exige que se rectifique ---y no se mantenga--- la actuación disconforme al Ordenamiento jurídico ya que la Administración debe servir con objetividad a los intereses generales y de conformidad con los principios que se mencionan en el artícu lo 103 de la Constitución Española, añadiendo el Auto que revisamos que 'repugnaría a tales principios el que la inactividad de la Administración en cumplir una sentencia durante cinco años quedase premiada con el mantenimiento de la eficacia de un acto declarado ilegal por sentencia firme'. (...) La argumentación, como decimos, resulta correcta, y la idea de la consecución de los intereses generales preside, sin duda, toda la actuación administrativa, que es el objeto de las pretensiones que se deducen en este orden jurisdiccional; mas, siendo ello cierto, también lo es que en algunos procedimientos civiles (reivindicaciones frente al dominio público, cuestiones relativas a la situación personal, etc.) subyacen unos importantes intereses generales que, sin embargo, estarían sujetos al plazo de caducidad de los cinco años previsto en el artícu lo 518 de la LEC'. Añadiendo que ' Más contundente resulta la observación de que nos encontramos en presencia de dos procedimientos ---el contencioso- administrativo y el civil--- que cuentan con estructuras diferentes y están ---en principio--- presididos por principios distintos. A pesar de que la propia Exposición de Motivos (penúltimo párrafo del apartado I) señala que reforma de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa es continuista en relación con la anterior Ley de 1956 ('... porque mantiene la naturaleza estrictamente judicial que la Jurisdicción Contencioso-Administrativa ya tenía en la legislación anterior y que la Constitución ha venido a consolidar definitivamente; porque mantiene asimismo el carácter de juicio entre partes que el recurso contencioso-administrativo tiene ...'), lo cierto y verdad es que el principio dispositivo, propio e intrínseco en la jurisdicción civil, al menos se modula ---de forma significativa--- en este orden jurisdiccional. (...) Efectivamente ello es lo que acontece en el inicio de la ejecución de la sentencia firme, pues frente a la necesidad de solicitud de parte --- mediante nueva demanda--- en el procedimiento civil, en el recurso contencioso-administrativo es el Tribunal de oficio el que está obligado iniciar el Incidente de ejecución de sentencia' .Cierto es también que se señala que Y es que todas las sentencias citadas si bien se refieren a la aplicación del art. 1964.2 CC para el cómputo del plazo de prescripción de la ejecución de sentencia, plazo general para ejercicio de las acciones personales, el mismo ha sido modificado por medio de DF 1ª Ley 42/15 de 5 de octubre , de reforma de la LEC: 2. Las acciones personales que no tengan plazo especial prescriben a los cinco años desde que pueda exigirse el cumplimiento de la obligación.

En las obligaciones continuadas de hacer o no hacer, el plazo comenzará cada vez que se incumplan.' La entrada en vigor de dicha Ley en cuanto reforma el Código Civil, tuvo lugar en 7 de octubre de 2015, mientras que su DT 5ª dispone: El tiempo de prescripción de las acciones personales que no tengan señalado término especial de prescripción, nacidas antes de la fecha de entrada en vigor de esta Ley , se regirá por lo dispuesto en el artícu lo 1939 del Código Civil .

Este precepto, que constituye la disposición transitoria del propio Código Civil, dispone: La prescripción comenzada antes de la publicación de este código se regirá por las leyes anteriores al mismo; pero si desde que fuere puesto en observancia transcurriese todo el tiempo en él exigido para la prescripción, surtirá ésta su efecto, aunque por dichas leyes anteriores se requiriese mayor lapso de tiempo.

Por tanto nos encontramos ante la regulación de la acción sustantiva, que no procesal, por remisión de la propia norma que establece la nueva redacción del art. 1964 CC , y considerando que la sentencia que alcanzó firmeza recayó en fecha 7 de noviembre de 2008 , conforme a la normativa anterior la parte tenía un plazo de ejecución de quince años, que comenzó a correr con dicha firmeza. Este plazo no había transcurrido cuando comenzó a regir la nueva redacción del art. 1.964.2 CC, sino algo menos de siete años; de ahí que no es de aplicación a la parte la nueva redacción del precepto, en atención a la DT 5ª de la misma Ley , en relación con el art. 1939 CC , sino que se mantiene en el cómputo anterior...' Por tanto, aun considerando hipotéticamente la validez de este último criterio, puesto que la Sentencia es de 2006, tampoco habría transcurrido el plazo.

En este sentido el TSJ de Andalucía de 6 de febrero de 2017, reseña que: 'La cuestión debe analizarse desde los principios generales que regulan la ejecución de los actos administrativos y en este sentido es de ver que conforme al art. 56 de la Ley 30/92 son inmediatamente ejecutivos, lo que significa que deben llevarse a efecto de manera inmediata, pues toda demora irrazonable pudiera ir contra lo dispuesto en el artículo 102 de la Constitución )y en concreto contra el principio de eficacia impidiendo cumplir el fin de servir con objetividad los intereses generales que constituyen el soporte de la actuación de la Administración pública ', por lo que ' (...) aunque ni la legislación específica urbanística ni la general de procedimiento administrativo prevean plazos de prescripción para ejecutar lo acordado, el principio expuesto, junto a los de seguridad jurídica y de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos ( fuerzan a entender que la ejecución forzosa se halla sujeta a plazos de prescripción. En la medida en que el acto administrativo ordenó al constructor el derribo de un edificio, aquél contiene una obligación de hacer, la exigencia de cuya efectividad no puede quedar indefinidamente pendiente en el tiempo sino que por tratarse, en definitiva, de una obligación personal está sujeta al plazo de prescripción de quince años del artícu lo 1964 del Código Civil , que es el plazo de que la Administración disponía para acudir al mecanismo de ejecución subsidiaria' plazo quinquenal, por lo demás, que es el que, asimismo, viene a considerar aplicable en materia de ejecución de las Sentencias dictadas por los órganos de la jurisdicción contencioso administrativa las SSTS 25 noviembre 2009 (casación 6237/2007 ) y 29 diciembre 2010 (casación 500/2008 ), que consideran inviable a tales efectos la aplicación supletoria de lo dispuesto en el artícu lo 518 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil ) .

En lo que se refiere a lo que se denomina 'enervación' de la acción por el transcurso del tiempo y el abono de las tasas que han sido aceptadas, cabe indicar con carácter primario que nos situamos ante una cuestión que afecta al Dominio Público caracterizado por sus notas de imprescriptibilidad, inalienabilidad e inembargabilidad. El uso especial privativo del dominio público sólo puede ser otorgado por concesión y el hecho de abonar tasas y ser aceptadas no puede ni alterar el carácter del bien, ni contradecir lo sentenciado.

En realidad la parte parece aludir a la teoría de la confianza legítima, pero como sostiene el propio TS 'La teoría de los actos propios es predicable de las potestades discrecionales, no así de las regladas'. Lógicamente, el Ayuntamiento no puede modificar la naturaleza y el carácter de un bien público a través de determinadas actuaciones sin seguir el procedimiento legal. Insistimos en que ello será o habrá sido en todo caso una actuación irregular o descuidada que incluso podría servir de prueba en otros ámbitos pero que no es decisiva para negar el carácter de domino público del bien.

Por último, en el tema referido al procedimiento expropiatorio el RD 1372/86, en su art 125 indica que la fijación del importe de la indemnización se tramitará simultáneamente con la expropiación del dominio del inmueble, y el desalojo, salvo consentimiento del propietario, no podrá efectuarse hasta que se haya abonado o depositado el valor del justiprecio. Por tanto es evidente que se trata de una cuestión incidental que no es determinante de la resolución que ahora nos ocupa y afectaría en todo caso al acto material de desalojo. Aparte lo anterior, el art 126.1.5.RBCL y como señala el propio Magistrado reseña que la corporación, al formular el requerimiento a que alude el párrafo 1, advertirá, además, al titular de la ocupación, y en su persona a todos los que les afecte, que deben desalojar la finca en el plazo de cinco meses, a contar desde la notificación.

En definitiva y como indica el Magistrado, la Administración ha actuado en principio de conformidad a lo que la normativa le obliga y ello con independencia de que en todo caso, una cosa sea el desalojo y otra la expropiación y la indemnización con independencia de su tramitación paralela y simultánea. Todo lo hasta aquí expuesto determina la desestimación del recurso.



TERCERO : En virtud de lo que dispone el art 139 de la LJCA , las costas deben ser impuestas a la recurrente.

VISTOS los artículos citados y demás preceptos de pertinente y general aplicación, EN NO MBRE DE SM EL REY, por la potestad que nos confiere la CONSTITUCIÓN ESPAÑOLA,

Fallo

Que desestimamos el recurso de apelación instado por la procuradora Sra. Bravo Díaz en representación de Don Carlos María frente a la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 2 de los de Cáceres de fecha 29 de noviembre de 2018 y recaída en materia de urbanismo que confirmamos.

Las costas deben ser impuestas a la recurrente.

Contra la presente sentencia sólo cabe recurso de casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo.

El recurso de casación se preparará ante la Sala de lo Contencioso- Administrativo del TSJ de Extremadura en el plazo de treinta días contados desde el día siguiente al de la notificación de la sentencia.

La presente sentencia sólo será recurrible ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Supremo si el recurso pretende fundarse en infracción de normas de Derecho estatal o de la Unión Europea que sea relevante y determinante del fallo impugnado, siempre que hubieran sido invocadas oportunamente en el proceso o consideradas por la Sala sentenciadora.

El escrito de preparación deberá reunir los requisitos previstos en los artículos 88 y 89 LJCA y en el Acuerdo de 19 de mayo de 2016, del Consejo General del Poder Judicial, por el que se publica el Acuerdo de 20 de abril de 2016, de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE 6-7-2016).

De conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ , según la reforma efectuada por LO 1/2009, de 3 de noviembre, deberá consignarse el depósito de 50 euros para recurrir en casación. Si no se consigna dicho depósito el recurso no se admitirá a trámite.

Y para que esta sentencia se lleve a puro y debido efecto, remítase testimonio junto con los autos, al Juzgado de lo Contencioso-Administrativo que dictó la resolución impugnada, que deberá acusar recibo dentro del término de diez días, y déjese constancia de lo resuelto en el procedimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION: En la misma fecha fue publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr./a. Magistrado que la dictó. Doy fe.