Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 410/2019, Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 84/2019 de 23 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

S E N T E N C I A nº 000410/2019

Iltmo. Sr. Presidente:

Don Rafael Losada Armadá

Iltmos. Sres. Magistrados:

Don José Ignacio López Cárcamo

Doña María Esther Castanedo García

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En la ciudad de Santander, a veintitrés de diciembre de dos mil diecinueve.

La Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria ha visto el recurso de apelación número 84/2019contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 3 de Santander de 13 de diciembre de 2018 formulado por DON Torcuatorepresentado por la procuradora doña Ana Sáez Bereciartu bajo la dirección letrada de don Rodrigo Sáez Bereciartu, siendo parte apelada GOBIERNO DE CANTABRIArepresentado y asistido jurídicamente por el letrado de los servicios jurídicos y ZURICH INSURANCE PLC ESPAÑArepresentada por la procuradora doña Ana María Álvarez Murias, defendida por el letrado don Eduardo Asensi Pallarés.

Es ponente el presidente don Rafael Losada Armadá, quien expresa el parecer de la sala.

Antecedentes

PRIMERO. -El recurso de apelación se interpuso el día 21 de febrero de 2019 contra la sentencia del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 3 de Santander de 13 de diciembre de 2018 que desestima el recurso contencioso administrativo formulado contra la resolución del Director Gerente del Servicio Cántabro de Salud de 7 de junio de 2018 desestimatoria de la solicitud de responsabilidad patrimonial sanitaria por la que se reclamaba la cantidad de 122.560 euros.

SEGUNDO. -Del recurso de apelación se dio traslado a la Administración autonómica y a la aseguradora ZURICH INSURANCE que formularon oposición al recurso de apelación y solicitaron que se dictase sentencia por la que, con desestimación del recurso de apelación, se confirmase la sentencia de instancia, con imposición de las costas a la apelante.

TERCERO. -En fecha 25 de abril de 2019 se elevaron las actuaciones a esta sala y no habiéndose solicitado el recibimiento a prueba ni la celebración de vista o conclusiones por escrito, se señaló para la votación y fallo el día 11 de septiembre de 2018, demorándose hasta el 4 de noviembre de 2019 en que se deliberó, votó y falló.

Fundamentos

Se aceptan los hechos y fundamentos de derecho de la sentencia apelada en cuanto no se opongan a los siguientes:

PRIMERO. -El objeto del recurso contencioso-administrativo resuelto de forma desestimatoria por la sentencia del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 3 de Santander de 13 de diciembre de 2018, es la reclamación de responsabilidad patrimonial sanitaria formulada por don Torcuato contra la resolución del Director Gerente del Servicio Cántabro de Salud de 7 de junio de 2018, que resuelve que no concurren los requisitos para proclamar dicha responsabilidad patrimonial tras las complicaciones y secuelas sufridas a raíz de una intervención quirúrgica de cirugía laparoscópica realizada en el Hospital Sierrallana de Torrelavega.

SEGUNDO. -La sentencia apelada sostiene que no ha habido mala praxis en la intervención quirúrgica practicada al entender que debe prevalecer el informe pericial aportado por la aseguradora codemandada frente al aportado por el demandante pues, la especialidad médica de cirugía general y del aparato digestivo de sus autores, es la que se relaciona con la controversia a diferencia de la que posee el doctor Jose Daniel que es especialista en daño corporal; del informe pericial de la aseguradora se acredita que la funduplicatura tipo Nissen practicada estaba indicada a la patología que presentaba el paciente y que su reconversión en cirugía abierta fue adecuada debido a las dificultades surgidas - espacio supramesocólico con adherencias por colecistectomía previa- sin que se haya acreditado que se seccionara el hilio esplénico y no se revisara el lecho quirúrgico, lo que provocó que la hemorragia pasara desapercibida y que achacan a una laceración que no produjo sangrado abundante en el momento, inherente a la técnica quirúrgica empleada, que pasó desapercibida aunque se revisase el lecho quirúrgico.

TERCERO. -Las alegaciones contenidas en el recurso de apelación contra la referida sentencia de instancia parten de que se ha producido una errónea valoración de la prueba por los siguientes motivos:

1. Hubo falta de atención por parte de los cirujanos que intervinieron en la primera intervención quirúrgica (IQ) que supuso que no se percataran de la lesión producida en el hilio esplénico y consecuente sangrado, lo que constituye una clara muestra de que la IQ no se realizó conforme a las reglas de la 'lex artis'.

2. Falta de consentimiento informado porque, si bien se admite la firma del impreso de dicho consentimiento, no se le hizo referencia expresa a la extirpación del bazo.

3. Daño desproporcionado o resultado clamoroso e inusual, grave.

4. La valoración del daño ha de ascender a un total de 122.560 euros,

CUARTO. -Como opone la administración demandada, en primer lugar, el recurso de apelación no incorpora crítica alguna de la sentencia de instancia lo que supone la desnaturalización de la esencia del recurso de apelación al limitarse a reiterar los mismos argumentos de la instancia y a efectuar su propia valoración parcial de la prueba practicada.

En segundo lugar, la supuesta ausencia del consentimiento informado que admite la apelante haber sido suscrito el 7 de diciembre de 2015, unido a la expresa descripción del riesgo grave de sangrado e infección intraabdominal, acredita todo lo contrario; que se trata de un riesgo previsto e informado al paciente que asumió el paciente y que las intervenciones se practicaron conforme a la 'lex artis' y que no existió error médico.

La aseguradora se suma a los argumentos expuestos por la administración y afirma que la actuación sanitaria fue acorde a la 'lex artis' en todo momento, al tratarse de un riesgo conocido por la ciencia médica, del que el paciente estaba informado suficientemente tal como se deriva del documento firmado por él mismo el 7 de diciembre de 2015.

QUINTO. -En el presente caso, la motivación esgrimida por la parte apelante contiene una crítica suficiente de la sentencia de instancia como a continuación podrá comprobarse; la sentencia de instancia con relación a la vulneración de la 'lex artis' esgrimida ya ha dicho en el fundamento de derecho tercero, una vez admitido la mayor especialidad médica del informe pericial de la aseguradora:

'De dicho informe (aseguradora), resulta acreditado que la fundicatura tipo Nissen practicada estaba indicada para la patología que presentaba el paciente. Igualmente, la reconversión a cirugía abierta fue adecuada debido a las dificultades del espacio supramesocólico que presentaba con adherencias de su colecistectomía previa. No se acredita que se seccionara el hilio esplénico y no se revisase el lecho quirúrgico haciendo que la hemorragia pasase desapercibida. Sí que es posible, coincide tanto el perito de la aseguradora y el doctor Miguel Ángel y Abel que se produjera una laceración del hilio esplénico pero no se produjo un sangrado abundante en el momento toda vez que los facultativos se hubieran dado cuenta del mismo. Resulta, además, incompatible una sección completa del hilio puesto que declararon que, en dicho caso, se produciría el fallecimiento del paciente en un breve espacio de tiempo. Lo que se pudo producir es una laceración, inherente a la técnica quirúrgica que pasa desapercibida, aunque se revise el lecho quirúrgico. La IQ resolvió el problema por lo que la actuación de ambos facultativos fue conforme a la 'lex artis'.'

No es cierto, como afirma la parte apelante, que no se hubiera revisado correctamente el lecho quirúrgico en la primera intervención quirúrgica y así se hubiese detectado la hemorragia que presentaba el paciente por lesión del hilio esplénico, pues de haber ocurrido así, el paciente hubiera fallecido. Esta afirmación se infiere del propio informe de la inspección médica, a los folios 452 y siguientes del expediente administrativo, en el que puede constatarse que el paciente tras la cirugía del 20 de abril de 2016 se encontraba con las constantes estables, se revisó la hemostasia y no se detectó sangrado, se revisó el lecho quirúrgico y no se detectó hemorragia; tras la estancia en reanimación, regresó a planta de cirugía general al presentar un deterioro clínico agudo y es cuando a través de un TAC urgente se detecta la presencia de sangre en la cavidad abdominal y se decidió la reintervención quirúrgica urgente con apertura de laparotomía que evidenció la hemorragia procedente del hilio esplénico; es evidente, por tanto, que la hemorragia fue posterior a la IQ pues de no haber sido así, el fallecimiento se hubiera producido antes y nunca las constantes hubieran sido estables; esta IQ presentó sangrado abdominal en el postoperatorio por lesión del hilio esplénico pero de ninguna forma se infiere que ese sangrado hubiera debido ser detectado al revisar el lecho quirúrgico.

SEXTO. -El argumento del recurso de apelación del error en la valoración de la prueba respecto del consentimiento informado al afirmar que el riesgo sucedido no estaba descrito en el documento también la sentencia se pronuncia; la juzgadora afirma que el documento del consentimiento informado advierte precisamente del sangrado e infección intra abdominal, así como de la reconversión quirúrgica practicada en el paciente de forma que hay que dar por supuesto que refleja este riesgo y no comete error -a juicio de esta sala- cuando dice que a tenor de los informes periciales que pudo producirse una laceración del hilio esplénico, sin que se produjera sangrado abundante pues, de lo contrario, los facultativos lo hubieran detectado inmediatamente y una sección completa del hilio esplénico hubiera producido el fallecimiento en un breve espacio de tiempo.

Como establece la sentencia del Tribunal Constitucional nº 37/2011, de 28 de marzo, en el recurso de amparo contra la desestimación de responsabilidad civil derivada de asistencia sanitaria:

'De acuerdo con lo expuesto, podemos avanzar que el consentimiento del paciente a cualquier intervención sobre su persona es algo inherente, entre otros, a su derecho fundamental a la integridad física ( art. 15 CE), a la facultad que éste supone de impedir toda intervención no consentida sobre el propio cuerpo, que no puede verse limitada de manera injustificada como consecuencia de una situación de enfermedad. Se trata de una facultad de autodeterminación que legitima al paciente, en uso de su autonomía de la voluntad, para decidir libremente sobre las medidas terapéuticas y tratamientos que puedan afectar a su integridad, escogiendo entre las distintas posibilidades, consintiendo su práctica o rechazándolas. Ésta es precisamente la manifestación más importante de los derechos fundamentales que pueden resultar afectados por una intervención médica: la de decidir libremente entre consentir el tratamiento o rehusarlo, posibilidad que ha sido admitida por el TEDH, aun cuando pudiera conducir a un resultado fatal ( STEDH de 29 de abril de 2002, caso Pretty c. Reino Unido, § 63), y también por este Tribunal (STC 154/2002, de 18 de julio, FJ 9).

Ahora bien, para que esa facultad de consentir, de decidir sobre los actos médicos que afectan al sujeto pueda ejercerse con plena libertad, es imprescindible que el paciente cuente con la información médica adecuada sobre las medidas terapéuticas, pues sólo si dispone de dicha información podrá prestar libremente su consentimiento, eligiendo entre las opciones que se le presenten o decidir, también con plena libertad, no autorizar los tratamientos o las intervenciones que se le propongan por los facultativos. De esta manera, el consentimiento y la información se manifiestan como dos derechos tan estrechamente imbricados que el ejercicio de uno depende de la previa correcta atención del otro, razón por la cual la privación de información no justificada equivale a la limitación o privación del propio derecho a decidir y consentir la actuación médica, afectando así al derecho a la integridad física del que ese consentimiento es manifestación.

La información previa, que ha dado lugar a lo que se ha venido en llamar consentimiento informado, puede ser considerada, pues, como un procedimiento o mecanismo de garantía para la efectividad del principio de autonomía de la voluntad del paciente y, por tanto, de los preceptos constitucionales que reconocen derechos fundamentales que pueden resultar concernidos por las actuaciones médicas, y, señaladamente, una consecuencia implícita y obligada de la garantía del derecho a la integridad física y moral, alcanzando así una relevancia constitucional que determina que su omisión o defectuosa realización puedan suponer una lesión del propio derecho fundamental.

Es consonante con la relevancia que se ha asignado a la información y al consentimiento previos a la realización de cualquier actuación médica la regulación de estos aspectos que se realiza en nuestro ordenamiento interno, contenida, esencialmente, en la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica, que actualiza y completa la regulación contenida en la Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad, con observancia de las previsiones del Convenio relativo a los derechos humanos y la biomedicina de 4 de abril de 1997, al que ya se ha hecho referencia. Entre los principios básicos que enuncia la ley en su art. 2, figura la exigencia, con carácter general, del previo consentimiento de los pacientes o usuarios para toda actuación en el ámbito de la sanidad, 'que debe obtenerse después del que el paciente reciba una información adecuada' y que 'se hará por escrito en los supuestos previstos en la ley' (apartado 2). Asimismo, queda recogido el derecho a decidir libremente entre las opciones clínicas disponibles, tras recibir la información adecuada (apartado 3), y a negarse al tratamiento, salvo en los casos previstos en la ley (apartado 4).

El art. 4 regula el derecho a la información asistencial de los pacientes, como medio indispensable para ayudarle a tomar decisiones de acuerdo con su propia y libre voluntad, correspondiendo garantizar esa información, con el contenido previsto en el art. 10, al médico responsable del paciente, así como a los profesionales que le atiendan durante el proceso asistencial o le apliquen una técnica o un procedimiento concreto, reconociéndose también el derecho a no recibir información (aunque con los límites contemplados en el art. 9.1). Por lo que se refiere al consentimiento informado, el art. 8 prevé que 'toda actuación en el ámbito de la salud de un paciente necesita el consentimiento libre y voluntario del afectado, una vez que, recibida la información prevista en el art. 4, haya valorado las opciones propias del caso', y que, como regla general, se prestará verbalmente, salvo determinados supuestos, como las intervenciones quirúrgicas, en las que se efectuará por escrito. Como excepción se permite llevar a cabo las intervenciones clínicas indispensables para la salud del paciente sin necesidad de su consentimiento en supuestos tasados (art. 9.2).'

SÉPTIMO. -Con relación al motivo del daño desproporcionado, inusual y grave, la sala ha de destacar que no es uno de los motivos de impugnación del acto administrativo y que no pueden admitirse con ocasión del recurso de apelación nuevos motivos de impugnación que no hayan podido ser resueltos en la sentencia de instancia.

El daño desproporcionado, en todo caso, es el que excede de lo previsible o normal y no guarda relación o proporción atendiendo a la entidad de la intervención practicada, por lo que no hay desproporción si hay un daño consecuencia de un riesgo inherente reflejado en el consentimiento informado, como ha ocurrido en el supuesto analizado.

OCTAVO. -De conformidad con el artículo 139.2 LJCA, procede la imposición de costas de la segunda instancia a la parte apelante al haber resultado desestimado el recurso de apelación.

EN NOMBRE DE SM EL REY

Fallo

Debemos desestimar y desestimamos el presente recurso de apelación formulado por DON Torcuatocontra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº3 de Santander de 13 de diciembre de 2018 desestimatoria de la solicitud de responsabilidad patrimonial sanitaria presentada el 7 de junio de 2018, con expresa condena en costas de la parte apelante.

Así, por esta nuestra sentencia, que se notificará a las partes conforme dispone el artículo 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial expresando que, contra la misma, solo cabe interponer recurso de casación ante la Sala correspondiente (del Tribunal Supremo si la infracción afecta a normas de derecho estatal o de la Unión Europea o del TSJ si afecta a normas emanadas de la Comunidad Autónoma), única y exclusivamente, en el caso de que concurra algún supuesto de interés casacional objetivo y con los requisitos legales establecidos, todo ello de conformidad con los artículos 86 y siguientes de la Ley de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa en redacción dada por Ley Orgánica 7/2015 de 21 de julio; dicho recurso habrá de prepararse ante esta sala del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria en el plazo de treinta días siguientes a la notificación de esta sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.