Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 411/2018, Tribunal Superior de Justicia de Navarra, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 274/2018 de 13 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

SENTENCIA DE APELACIÓN Nº 000411/2018
ILTMOS. SRES.:
PRESIDENTE,
D. FRANCISCO JAVIER PUEYO CALLEJA
MAGISTRADAS,
Dª Mª JESUS AZCONA LABIANO
Dª RAQUEL H. REYES MARTÍNEZ
En Pamplona/Iruña, a trece de diciembre de dos mil dieciocho.
Vistos por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Navarra
constituida por los Ilustrísimos Señores Magistrados expresados, en grado de apelación, el presente rollo de
apelación nº 0000274/2018 interpuesto contra la Sentencia desestimatoria contra desestimación por silencio
admnistrativo de la reclamación patrimonial interpuesta en fecha 30 de septiembre de 2013 por AVANVIDA
S.L. por anormal funcionamiento de la Administración de la Comunidad Foral de Navarra, correspondiente
a los autos procedentes del Juzgado Contencioso-Administrativo Nº 2 de Pamplona/Iruña del Procedimiento
Ordinario 0000177/2016 - 00 y siendo partes como apelante,AVANVIDA SL representada por la Procuradora
Dª Blanca Del Burgo Azpiroz y defendida por el Abogado D. Jaime Ignacio Del Burgo Tajadura y como
apelados,GOBIERNO DE NAVARRA , representado y dirigido por el Sr. Asesor Jurídico de Gobierno
de Navarra, y ZURICH ESPAÑA COMPAÑIA DE SEGUROS Y REASEGUROS SA representación por el
Procurador D. Angel Echauri Ozcoidi y dirigido por el Letrado Dª Olga Triguero Arrojo.

Antecedentes

PRIMERO .- En fecha 16 de abril de 2018 se dictó la Sentencia nº 92/2018 por el Juzgado Contencioso- Administrativo Nº 2 de Pamplona/Iruña cuyo fallo contiene el tenor literal siguiente: ' 1º) DESESTIMAR el recurso contencioso-administrativo interpuesto frente a la resolución la resolución 5.016/2.014, de 27 de noviembre, de la Directora Gerente de la Agencia Navarra para la Autonomía de las Personas, por la que se estima parcialmente la reclamación de responsabilidad patrimonial de la Administración Foral de Navarra formulada por D. Pedro , en nombre representación de la mercantil 'Avanvida, Sociedad Limitada', que se confirma.'

SEGUNDO .- Por la parte actora se ejercitó recurso de apelación en el que solicitaba su estimación con revocación de la sentencia apelada, al que se dio el trámite legalmente establecido.



TERCERO .- Elevadas las actuaciones a la Sala y formado el correspondiente rollo, tras las actuaciones legalmente prevenidas, se señaló para votación y fallo el día 11 de Diciembre de 2018.

Es ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª. Mª JESUS AZCONA LABIANO.

Fundamentos

PRIMERO .-. De la sentencia apelada y de los motivos de apelación y de oposición a la apelación.- Se combate en este grado de apelación la sentencia del juzgado de lo contencioso administrativo nº 2 que desestima el recurso contencioso administrativo interpuesto por AVANVIDA contra resolución de la Directora Gerente de la Agencia Navarra para la Autonomía de las Personas por la que se estima parcialmente la reclamación de responsabilidad patrimonial formulada por aquella frente a la Administración Foral de Navarra (se fija, en la citada resolución, la cuantía de la indemnización en la suma de 293.648,12 euros, mas intereses legales de 13.458,04 euros).

La mercantil demandante reclamó, (entiéndase, en la demanda) a resultas de la indebida no adjudicación del contrato al que licitó, y para colocarse en la posición que hubiera tenido de haber sido el adjudicatario del contrato, una indemnización en concepto de daños y perjuicios por lucro cesante que incluye el 6% de beneficio industrial aplicable al precio global del contrato que debió adjudicársele tal y como se reconoció en sentencia de 29 de junio de 2011 confirmada después por sentencia de la Sala de 7 de noviembre de 2012 (1.549.815,99 euros), que el cálculo de la indemnización por lucro cesante debía ser el de la totalidad del periodo comprendido entre el inicio de la gestión por MAPFRE (23 de octubre de 2008) y el del final del contrato, incluidas las prórrogas forzosas que pudieran existir de acuerdo con la legislación de contratos públicos y en definitiva, hasta que finalizó o duración real del contrato (31 de marzo de 2014), y los gastos de defensa jurídica tanto en vía administrativa como en vía judicial.

El juez desestima la demanda porque: ---- en cuanto al 6% del importe de su oferta económica, entiende que la Administración ha partido de la base de un informe técnico de la Jeja de la Sección de concertación que asume asimismo el Consejo de Navarra y que ya tuvo en cuenta los datos aportados por la propia recurrente, de modo que considera el juez que la decisión no es arbitraria; trae a colación a este respecto una sentencia Tribunal Superior de Justicia de Cataluña (ROJ STSJ CAT 13316/2014, sentencia 939/2014, recurso 51/2012) y otra del Tribunal Supremo de 15 de noviembre de 2004 , y en interpretación de las citadas resoluciones, concluye que no cabe aplicar sin más la indemnización del 6% prevista en el art 181.5 de la LF de Contratos Públicos, porque sí tenemos la posibilidad de hacer el calculo del lucro cesante a la vista de los datos aportados, siendo tal 6% desproporcionado, y que se haría de mejor condición a la recurrente no adjudicataria que al adjudicatario, sin haber prestado aquella ningún servicio, de modo que le sería mas ventajoso no haber obtenido el contrato que haberlo hecho pues, como han valorado los informes citados, su proposición económica suponía un 1,50% de beneficio sobre la oferta económica (¿???), lo que supondría un enriquecimiento injusto para la actora ----- en lo que respecta a la extensión de la indemnización a la prórroga del contrato, se señala que la citada prorroga esta sujeta a condiciones o circunstancias, de modo que es una mera expectativa o contingencia y en todo caso, sin que a ello obste, lo que se hizo con la efectiva adjudicataria o con la propia recurrente en otros contratos (parece entonces inferirse de la sentencia, que no puede exceder la duración total del contrato, incluidas las prorrogas, de cuatro años por disposición legal).

---- por último en lo que se refiere a los gastos de defensa, cita sentencia de esta Sala rca 383/2001 que diferencia los causados en la vía administrativa de los procesales que se han de reclamar y en su caso obtener en el propio procedimiento judicial, y en todo caso no los justifica.

Se basa la apelación en los siguientes motivos: ---- 6% beneficio industrial; error del juez a quo al interpretar la ley y la jurisprudencia sobe el modo de calcular la responsabilidad patrimonial de la Administración por indebida no adjudicación del contrato público, cuando precisamente la sentencia del TSJ de Cataluña que cita el juez, abona la tesis de la apelante, de modo que, conforme a esta sentencia y a la doctrina del TS y cita STS de 15 de noviembre de 2004 , opera la aplicación del 6% cuando como es el caso, no se puede acreditar fehacientemente cual hubiera sido el beneficio industrial obtenido por AVANVIDA de haber podido gestionar el contrato (durante cinco años??); la ley foral nada dice acerca de este supuesto ( el de indebida no adjudicación contrato ) por lo que hay que acudir al criterio jurisprudencial, interpretación analógica art 194.3 de la Ley de Contratos de modo que para supuesto de resolución contrato de suministro por desistimiento o suspensión por plazo superior a una año por la administración, fijaba como beneficio industrial (lucro cesante) del contratista el 6% del precio del contrato, en caso de que no exista prueba rigurosa de las ganancias dejadas de obtener; en igual sentido otras STS posteriores y de Tribunales Superiores de Justicia. En todo caso el informe citado por el juez de la Jefa de Concertación para la Dependencia, solo ofrece una mera estimación que no se basa en datos reales, aplica el método deductivo y desde luego a la baja pues, dice partir de informe de la Sección de Contratos de abril de 2008 el cual aplica el 3,1 % y sin embargo por aquella se toma en consideración la 'cuenta de explotación provisional', que no es relevante, y aplica como se ha dicho el 1,5% y, en modo alguno obtendría la recurrente un enriquecimiento injusto porque justamente con la actuación indebida de la Administración se le ha privado de mejor facturación y se han disminuido sus posibilidades de nueva contratación.

----- En cuanto a los gastos de defensa, ya sólo postula los gastos de participación en el concurso, por un lado, y los derivados de los procedimientos administrativos, estos son indemnizables conforme reiterada jurisprudencia, pudiendo la concreta suma ser determinada en ejecución de sentencia ex. art. 71 LJCA , cosa que no hace la sentencia de instancia; así, STSJ País Vasco 2008 y, así se solicitaba del Juzgado y comprendería tanto los gastos a consecuencia de la impugnación del atropello jurídico al privarse de la adjudicación como para la reclamación de la responsabilidad patrimonial (de letrado y de auditor). Asimismo los intereses legales desde el 30 octubre de 2013 fecha de presentación reclamación hasta fecha de notificación de sentencia.

Se solicita asimismo y en todo caso, la revocación de la condena en costas, pues tuvo dudas la Administración y tuvo dudas el propio Consejo de Navarra.

Se opone el Gobierno de Navarra pues, en relación con el 6% de beneficio industrial, hay que partir del informe de la Sección de Concertación, que a su vez parte de la oferta económica de la propia demandante, del periodo comprendido entre el 23 de octubre de 2008 al 31 de diciembre de 2009 que baraja dos porcentajes el 1,5 y el 2; y el método utilizado no es arbitrario sino motivado y hay que estar al informe del Consejo de Navarra; en todo caso, y en relación con la jurisprudencia citada de adverso, no es de aplicación porque no puede identificarse el beneficio industrial con el lucro cesante a efectos de su indemnización por responsabilidad patrimonial, cuando como es el caso, se cuenta con elementos suficientes para poder cuantificarlo sin acudir a aplicaciones analógicas de instrumentos concebidos para instituciones jurídicas distintas (se ha de resarcir la ganancia que previsiblemente hubiera podido obtener la mercantil) y cuando la propia demandante estimó en el 1,5% el beneficio resultante de la ejecución del contrato de prestación de servicios en el centro Valle del Roncal, y de reconocerse el 6%, se percibiría como lucro cesante una cantidad que triplicaría los beneficios que esperaba obtener con la oferta formulada para la adjudicación del contrato.

En lo que respecta a los gastos de defensa habidos en vía administrativa, no son indemnizables, cita sentencia Tribunal Supremo de 22 septiembre de 2008 , pues la decisión de actuar asesorado por un letrado es una opción libre ya que no es obligatoria la intervención de abogado (así lo declaró el Consejo de Navarra) y además no se aportaron los debidos justificantes de tales gastos .

Por último en cuanto a las costas, es de aplicación el art 139.1 LJCA , y no concurre supuesto de serias dudas de hecho o de derecho y además, siguiendo el criterio del TS es improcedente impugnar las costas procesales en la vía del recurso de apelación pues una cuestión cuya soberanía corresponde al juzgado de instancia ( STS 14 septiembre de 2011 ).

Se opone igualmente la aseguradora ZURICH INSURANCE PLC que se remite al Dictamen del Consejo de Navarra, de modo que no procede la aplicación analógica de lo previsto en el art 181.5 de la LF de Contratos Públicos, ya que en el presente caso el daño no se genera por causa de desistimiento de la Administración o de suspensión del contrato, sino por la no adjudicación del contrato; la reparación del daño ha de colocar al reclamante en la posición que hubiera tenido de ser adjudicatario del contrato y al lucro cesante que no obtuvo, que no se puede identificar con el beneficio industrial, pues hay elementos suficientes para poder cuantificarlo, debiendo entonces prevalecer el informe de la Sección de Concertación que ha analizado el beneficio dejado de obtener y parte de la oferta económica presentada por la reclamante así como de los cálculos realizados en el expediente de contratación para la determinación de los módulos máximos a ofertar a los licitadores en el procedimiento, obteniendo una estimación del resultado que hubiera obtenido la apelante, conforme a la oferta económica realizada y a los gastos soportados conforme a la cuenta de explotación presentada por la mercantil de haber sido la adjudicataria del contrato, con las oportunas actualizaciones, y resulta el 1,5 % de la media entre el lucro cesante del contrato y los gastos de explotación y supondría un enriquecimiento injusto.

En cuanto los gastos de defensa, no proceden porque no son preceptivos, y no se han justificado.

Sobre las costas, es de aplicación lo dispuesto en el art. 139 LJCA . Por último en virtud de lo pactado en la póliza de seguro, la cantidad máxima de la que habría en su caso de responder es la de 360.000 euros. Y hay además una franquicia de 2.400 euros, cantidad que ya la resolución administrativa reduce de la indemnización establecida.



SEGUNDO .- De los antecedentes relevantes para el caso. Informe técnico de la Sección de Concertación y del dictamen del Consejo de Navarra.- Como antecedentes relevantes para la resolución del presente caso, es cierto que AVANVIDA formuló (a través de su representante, no aparece firma de letrado, ni encomienda a letrado alguno) reclamación de responsabilidad patrimonial a la Administración demandada por daños y perjuicios sufridos al habérsele excluido indebidamente de la licitación para la gestión del centro Valle del Roncal, solicitando por ello una indemnización de 1.549.815,99 euros, que resultaría de aplicar un 6% como lucro cesante a su oferta presentada a aplicar desde el 23 de octubre de 2008 al 31 de octubre de 2013.

Se emitió en abril de 2008 informe por la Sección de Concertación para la Dependencia en el que se indicaba lo siguiente: ' Para la determinación del resultado dejado de obtener por la empresa AVANVIDA, se ha utilizado la oferta económica presentada por la entidad, así como los cálculos realizados por la Sección de Contratos para la determinación de los módulos máximos a ofertar por los licitadores.

De esta forma se ha obtenido una estimación del resultado que hubiera obtenido la entidad en caso de haber resultado la entidad adjudicataria del contrato.

Teniendo en cuenta que AVANVIDA había sido la entidad adjudicataria en el contrato anterior y que en el momento de presentar la oferta económica estaba prestando el servicio en el centro Valle de Roncal, parece lógico pensar que dicha entidad es la que podía tener un mayor conocimiento sobre los gastos reales del centro, y por lo tanto el beneficio que con su oferta económica podía llegar a obtener.

Por tanto, en nuestra opinión, la mejor estimación posible del lucro cesante por la no adjudicación a AVANVIDA de dicho contrato, es la que se puede obtener a partir de su oferta económica.

De esta forma para el periodo de un año tenemos : A partir de este beneficio de explotación, podemos calcular el beneficio obtenido para el periodo correspondiente al contrato inicial, realizando las actualizaciones en función del IPC que se hubieran llevado a cabo en el caso de que AVANVIDA hubiera resultado adjudicataria.

El contrato se adjudicó mediante la Resolución 2361/2008, de 19 de agosto, de la Directora Gerente de la Agencia Navarra para la Dependencia, por lo que hubiera correspondido actualizar el módulo el 19 de agosto de 2009.

La actualización se hubiera hecho incrementando el módulo con el IPC de Navarra en el año 2008 (1,2%), determinado por el Organismo Público competente, más 0,7 puntos porcentuales.

El lucro cesante para el periodo comprendido entre el 23/10/2008 y el 31/12/2009 asciende a 88.069,65€ y representa el 1,5 % de beneficio sobre la oferta económica En cualquier caso, tomando en promedio el % de beneficio de las ofertas presentadas por Mapfre y AVANVIDA, el lucro cesante para el periodo comprendido entre el 23/10/2008 y 31/12/2009 es del 2% de la oferta económica.

Se hace también una comparativa de las tres ofertas económicas en relación a los gastos estimados por la Agencia.

Por su parte el Consejo de Navarra señalaba en su Dictamen lo siguiente; ' Las discrepancias entre la entidad reclamante y la Administración Foral que se han puesto de manifiesto en la sustanciación del procedimiento de responsabilidad se concentran fundamentalmente, como resulta de los antecedentes que se han expuesto, en la determinación del lucro cesante que resulta Indemnizable, abogando la reclamante por la consideración del beneficio industrial que contempla la legislación contractual para la indemnización al contratista en los supuestos de desistimiento o resolución contractual no imputable. Más en concreto pretende la reclamante que el lucro cesante debe identificarse con el 6% del precio final del contrato en aplicación analógica de lo establecido en el artículo 181.5 de la LFCP para el supuesto de desistimiento o suspensión en los contratos de asistencia.

Por el contrario, la propuesta de resolución concrete la indemnización por el lucro cesante, con apoyo en los informes económicos emitidos en el procedimiento, en el beneficio previsto en la proposición económica formulada por AVANVIDA consistente en el 1.5 % de la oferta económica.

En relación a la procedencia de indemnizar el lucro cesante derivado de la imposibilidad para la reclamante de ejecutar un contrato al que las resoluciones Judiciales le han reconocido el derecho a resultar adjudicatario del mismo, tiene establecido el Tribunal Supremo que 'no es ajeno a nuestro ordenamiento que proceda la indemnización por lucro cesante como consecuencia de la Imposibilidad de llevar a cabo, por ejemplo, un contrato de suministro al que sé hubiera tenido derecho', afirmándose también que el concepto de beneficio industrial ha sido y está reconocido en nuestra normativa contractual, abarcando el beneficio dejado de obtener y no el importe total del contrato o su precio, señalándose que 'tal beneficio no puede ser distinto en lo que se refiere al licitador que habiendo sido reconocido como adjudicatario de un contrato no puede ejecutarlo por haber agotado aquel su eficacia en contraposición al contratista que habla sido adjudicatario de un contrato sufre el desistimiento de la administración. Los efectos han de ser iguales en ambos supuestos con amparo en los preceptos citados en el fundamento anterior aplicables en función de la normativa vigente en cada momento'. Cuestión distinta es que, como afirma la jurisprudencia, si se alegan y, por ende se justifican, unos daños realmente causados hubiere, además, derecho a su cuantificación ( SSTS de 1 de octubre de 2007 y 24 de enero de 2006 ).

Con amparo en esta doctrina, recogida en otras sentencias de las que da cuenta en sus escritos de alegaciones, pretende la reclamante sustraer del cálculo de la indemnización cualquier consideración o ponderación de las circunstancias económicas concurrentes en el presupuesto de licitación, o del beneficio considerado en la oferta económica y cuenta de explotación propuesta, o de las singulares condiciones económicas concurrentes en la prestación del servicio en centros de la naturaleza del centro Valle del Roncal, para sustituirla, por considerar esa ponderación un ejercicio teórico sustentado en meras hlp6tesis, por la aplicación automática del beneficio industrial del 6%, que considera más objetivo.

A juicio de este Consejo ese planteamiento de la reclamante no puede ser aceptado ten1end en cuenta las circunstancias concurrentes en el supuesto.

En primer lugar habrá que reparar en que la aplicación jurisprudencial del beneficio industrial contemplado en la legislación de contratos administrativos a supuestos de responsabilidad patrimonial ó de inejecución de sentencias por imposibilidad material de su ejecución no opera como un limite mínimo de las Indemnizaciones sino; por el contrario, las más de las veces como limite máximo de las mismas, habiendo acudido a su aplicación nuestros tribunales en aquellos casos en que las pretensiones de los perjudicados resultaban o bien infundadas, por injustificadas, o bien excesivas, como se demuestra por la lectura de las sentencias invocadas por la reclamante o las contenidas en este dictamen.

En segundo lugar esa pretendida aplicación analógica del citado precepto, prevista para el 'desistimiento o suspensión del contrato', no resulta plausible en el presente caso en el que el daño se genera como consecuencia de la 'no adjudicación del contrato' e imposibilidad de su ejecución. La reparación del daño aquí irrogado ha de satisfacer el interés contractual positivo del demandante, colocándole en la posición que hubiera tenido de haber sido el adjudicatario de aquel. Por tanto, la indemnización se ciñe al lucro cesante que no se obtuvo como consecuencia de la inejecución contractual. A este respecto cabe recordar, como reseñe la STS de 24 de enero de 2006 , que 'si bien es cierto que las sentencias del Tribunal Supremo señalan el 6% de beneficio industrial como la indemnización procedente, no hay que olvidar que están conformes con que la indemnización lo sea por los daños acreditados y que algunas de esas sentencias expresamente refieren que señalan el 6% al no haberse acreditado los daños producidos y la resolución aquí recurrida estima como probados otros daños, además del beneficio industrial; y por otro, no conviene olvidar que en supuestos similares el Tribunal Supremo, se refiere a la reparación integral de los daños acreditados, sentencia 11 de mayo de 1999 , y que la resolución recurrida, además de hacer las precisiones que ha estimado oportunas y que mas atrás se han expuesto, para conseguir, como refiere la sentencia del Tribunal Supremo de 15 de octubre de 1986 , la determinación prudente y restrictiva al no admitirse la indemnización por [a mere posibilidad de dejar de obtener unos beneficios, ha aplicado un porcentaje superior al 6%, aplicando al caso de autos el contenido de una cláusulas del Anexo II del contrato que permitía al contratista incrementar determinadas partidas en un 13%, y ello según los términos del informe obrante y después de no aplicar el contenido de tal cláusula a los conceptos que no eran de aplicación al caso de autos por no haber realizado el contratista las obras'.

Por tanto, la identificación del 'beneficio industrial' contemplado en la legislación contractual no puede identificarse con el lucro cesante a efectos de su indemnización por la responsabilidad patrimonial de la Administración cuando, como sucede en este supuesto, se cuenta con elementos suficientes para poder cuantificarlo sin acudir a aplicaciones analógicas de instrumentos concebidos para instituciones jurídicas distintas.

En todo caso, y como obstáculo fundamental que han de encontrar las pretensiones de la reclamante en este aspecto de determinación de la indemnización, debe tenerse en cuenta que a través de la citada indemnización se resarce la ganancia que previsiblemente hubiera podido obtener y no puede darse el enriquecimiento injusto o sin causa del perjudicado. Ese indeseado efecto se produciría si se admitiera una indemnización del 6% como lucro cesante cuando [a propia reclamante estimó en el 1,5% el beneficio resultante de la ejecución del contrato de prestación de servicios en el centro Valle del Roncal, esto es, se percibiría como lucro cesante una cantidad que triplicaría los beneficios que esperaba obtener la reclamante con la oferta formulada para la adjudicación del contrato.

En orden a la determinación del lucro cesante la sentencia del Tribunal Supremo de 25 de mayo de 1999 compendia las notas que contribuyen a su delimitación, de modo que: 'a) Se excluyen las meras expectativas o ganancias dudosas o contingentes, puesto que es reiterada la postura jurisprudencia! del Tribunal Supremo (así, en sentencia de 15 de octubre de 1986 ). que no computa las ganancias dejadas de percibir que sean posibles, pero derivadas de resultados inseguros y desprovistos de certidumbre, cuando las pruebas de las ganancias dejadas de obtener sean dudosas o meramente contingentes, excluyéndose en la cuestión examinada tales circunstancias, al valorarse como esencial la prueba pericial.

b) Se excluye, igualmente, la posibilidad de que a través del concepto de lucro cesante y del daño emergente se produzca un enriquecimiento injusto, puesto que la indemnización ha de limitarse al daño emergente que genera el derecho a la indemnización....

c) Finalmente, de acuerdo con la jurisprudencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo (sentencia, entre otras, de 3 de febrero de 1989 ) es necesaria una prueba que determine la certeza del lucro cesante, pues tanto en el caso de éste corno en el caso del daño emergente, se exige una prueba rigurosa de las ganancias dejadas de obtener, observándose que la indemnización del lucro cesante, en coherencia con reiterada jurisprudencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo (sentencia de 15 de octubre de 1986 , entre otras), ha de apreciarse de modo prudente y restrictivo, puesto que no es admisible una mera posibilidad de dejar de obtener unos beneficios'.

....'Resulta así que, a juicio de este Consejo, resulta más adecuada a los parámetros establecidos la estimación del lucro cesante realizada en la propuesta de resolución, y que se cifra en el 5% de la oferta económica de a reclamante, sustancialmente porque opera sobre la base de las propias magnitudes económicas consideradas en los estudios previos al inicio del procedimiento de contratación, realizados para el cálculo de las necesidades presupuestarias para atender los gastos inherentes a la prestación del servicio; resulta además coherente no solo con la propia proposición económica de la reclamante sino también con el promedio del beneficio estimado por las empresas licitadoras; es el beneficio que resulta además si se consideran los ingresos que hubiera obtenido la empresa conforme a la oferta económica realizada y los gastos soportados de acuerdo a la 'cuenta de explotación' presentada por AVANVIDA y; finalmente, representa un beneficio proporcionado a una estructura de costes en el que casi el 80% lo constituyen los gastos del personal, en cuyos contratos el adjudicatario viene obligado a subrogarse y respecto de los que las desviaciones derivadas de futuros incrementos de la masa salarial se ven asumidos por la Administración contratante, como así ha sucedido con los costes derivados de la aplicación del nuevo convenio colectivo a los trabajadores del centro. ........................... una ponderación adecuada de las circunstancias concurrentes, ...conducen a cuestionar la corrección del criterio adoptado por la propuesta de resolución.. Al respecto debe partirse de que si bien es cierto que en los pliegos de clausulas administrativas se contempla que la duración del contrato sera desde el 1 de junio de 2008 , ... hasta el 31 de diciembre de 2009, también lo es que ese mismo pliego contempla que el contrato podrá prorrogarse por acuerdo expreso de las partes, por anualidades vencidas , siendo su duración máxima , incluidas las posibles prorrogas , de 4 años..... ...los ..informes económicos que han sustentado una decisión administrativa en orden a la determinación del lucro cesante ... contemplaban la duración del contrato durante cuatro años. Para la virtualidad de las prorrogas contempladas en el pliego de cláusulas administrativas resultaba necesaria ...no puede desconocerse ...la prolongación de la duración de los contratos resulta una practica habitual en aquellos que tienen por objeto la prestación de servicios sociales de distintos signo, ... resulta indiscutible que el contrato a cuya adjudicación aspiraba la reclamante fue objeto de sucesivas prorrogas, hasta alcanzar el periodo máximo previsto en el pliego de cláusulas administrativas y en el propio contrato , sin que se aporte justificación ...que permita concluir que dichas prorrogas no se hubieran producido si el adjudicatario hubiera sido la empresa aquí reclamante ... parece razonable pensar ...el calculo de la indemnización por el lucro cesante deberá comprender no solo el periodo inicial contemplado en el contrato sino también el de las sucesivas prorrogas, si bien esa duración no podrá superar el máximo de cuatro anualidades en cuanto a este limite se refiere no solo el pliego ...sino también el art. 177.1 de la LFCP' Este Consejo está de acuerdo con la propuesta de resolución en cuanto a la improcedencia de esa indemnización por cuanto que, en un caso, obedecen a un asesoramiento de carácter no preceptivo o.

en el supuesto de gastos procesales, corresponde a la jurisdicción en el proceso correspondiente resolver sobre aquella parte que deba soportar las costas procesales, propias o ajenas. En todo caso, no consta en el expediente administrativo justificación alguna de la realidad y cuantía de los costes de asesoramiento y asistencia jurídica que se reclaman.' Tenemos entonces que la resolución administrativa que confirma el juez a quo reconoce el concepto de 1,5% de beneficio industrial, y que el calculo de la indemnización por lucro cesante se haga teniendo en cuenta las prorrogas del contrato por el plazo máximo de cuatro años. La sentencia respecto de este segundo aspecto resulta algo ambigua en su redacción, pero en todo caso parece no acoge el periodo de prorrogas como factor para el citado calculo, pero en línea con la tesis de la Administración de que sólo se puede tener en cuenta el periodo máximo de cuatro años, desestimando la pretensión de la demandante de ampliarlo al periodo real durante el cual el adjudicatario gestiona el contrato, seis años, hasta 31 de marco de 2014. Y no otra cosa se puede colegir, teniendo en cuenta que se desestima la demanda en su integridad.

Se ha de puntualizar que en el recurso de apelación no se reproduce la petición contenida en la demanda respecto de este segundo aspecto, pues se aquieta al período de prórroga de cuatro años acogido en la resolución administrativa, lo que se ajusta en todo caso a derecho, pues esta Sala ha dictado sentencia con fecha 11 de diciembre en el rollo 277/2018 seguido entre las mismas partes, sobre la conformidad a derecho de la responsabilidad patrimonial de la Administración foral en este caso, y que confirma este extremo.

Sentado lo anterior, examinaremos la cuestión referida a la cuantificación del lucro cesante.



TERCERO .- De la doctrina de las sentencias citadas por el juez a quo. Su correcta interpretación .- Para ello, partiremos de la doctrina jurisprudencial recaída sobre la materia y que se cita por las partes y por el propio juez.

Ciertamente la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 28 de noviembre de 2014 citada y transcrita parcialmente por el juez a quo señalaba lo siguiente:

CUARTO .- El Tribunal Supremo en su sentencia de 7 de noviembre de 2011 , que a su vez remite a una sentencia de 1 de octubre de 2007 , hace tratamiento de la cuestión litigiosa planteada en el caso de autos, referida a la forma de determinar la indemnización por lucro cesante por la no adjudicación de un contrato, concretando la doctrina de la Sala. En su fundamento cuarto se recoge: 'En relación con ello, es preciso destacar que es doctrina reiterada de esta Sala, por todas, sentencia de 1 de octubre de 2007 (recurso de casación nº 5179/2005 ) la que señala que '

QUINTO.- (...) No es ajeno a nuestro ordenamiento que proceda la indemnización por lucro cesante como consecuencia de la imposibilidad de llevar a cabo, por ejemplo, un contrato de suministro al que se hubiera tenido derecho. Tampoco es extraño que tal pronunciamiento se realice en sentencia ante la imposible ejecución de la misma por haber sido cumplimentado el concurso ( STS de 15 de noviembre de 2004, recurso de casación 6812/2001 ).

El marco legal vigente, RD Legislativo 2/2000, de 16 de junio, fija en su art. 151.4 un porcentaje del 6% de beneficio industrial ya presente en la precedente legislación sobre contratos públicos para los supuestos de desistimiento o suspensión de las obras ya iniciadas por plazo superior a ocho meses, mientras determina una indemnización del 3% en el supuesto de suspensión de la iniciación de las obras por tiempo superior a seis meses. ...

Y no ofrece duda que la jurisprudencia ( STS de 15 de noviembre de 2004, recurso de casación 6812/2001 con cita de otras anteriores) ha venido aceptando el citado tanto por cien bajo el concepto de beneficio industrial del contratista'.

(...) El concepto de 'beneficio industrial' ha sido y está reconocido en nuestra normativa contractual como acabamos de exponer. Abarca por tanto el beneficio dejado de obtener no el importe total del contrato o su precio.

Y tal beneficio no puede ser distinto en lo que se refiere al licitador que habiendo sido reconocido como adjudicatario de un contrato no puede ejecutarlo por haber agotado aquel su eficacia en contraposición al contratista que había sido adjudicatario de un contrato sufre el desistimiento de la administración. Los efectos han de ser iguales en ambos supuestos con amparo en los preceptos citados en el fundamento anterior aplicables en función de la normativa vigente en cada momento'.

Posteriormente, la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público, en su artículo 222. 4 también dispone que 'en caso de desistimiento o suspensión de las obras iniciadas por plazo superior a ocho meses, el contratista tendrá derecho al 6 por ciento del precio de las obras dejadas de realizar en concepto de beneficio industrial precio de contrato. ....



QUINTO .- La aplicación al caso de autos del criterio jurisprudencial expresado en la sentencia citada, ha de comportar el rechazo de la pretensión ejercitada por la aquí apelante, de ser indemnizada con la cantidad recogida en el informe pericial aportado, que obtiene el importe que hubiera debido percibir la aquí apelante en el primer año del contrato y toma en consideración los costes de personal y otros costes directos, para obtener el margen bruto, que lleva a valor actual aplicando el interés legal del dinero en cada uno de los seis años que se contabilizan.

La indemnización por una cantidad distinta de la resultante con la aplicación del 6% sobre el precio del contrato, como beneficio industrial, exigiría acreditación de los daños y perjuicios reales habidos, entre ellos los daños morales que se alegan, de la que no se dispone, sin que quepa deducir su existencia de la sola falta de adjudicación del contrato de servicios.' Vemos entonces que esta sentencia se hace eco y asume la doctrina del Tribunal Supremo en la materia.

Traeremos a colación igualmente la sentencia del Tribunal Supremo de 2 de octubre de 2007, recurso 11509/2004 contra auto que fijaba la indemnización por lucro cesante a abonar a mercantil a la que se le había reconocido el derecho a la adjudicación de contrato para gestión de equipamiento deportivo, auto en el que se recogía doctrina del Alto Tribunal de excluir la posibilidad de que a través de ese concepto tenga lugar un enriquecimiento injusto STS de 21 noviembre de 1999 , de forma que no es admisible atender a una mera posibilidad de dejar de obtener unos beneficios STS de 25 de marzo de 2002 , y la valoración no puede comprender las meras expectativas o ganancias dudosas o contingentes, ya que es reiterada la jurisprudencia del TS de que no computa las ganancias dejadas de percibir que sean posibles, pero derivadas de resultados inseguros y desprovistos de certidumbre, cuando las pruebas de las ganancias dejadas de obtener sean dudosas o meramente contingentes (que era el caso, pues la disparidad de los resultados recogidas en los informes periciales aportados por las partes impedían ilustrar al Tribunal sobre los criterios objetivos que deban ser a atendidos en la resolución).

Pues bien la citada sentencia del Tribunal Supremo señalaba lo siguiente: '....esta Sala del Tribunal Supremo, que tiene reiteradamente declarado, de acuerdo además con las normas que los autos impugnado citan, que cuando se declara la imposibilidad material de ejecutar una sentencia que había adjudicado un contrato a una determinada empresa esta tiene derecho a obtener el beneficio industrial que se concreta en un 6% del importe del contrato más los perjuicios que se hubieren acreditado haberle sido producidos. Siendo conveniente a este respecto el reproducir los fundamentos de la sentencia de esta Sala de 1 de octubre de 2007, recaída en el recurso de casación 5179/2005 , que tenia como antecedente la ejecución de una sentencia que adjudicó el contrato de asistencia técnica a una empresa por cuatro años y se declaro de imposible cumplimiento reconociendo a la empresa le derecho al importe del beneficio que pudo obtener de habérsele adjudicado el contrato y a pesar de ello la Sala de Instancia fijó la indemnización en el 6% del importe del contrato y esta Sala del Tribunal Supremo la confirmó............

Y no ofrece duda que la jurisprudencia ( STS de 15 de noviembre de 2004, recurso de casación 6812/2001 con cita de otras anteriores) ha venido aceptando el citado tanto por cien bajo el concepto de beneficio industrial del contratista.

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El concepto de 'beneficio industrial' ha sido y está reconocido en nuestra normativa contractual como acabamos de exponer. Abarca por tanto el beneficio dejado de obtener no el importe total del contrato o su precio. Y tal beneficio no puede ser distinto en lo que se refiere al licitador que habiendo sido reconocido como adjudicatario de un contrato no puede ejecutarlo por haber agotado aquel su eficacia en contraposición al contratista que había sido adjudicatario de un contrato sufre el desistimiento de la administración. Los efectos han de ser iguales en ambos supuestos con amparo en los preceptos citados en el fundamento anterior aplicables en función de la normativa vigente en cada momento. Cuestión distinta es que, como afirma la jurisprudencia, si se alegan y, por ende se justifican, unos daños realmente causados hubiere, además, derecho a su cuantificación. No ha habido, por tanto, lesión de los artículos constitucionales que garantizan el derecho a la ejecución de las sentencias ni de la jurisprudencia de este Tribunal invocada. Las sentencias de 26 de abril de 1994, recurso de apelación 546/1991 y 2 de febrero de 1995, recurso de apelación 2616/1988 referidas a un contrato de gestión de servicios públicos y a un contrato de suministro, respectivamente coinciden literalmente en afirmar que la indemnización debe quedar reducida al 6%, a determinar en período de ejecución de sentencia, al no haberse alegado la existencia de daños, siguiendo así una jurisprudencia anterior de 22 de septiembre de 1988 y 9 de octubre de 1990. Doctrina que, justamente, toma en consideración la Sala de instancia en el último razonamiento del auto impugnado. Si tal porcentaje lo aplica la Sala de instancia sobre el precio del contrato, aceptado en su cuantificación por ambas partes como se concluye de los distintos escritos que figuran en el incidente de ejecución, no ofrece duda que el auto impugnado no vulnera ni los preceptos esgrimidos ni la jurisprudencia invocada. No prospera el recurso'.

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hubiera obtenido el concesionario durante el tiempo de la concesión y ya se ha señalado, que conforme a reiterada doctrina de esta Sala, el titular de una contrato que no ha podido ejecutarlo, no tiene derecho a los beneficios concretos de ese contrato, y si al beneficio industrial, que se concreta la mayor de las veces en el 6% y a los daños que además se le hubieren causado y estén acreditados.

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los informes periciales obrantes, a salvo uno de ellos el de la Administración, tratan de mostrar la cantidad o cantidades que hubiera ganado al empresa recurrente por la ejecución del contrato o concesión que no pudo ejecutar, y es sabido, que como mas atrás se ha expuesto que ese no es el criterio reiterado de esta Sala del Tribunal Supremo, que valorando, - como por otro lado la Sala de Instancia cita-, -que el lucro cesante, que es lo único que aquí reclaman la entidad recurrente, como además refieren los autos impugnados-, ha de apreciarse de modo prudente y restrictivo, - sentencia de 11 de junio de 2002 , excluyendo la posibilidad de un enriquecimiento injusto- sentencia 21 de noviembre de 1999 , que no era admisible atender a la mera posibilidad de dejar de obtener unos benéficos - sentencia 25 de marzo de 2002 , ha llegado a la conclusión reiterada de que en la indemnización correspondiente en el caso de imposibilidad ejecución del contrato es la que se corresponde no con las ganancias dejadas de obtener y si con el beneficio industrial aplicable a cada caso.

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hay que volver a reiterar que esta Sala del Tribunal Supremo, por la dificultad que hay en concretar las ganancias o perdidas futuras y por aplicación de los criterios mas atrás expuestos, teniendo en cuenta además de que se trata de una indemnización por una actividad no realizada y que no ha causado perjuicio, al margen de lo que pudiera o no haber ganado durante la ejecución del contrato, ha llegado a la conclusión reiterada de que en esos casos lo procedente es reconocer el 6% del importe del contrato como beneficio industrial, y ese derecho y no el de las ganancias que el recurrente podía haber tenido, es el que se ha de valorar, y por tanto no cabe apreciar la infracción que se denuncia' .



CUARTO .- Sobre la indemnización procedente en concepto de lucro cesante . - Llegados a este punto, hemos visto que la resolución administrativa y la propia sentencia han tenido en cuenta la doctrina jurisprudencial expuesta, que incluso es transcrita por las respectivas resoluciones, y la interpretación que hacen de la misma no es incorrecta, pues, se han tenido en cuenta, además, las circunstancias concretas y condiciones económicas concurrentes en la licitación de la que trae causa el contrato publico que hoy nos ocupa tales como presupuesto de licitación, el promedio de beneficio de las ofertas prestadas, por las licitadoras, una comparativa de las tres ofertas económicas en relación a los gastos estimados por la Agencia contratante, pero sobre todo la circunstancia de que la propia reclamante estimó en el 1,5% el beneficio resultante de la ejecución del contrato de prestación de servicios en el centro Valle del Roncal, cuando, había venido siendo y era incluso en el momento de la adjudicación, quien prestaba desde hace años ese servicio .

En esta materia se ha de estar al principio constitucional de indemnidad o reparación integral ( STS de 22 de diciembre de 2011 ) que aboga por la aplicación analogía o sustitutoria del 6% del beneficio industrial, cuando la reclamante nunca ha explotado el negocio en cuestión, de modo que el cálculo del lucro cesante carecería de una base posible de referencia a una explotación real, lo que no ocurre en nuestro caso.

En definitiva, tal y como se apuntaba por el Consejo de Navarra en su dictamen, siendo cierto que en el presente caso se cuenta con elementos suficientes para poder cuantificar el lucro cesante a efectos de la indemnización por la responsabilidad patrimonial de la Administración, no es necesario acudir a la aplicación analógica de instrumentos concebidos para instituciones jurídicas distintas. (suspensión o resolución del contrato). Tal y como se infiere de la STS de 22 de diciembre de 2011 se ha de aplicar el margen del 6% del beneficio industrial solo con carácter supletorio en defecto de la acreditación de los daños, de modo que, acreditados superiores perjuicios, procedería una indemnización plena, y, en sentido contrario, si se constata que los beneficios dejados de percibir son inferiores, tal y como la propia parte demandante establecía, a ellos se habrá de estar, con lo que, el 6% del beneficio industrial, sería desproporcionado y configuraría un enriquecimiento injusto, tal y como defiende la sentencia y la propia resolución recurrida.

Procede entonces desestimar la apelación en este punto.

Únicamente puntualizar que el factor de la duración del contrato (prórrogas) no se ha discutido en esta sede (véase cuerpo del escrito de apelación y súplico) y en todo caso esta Sala en sentencia dictada en el rollo 277/2018 ya ha resuelto esta cuestión.



QUINTO .- De la indemnización procedente por lucro emergente.- No merece mejor suerte la apelación en el punto relativo a los gastos de defensa en vía administrativa.

La parte recurrente y hoy apelante, plantea o incluye los gastos de participación en el concurso y los derivados de los procedimientos administrativos (véase pag. 21 del escrito de apelación) y en orden a su reconocimiento cita de aplicación el art. 71 de la LJCA . En este punto se ha de advertir que la pretensión sobre este aspecto de la recurrente resulta poco precisa, por no decir errática, pues en demanda pretendía que se le indemnizase por los gastos de defensa comprensivos de tasas judiciales, procuradores, abogados e informes periciales en todas las fases del procedimiento tanto en vía administrativa como judicial, cuando, en esta fase de apelación, se reduce su reclamación a los gastos de defensa de la via administrativa, sin mención alguna a los gastos de participación en el concurso. Pues bien, nada se puede reclamar en concepto de daños y perjuicios por responsabilidad de la Administración por este concepto, pues, se obtenga o no la adjudicación del contrato, estos gastos han de correr a cargo de todo aquel que licite o participe en el concurso, pues se habrían producido en todo caso. En cuanto a los gastos de defensa en la vía administrativa, no proceden tampoco, pues, tal y como se plantea por la Administración foral y por la propia aseguradora, los gastos de 'defensa' en la via administrativa, no son necesarios ni preceptivos, cuando, tampoco se han justificado en la vía procedente, pudiendo hacerlo, de haberse producido, y en todo caso no se trata de que posponga la cuantificación del daño por este concepto al momento de ejecución de sentencia (STSJ Andalucía de 28 de septiembre de 2017), no siendo de aplicación el art. 71 de la LJCA al no darse el supuesto de la norma. En este sentido se ha de traer a colación sentencia de esta Sala dictada con fecha 3 de noviembre de 2011 en rollo 178/2011 ; e igualmente STS de 18 de julio de 2011 rec. Casación 292/2007 según la cual, con fundamento en la propia jurisprudencia de esta Sala (STS de 18 de abril de 2001, Rec. 1472/1996 ) que ha declarado que los derechos y honorarios abonados por los recurrentes a abogados y procuradores para obtener la nulidad de los acuerdos causantes del perjuicio..... deben quedar fuera del quantum indemnizatorio por cuanto no pueden identificarse con el requisito del daño efectivo anulable a toda reclamación indemnizatoria por responsabilidad patrimonial de las Administraciones publicas, pues la simple anulación de resoluciones sean en vía administrativa o contencioso administrativa no presupone derecho a indemnización pues no existe relación de causalidad entre dichos gastos y el actuar de la Administración, debiendo la parte el deber jurídico de soportarlos, pues tales conceptos no son una daño efectivo a efectos de responsabilidad patrimonial.

En atención a todo lo expuesto, se ha de desestimar el recurso de apelación.



SEXTO .- Costas Procesales.

Conforme a lo dispuesto en el art. 139.2 de la Ley 29/1998, de 13 de Julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa , en la redacción vigente, procede imponer a la parte apelante las costas causadas en esta alzada por la desestimación íntegra del recurso de apelación, sin que se aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición. Y no siendo de recibo la alegación de la apelante en el apartado de las costas, pues no se da el supuesto que preve la norma para las serias dudas de hecho o de derecho, se ha de confirmar la condena en costas de la primera instancia.

En nombre de Su Majestad El Rey y en el ejercicio de la potestad de juzgar que emanada del Pueblo Español nos confiere la Constitución, el Tribunal Superior de Justicia de Navarra ha adoptado el siguiente

Fallo

Que Desestimamos el presente recurso de apelación y en consecuencia debemos confirmar y confirmamos íntegramente Sentencia nº 92/2018 de 16 de abril de 2018 dictada por el Juzgado Contencioso- Administrativo Nº Dos de Pamplona , correspondiente al recurso contencioso-administrativo procedimiento ordinario 177/2016, con expresa imposición de las costas de esta apelación a la parte apelante.

Notifíquese esta Resolución Judicial conforme dispone el artículo 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , expresando que contra la misma solo cabe interponer recurso de casación ante la Sala correspondiente, única y exclusivamente, en el caso de que concurra algún supuesto de interés casacional objetivo y con los requisitos legales establecidos , todo ello de conformidad con los artículos 86 y siguientes de la Ley de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa en redacción dada por Ley Orgánica 7/2015 de 21 de Julio.

Dicho recurso habrá de prepararse ante esta Sala del Tribunal Superior de Justicia de Navarra en el plazo de treinta días siguientes a la notificación de esta Sentencia.

Se informa a las partes que en cualquier supuesto, y en todos los recursos de casación que se presenten, todos los escritos relativos al correspondiente recurso de casación se deberán ajustar inexcusablemente a las condiciones y requisitos extrínsecos que han sido aprobados por Acuerdo de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo y de este Tribunal Superior de Justicia de Navarra en fechas 20-4-2016 (BOE 6-7-2016) y 27-6-2016 respectivamente.

Estos Acuerdos obran expuestos en el tablón de anuncios de este Tribunal Superior de Justicia así como publicados en la página web del Consejo General del Poder Judicial (www.poderjudicial.es) para su público y general conocimiento.

Con testimonio de esta Resolución, y una vez firme, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia para su conocimiento debiendo el Juzgado hacer saber a las partes la resolución del recurso de apelación y llevando a cabo su puntual ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.