Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 413/2017, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 1322/2016 de 22 de Mayo de 2017

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Primera

C/ General Castaños, 1 , Planta 2 - 28004

33009710

NIG:28.079.00.3-2016/0019097

Procedimiento Ordinario 1322/2016

Demandante:D./Dña. Maite

PROCURADOR D./Dña. PALOMA RABADAN CHAVES

Demandado:MINISTERIO DE ASUNTOS EXTERIORES Y COOPERACION

Sr. ABOGADO DEL ESTADO

S E N T E N C I A Nº 413/2017

Presidente:

D. Juan Pedro Quintana Carretero

Magistrados/as:

D. Francisco Javier Canabal Conejos

D. José Arturo Fernández García

D. Fausto Garrido González

Dª María Dolores Galindo Gil

Dª María del Pilar García Ruiz

En Madrid, a veintidós de mayo de dos mil diecisiete.

Vistos por la Sala, constituida por los Sres./as. Magistrados/as relacionados al margen, los autos del presente recurso contencioso-administrativo número 1322/2016, interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Dª Paloma Rabadán Chaves, en nombre y representación de Dª Maite , contra la Resolución de 27 de julio de 2016, de la Embajada de España en Abu Dhabi (Emiratos Árabes Unidos), denegatoria de la solicitud de visado de residencia no lucrativa formulada por la recurrente.

Ha sido parte demandada la Administración del Estado, representada y dirigida por la Abogacía del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.- Interpuesto el presente recurso y previos los oportunos trámites, se confirió traslado a la parte actora por plazo de veinte días para formalizar la demanda, lo que verificó por escrito en el que, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que consideró pertinentes, suplica que se dicte sentencia por la que estimen sus pretensiones.

SEGUNDO.- La representación procesal de la demandada se opuso a la demanda solicitando el dictado de una sentencia por la que se desestime íntegramente el recurso.

TERCERO.- No habiéndose solicitado el recibimiento a prueba ni el trámite de vista o formulación de conclusiones escritas, se declaró el pleito concluso para sentencia señalándose para el acto de votación y fallo el día 17 de mayo de 2017, en cuya fecha tuvo lugar.

Siendo Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dª María del Pilar García Ruiz, quien expresa el parecer de la Sala

Fundamentos

PRIMERO.- Se impugna en el presente recurso la Resolución de 27 de julio de 2016, de la Embajada de España en Abu Dhabi (Emiratos Árabes Unidos), denegatoria de la solicitud de visado de residencia no lucrativa formulada por la recurrente.

La Administración demandada motivó así tal decisión:

'Le comunico que su solicitud de visado de RESIDENCIA NO LUCRATIVA ha sido DENEGADA (...) por no haberse acreditado el cumplimiento de todos los requisitos establecidos en el artículo 46 del citado Reglamento.

En concreto, su solicitud ha sido denegada por no cumplir con lo dispuesto en el artículo 46.d) en los términos establecidos en los preceptos 47.3 del citado Reglamento, pues no se ha probado la disponibilidad de medios suficientes para el periodo de residencia acreditada por la existencia de una fuente de ingresos periódicos y suficientes o la tenencia de un patrimonio que garantice dicha percepción de ingresos de acuerdo a la documentación presentada y que obra en poder de esta Representación'.

SEGUNDO.- La parte demandante interesa se dicte una Sentencia estimatoria con la declaración de no ser conforme a Derecho la actuación administrativa impugnada, al tiempo que ejercita una pretensión anulatoria de aquélla y otra tendente al reconocimiento de una situación jurídica individualizada.

En concreto, solicitó en su demanda que se anule'la resolución denegatoria del visado no lucrativo a favor de DÑA. Maite y sus dos hijos menores de edad D. Jose Miguel Y Dña. Clara , acordando la concesión de los visados de residencia no lucrativa para ellos, con expresa imposición de costas a la Administración'. En esencia, la actora manifiesta para apoyo de tales pretensiones que desde el año 2012 vive en Abu Dhabi con su marido y sus dos hijos menores de edad, pues aquél trabaja allí para una compañía petrolera estatal. Afirma que la familia, de la que también formaría parte otra hija mayor de edad, decidió que la madre y los menores se trasladarían a Málaga temporalmente para que la hija mayor de edad estudiase en la Universidad, permaneciendo el padre en Abu Dhabi. Afirma que a la hija mayor de edad también le ha sido denegado el visado de estudios solicitado. También sostiene la actora que está casada en régimen de gananciales y que su esposo percibe una cantidad en Dirhams equivalente, mensualmente, a 7.044,94 euros, ingresando igualmente ambos una cantidad mensual de 2.100 dólares en concepto de renta procedente del alquiler de una propiedad en Estados Unidos. Se recoge en la demanda que la actora es titular de una cuenta en el Bank of America en la que se ingresa parte del salario (3.900,00 dólares) que percibe mensualmente el esposo, y recuerda que también es cotitular de una cuenta en TotalBank en la que se ingresan los rendimientos del alquiler (2.100 dólares) del inmueble de Estados Unidos. Finalmente, sostiene la actora que disponen de un fondo de inversión en el Mercado FOREX en cuantía de 75.000 dólares. La recurrente, a la vista del expediente remitido, afirma que en las cartas dirigidas a la Embajada ya hizo alusión a que pretendía el traslado a España junto con sus hijos menores de edad aun cuando en el expediente no consten las oportunas solicitudes.

Por su parte, la Administración demandada, oponiéndose a la demanda, solicita la desestimación del recurso interpuesto por entender que la actuación impugnada es plenamente ajustada a Derecho.

TERCERO.- La cuestión de fondo sobre la que ha girado el presente debate procesal se centra en la conformidad o no a Derecho de la resolución dictada por la Embajada de España en Abu Dhabi, denegando a la actora el visado de residencia sin finalidad lucrativa solicitado por ella en fecha 14 de junio de 2016.

La precisión anterior acerca de quién fue la única persona solicitante del visado del que aquí se trata resulta imprescindible a la vista de la alegación vertida en la demanda (seguida del suplico formulado en los términos de los que más arriba ya dejamos constancia literal) relativa a que, pese a que no constan formuladas solicitudes a nombre de los hijos menores de edad de la actora, el visado denegado, de estimarse el presente recurso, también habría de concederse para los repetidos menores.

Pues bien, como se comprueba en el expediente administrativo la solicitud de visado denegada fue formulada por la actora, Dª Maite , en su propio nombre y derecho, no constando en ningún lugar del expediente alguna otra solicitud formulada, ni por ella ni por su esposo y padre de los menores, en nombre y representación de éstos. Y lo mismo ocurre con la solicitud de autorización de residencia temporal no lucrativa que obra al folio 7 del expediente administrativo.

Es cierto que, en dos cartas que aparecen fechadas (folios 8 y 9 del expediente) el 12 de junio de 2016 (dos días antes, pues, de la solicitud de visado por la actora) la misma hacía en cada una de ellas una breve referencia la intención de trasladarse a España con sus hijos (sin diferenciar a los menores de la que ya, dice la recurrente, era mayor de edad). Sin embargo, tal mención genérica no puede entenderse, a falta de las correspondientes solicitudes, como una solicitud formal de visado para los menores de edad, sobre todo teniendo en cuenta, primero, que las comunicaciones son de fecha anterior a la solicitud del visado, y segundo, que nada constaría tampoco en el expediente ni en estos autos sobre el consentimiento del otro progenitor no sólo para la solicitud del visado, sino más aún, para su traslado a España con la madre, permaneciendo el padre en Abu Dhabi, como se afirma en el escrito rector.

Junto a lo anterior, se ha de recordar también que el presente recurso fue interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Sra. Rabadán en nombre de Dª Maite , no habiéndose hecho referencia alguna, como recurrentes, a los dos menores de edad que después son citados en el suplico del escrito rector. Es más, el poder general para pleitos aportado viene referido a la citada Sra. Maite que es, por ello, la única persona física que actúa como demandante en este proceso.

A mayor abundamiento e incluso prescindiendo ahora del hecho no carente de relevancia de que no se formularon sendas solicitudes de visado para los menores, que los menores de edad ostentan capacidad para ser parte en el proceso como cualquier otra persona física ( artículo 6.1.1º de la Ley de Enjuiciamiento Civil ) pero que, conforme al artículo 7.1.2 del mismo texto legal citado, su capacidad procesal vendrá determinada por la comparecencia mediante la representación o con la asistencia, la autorización, la habilitación o el defensor exigidos por la ley, en este caso, por las personas que ejercen la patria potestad, nada de lo cual constaría tampoco en estos autos.

En consecuencia, en el presente recurso -que tiene por objeto único la impugnación de la resolución administrativa que denegó a Dª Maite - se entienden interpuesto tan sólo por la citada, debiendo quedar por ello las pretensiones ejercitadas limitadas a la esfera de derechos de intereses de dicha persona física, con exclusión de los menores de edad citados en el suplico del escrito rector.

CUARTO.- Concretados ya los términos en que el presente debate procesal ha quedado establecido, procede ahora recordar que el artículo 46.d) del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril , dispone que para la concesión de una autorización inicial de residencia temporal sin realizar actividades laborales o profesionales, así como del correspondiente visado, el extranjero solicitante deberá cumplir, entre otros, el requisito relativo a la tenencia de medios económicos suficientes para atender sus gastos de manutención y estancia, incluyendo, en su caso, los de su familia, durante el periodo de tiempo por el que se desee residir en España, y sin necesidad de desarrollar ninguna actividad laboral o profesional.

Al respecto, añade el artículo 47 de la misma disposición reglamentaria citada que

'1. Los extranjeros que deseen residir en España sin realizar una actividad laboral o lucrativa deberán contar con medios económicos suficientes para el periodo de residencia que solicitan, o acreditar una fuente de percepción periódica de ingresos, para sí mismo y, en su caso, su familia, en las siguientes cuantías, que se establecen con carácter de mínimas y referidas al momento de solicitud del visado o de renovación de la autorización:

a) Para su sostenimiento, durante su residencia en España, una cantidad que represente mensualmente en euros el 400% del IPREM, o su equivalente legal en moneda extranjera.

b) Para el sostenimiento de cada uno de los familiares a su cargo, durante su residencia en España, una cantidad que represente mensualmente en euros el 100% del IPREM, o su equivalente legal en moneda extranjera, cantidad a acreditar de forma adicional a la referida en el apartado a) anterior.

2. En ambos casos, la cuantía global de medios económicos habrá de suponer la disposición de la cuantía mensual calculada con base a lo establecido en el apartado anterior, en relación con el tiempo de vigencia de la autorización solicitada.

3. La disponibilidad de medios económicos suficientes se acreditará mediante la presentación de la documentación que permita verificar la percepción de ingresos periódicos y suficientes o la tenencia de un patrimonio que garantice dicha percepción de ingresos.

La disponibilidad se podrá acreditar por cualquier medio de prueba admitido en Derecho, incluyendo la aportación de títulos de propiedad, cheques certificados o tarjetas de crédito, que deberán ir acompañados de una certificación bancaria que acredite la cantidad disponible como crédito de la citada tarjeta'.

QUINTO.- Tal como se deriva de lo hasta aquí expuesto, la normativa de aplicación exige, de modo alternativo y no cumulativo, bien que el extranjero solicitante del visado cuente con medios económicos suficientes para el período de residencia del que se trate, o bien que acredite tener una fuente de percepción periódica de ingresos que le permita igualmente hacer frente a los gastos ocasionados durante el período de vigencia del visado solicitado.

En este caso, la recurrente, de nacionalidad venezolana, afirma que el matrimonio contraído con D. Jose Miguel se rige en cuanto a sus relaciones económicas por el de la sociedad legal de gananciales, lo que, sin embargo, no ha sido en modo alguno acreditado en estos autos y sin que así se derive tampoco del expediente administrativo. Ello implica que la atribución a la actora de la cotitularidad de un fondo de inversión (folio 20 del expediente) valorado en 75.000 dólares con la entidad EXENTIAL MIDEAST INVESTMENT no puede aceptarse en este caso como un hecho acreditado ya que tal inversión consta realizada tan sólo a nombre de D. Jose Miguel , según certificación expedida el 25 de mayo de 2016.

Lo mismo ocurre con el documento (folios 21 a 26 del expediente) que reflejaría los movimientos de una cuenta de la que aparece como titular único D. Jose Miguel , y que arrojaría un saldo final de 42.691,98 AED (Dirhams de los Emiratos Árabes).

Por el contrario, sí puede considerarse probado a través del expediente administrativo (folio 27) que la aquí demandante y D. Jose Miguel son cotitulares de una cuenta en el Bank Of America que, en fecha 18 de mayo de 2016, el mes antes de la solicitud de visado, arrojaba un saldo de 6.223,72 euros, lo que haría que la actora en tal fecha dispusiera de una cantidad de 3.111,86 dólares USA.

De igual modo, consta la cotitularidad de la actora y de su esposo respecto de otra cuenta en la entidad TALBANK que el 5 de octubre de 2016 arrojaría un saldo total de 4.469,64 dólares; cantidad que dividida entre los dos cotitulares permitiría una disponibilidad para la actora de 2.234,82 dólares.

Finalmente, está acreditado también a través del expediente administrativo que la actora y su esposo disponían desde el mes de noviembre de 2015 de una renta por arrendamiento de un inmueble sito en Healeah Garden (Florida, EEUU) en cuantía de 2.100,00 dólares mensuales, atribuibles, pues, a la actora, como percepción periódica, en cantidad de 1.050,00 dólares. Una cifra a la que no es posible añadir, sin embargo, la mitad de los ingresos que en concepto de salario percibe el esposo pues, como se ha dicho, pese a que así se afirma en el escrito rector, nada consta acreditado sobre la vigencia en el matrimonio de un régimen de sociedad legal de gananciales.

Sobre la base de lo anterior, que es lo que se puede considerar probado en estos autos, puede afirmarse que, alternativamente a una fuente de ingresos periódica de la que no dispondría la actora de modo suficiente (pues reconoce que no realiza actividad laboral alguna a la fecha de solicitud del visado), aquélla dispondría de una cantidad total de 5.346,68 dólares USA (3.111,86 dólares -cuenta del Bank of America-, más 2.234,82 dólares en la entidad TalBank).

Teniendo presente que el IPREM vigente en el año 2016 era de 532,51 euros mensuales, 7.455,14 euros al año, calculados en 14 pagas, y siendo el 400% de dicha cantidad anual una cifra de 29.820,56 euros, es claro que la actora no acreditó la disposición de medios económicos suficientes para la concesión del visado solicitado, conforme a lo exigido por la normativa de aplicación. El presente recurso tendrá, por ello, que ser desestimado.

SEXTO.- De conformidad con lo previsto en el artículo 139.1 de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción , procede imponer las costas causadas en este proceso a la parte que ha visto rechazadas todas sus pretensiones, al no apreciarse que el caso presentara serias dudas de hecho o de derecho.

No obstante, a tenor del apartado cuarto de dicho artículo 139, la imposición de las costas podrá ser 'a la totalidad, a una parte de éstas o hasta una cifra máxima'y la Sala considera procedente, atendida la índole del litigio y la concreta actividad desplegada por las partes, limitar la cantidad que, por los conceptos de honorarios de Abogado y derechos de Procurador, ha de satisfacer a la parte contraria la condenada al pago de las costas, hasta una cifra máxima total de trescientos euros, más la cantidad que en concepto de IVA corresponda a la cuantía reclamada.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

1.- DESESTIMAR el recurso contencioso-administrativo número 1322/2016, interpuesto por la representación procesal de Dª Maite , contra la Resolución de 27 de julio de 2016, de la Embajada de España en Abu Dhabi (Emiratos Árabes Unidos), denegatoria de la solicitud de visado de residencia no lucrativa formulada por la recurrente.

2.- Con imposición a la parte actora de las costas causadas en el presente recurso, en los términos expresados en el Fundamento de Derecho correlativo de esta Sentencia.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo detreinta días, contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándose en el escrito de preparación del recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa , con justificación del interés casacional objetivo que presente. Ello previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 2414-0000-93-1322-16 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campoconceptodel documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92-0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 2414-0000-93-1322-16 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

Por esta nuestra Sentencia, de la que se extenderá testimonio para su unión a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.