Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 414/2019, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 8, Rec 171/2019 de 22 de Julio de 2019

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Octava C/ General Castaños, 1 , Planta 1 - 28004
33010280
NIG: 28.079.00.3-2018/0010447
Recurso de Apelación 171/2019-E-01
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCION OCTAVA
SENTENCIA NÚMERO 414/2019
Ilmos. Sres.:
Presidente
Doña Amparo Guilló Sánchez Galiano
Magistrados
Don Rafael Botella García Lastra
Doña Juana Patricia Rivas Moreno
Doña María del Pilar García Ruiz
En la Villa de Madrid, a 22 de julio de 2019.
Vistos por la Sala de este Tribunal Superior de Justicia, constituida por los Señores referenciados al
margen, los autos del recurso de apelación número 171/2019, interpuesto por el Procurador de los Tribunales
don Felipe Bermejo Valiente, en nombre y representación de D. Sebastián , asistido por la Letrada doña
Alejandra Jacinto Uranga, contra el auto de 4 de diciembre de 2018 , dictado en el procedimiento de
autorización de entrada en domicilio nº 212/2018, seguido ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo
nº 25.
Ha sido parte recurrida la Agencia de Vivienda Social, representada por Letrado de la Comunidad de
Madrid.

Antecedentes

PRIMERO.- En fecha 4 de diciembre de 2018, el Juzgado nº 25 de lo Contencioso-Administrativo de los de Madrid dictó auto cuya parte dispositiva era la siguiente: ' DISPONGO: conceder la autorización solicitada por la AGENCIA DE VIVIENDA SOCIAL DE LA COMUNIDAD DE MADRID, para la entrada en el domicilio situado en AVENIDA000 NUM000 , NUM001 , de Madrid, ocupada sin título por don Sebastián , familia y cualquier otro ocupante, a fin de proceder a la recuperación posesoria del inmueble.

La entrada se realizará por funcionarios de los servicios de la Comunidad de Madrid, en horas diurnas y en los 30 días siguientes a la notificación de la presente resolución, sin perjuicio de las prórrogas que en caso necesario puedan ser autorizada por este juzgado, al que se le dará cuenta de la intervención una vez producida la misma mediante la entrega del correspondiente acta '.



SEGUNDO.- Notificada la expresada resolución al ocupante del expresado inmueble, a través de su representación procesal, formuló recurso de apelación contra el referido auto, interesando se dictara sentencia estimando el recurso de apelación, y revocando el auto apelado, denegando la entrada en domicilio o subsidiariamente, estimando parcialmente por incongruencia omisiva, entrando a resolver sobre lo no resuelto en primera instancia. Por medio de otrosí, solicitaba 'la suspensión del auto dictado por el Juzgado nº 25 de Madrid, la apelación en ambos efectos' , alegando la existencia de prejudicialidad administrativa homogénea, ya que se encuentra recurrida la desestimación por silencio del recurso de reposición interpuesto el 12 de septiembre de 2017 contra la resolución 2287 de 2017, de la Directora General de la Agencia de la Vivienda Social, de 1 de septiembre, por la que se acuerda denegar la pretensión de regularización sobre la vivienda que ocupa don Sebastián .



TERCERO.- El Juzgado admitió el recurso en un efecto mediante diligencia de fecha 15 de enero de 2019, disponiéndose escuchar al Letrado de la Comunidad para que lo impugnase, lo que verificó en fecha 31 de enero último, tras lo cual, y previo emplazamiento de las partes se dispuso remitir la actuaciones a esta Sala de lo Contencioso-Administrativo de Madrid.



CUARTO.- Recibidas las actuaciones en esta Sala con fecha 15 de febrero de 2019, y subsanados los defectos apreciados, se dispuso señalar para la votación y fallo del presente el día 3 de julio de 2019, fecha en que tuvo lugar.

Ha sido ponente la Ilma. Sra. Dña. Juana Patricia Rivas Moreno, que expresa el parecer de la Sección.

Fundamentos

PRIMERO .- Es objeto de este procedimiento el recurso formulado por D. Sebastián contra el auto que concedió la autorización de entrada solicitada por la Letrada de la Comunidad de Madrid, en representación de la Agencia de Vivienda Social, en la vivienda sita en la AVENIDA000 NUM000 , NUM001 de Madrid, propiedad de la Agencia de Vivienda Social de la Comunidad de Madrid, y ocupada por el recurrente, para desalojar al mismo, su familia, y demás ocupantes, en ejecución de la resolución 2287/2017 del Director Gerente de la Agencia de Vivienda Social de la Comunidad de Madrid, de 17 de julio de 2017, por la que se deniega la pretensión de regularización de la titularidad de la vivienda, y se acuerda su recuperación posesoria, concediendo un mes desde la notificación de la resolución para que abandonara la vivienda, y la dejara libre de enseres y ocupantes, a disposición de la Agencia de Vivienda Social, haciendo entrega de las llaves (folio 12 a 14).

Se solicita por el recurrente expresamente nulidad de actuaciones señalando que se ha seguido el proceso sin audiencia, ni contradicción, al no haberse notificado nada al recurrente, ni quedar acreditados en el Juzgado 'los varios intentos de notificación al recurrente más que en dos ocasiones el 6 de noviembre de 2018 y el 23 de octubre de 2018, hasta que fue publicado en el tablón de anuncios durante escasos 12 días (del 14 al 26 de noviembre)'.

Y ausencia de juicio de proporcionalidad suficiente para autorizar la entrada en domicilio.

En cuanto al fondo del asunto, realiza las siguientes alegaciones: Que la solicitud de entrada en domicilio no goza de la mínima apariencia de legalidad.

Que se han incumplido las mínimas garantías en materia de desalojos forzosos, señalando que el Relator Especial de Naciones Unidas recomendó al Estado Español la aplicación progresiva de los 'principios básicos y directrices sobre los desalojos y el desplazamiento generados por el desarrollo'.

Que se ha producido una vulneración del artículo 18 de la Constitución , así como del artículo 8 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos , con afectación del artículo 47 de la Constitución .

Y que la vivienda, en la que habita el recurrente, constituye su único domicilio, y como ha puesto de manifiesto el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en sentencia de 14 de abril de 2012 , no es admisible una violación de domicilio en casos como el de la Cañada Real Galiana de Madrid, después de décadas de tolerancia consciente, sin aportar ningún tipo de objetivo legítimo y necesario en una sociedad democrática, máxime sin existir alternativa de alojamiento prevista.



SEGUNDO.- La Administración recurrida se opone a estas alegaciones, señalando que en el recurso de apelación se están abordando cuestiones relativas al fondo del asunto, que no pueden ser suscitadas, ni dilucidadas ahora, pues lo que se impugna es un auto que autoriza la entrada en domicilio respecto de una vivienda propiedad de la Agencia de Vivienda Social, ocupada ilegalmente, y ninguna de las dos cuestiones es abordada por la defensa del apelante.

Alega fraude de ley cometido por el apelante que, con posterioridad a la petición de la Comunidad de Madrid de solicitud de autorización de entrada en domicilio, recurrió la resolución 2287/2017 en reposición, siendo expresamente denegada por la resolución 1629/2018, que ha sido recurrida en vía contenciosa, estando tramitándose en el Juzgado Contencioso Administrativo número 30, procedimiento ordinario 571/2018, lo que no ha sido advertido por el apelante. Y que, de hecho, en el procedimiento se solicitó por el interesado medida cautelar y, que fue denegada por auto de 21 de diciembre.

En cuanto a las alegaciones del apelante, subraya el fundamento jurídico segundo del auto recurrido y hace referencia a los recientes pronunciamientos del TSJ de Madrid, por todas, sentencia 31/2018 , señalando que en este caso se dan todos los requisitos exigidos para acordar la autorización.

Añadiendo, en concreto, que en este caso no hay menores, al tratarse de un varón de 62 años que vive sólo, separado judicialmente de su esposa desde el año 2014, atribuyéndose la vivienda por sentencia a su ex pareja. Indicando que la presencia de menores en la vivienda debe ser probada por el actor a través de documentos como el libro de familia, sin que baste alegarlo como hace la defensa.



TERCERO.- Ante todo señalar, en lo que hace a la alegada prejudicialidad administrativa homogénea, lo siguiente: La denegación de regularización de la vivienda, resolución 2287/2017, de 17 de julio de 2017, consta notificada el 1 de septiembre de 2017 al propio recurrente -folio 14 de los autos-, y fue seguida por el apercibimiento acordado el 18 de agosto de 2017, notificado también al propio recurrente el 1 de septiembre de 2017, en el que le comunicaban que transcurrido un nuevo plazo de 10 días se iniciarían los trámites de ejecución forzosa de la resolución 2287/2017.

El recurrente manifestaba aportar con el recurso de apelación, una copia del recurso de reposición interpuesto, de la comparecencia de otorgamiento de poder apud acta, y de una auto de suspensión de la autorización de entrada en domicilio ' en un caso análogo' a efectos ilustrativos. Ninguno de estos documentos fue aportado.

Lo que sí consta, es que en el propio Juzgado 25, solicitó la adopción de una medida cautelar de suspensión de la ejecutividad del auto que autorizaba la entrada, que fue denegada. Acompañando a dicha solicitud, copia de la primera hoja del escrito presentado por el que el recurrente formulaba recurso contencioso-administrativo frente a la desestimación tácita del recurso de reposición formulado el 12 de septiembre de 2017 contra la resolución que denegaba la regularización de la posesión de la vivienda, que entendía desestimado por silencio negativo (la administración señala que se resolvió expresamente el recurso por la resolución 1629/2018, pero no se ha aportado).

Ese recurso fue repartido al Juzgado 30, y que se tramita con el número 571/2018. Siendo de destacar que según la fecha de presentación que aparece en el escrito, 20 de diciembre de 2018, se interpuso después de notificado el auto de autorización de entrada (folio 81).

No consta ni se alega que en el procedimiento seguido ante el Juzgado 30 e haya solicitado la adopción de medida cautelar consistente en suspensión de la ejecutividad de la resolución que acuerda la denegación de la regularización y recuperación posesoria del inmueble. Y mucho menos, que pueda haber sido concedida.

Por lo que el acto administrativo debe presumirse ejecutivo y ejecutable.



CUARTO.- Seguidamente, la parte alega la existencia de vicios de procedimiento que según considera, provocarían su nulidad, pero no se aprecia defecto alguno, ni que se haya causado indefensión.

Analizados los autos, se comprueba que, como señala el Letrado de la Administración, hay constancia de tres intentos de notificación al interesado de un trámite de audiencia, para que pudiera formular alegaciones: El primero, realizado mediante carta con acuse de recibo que contenía el decreto de admisión a trámite de la solicitud, de 8 de mayo de 2018, y la propia solicitud y documentación acompañada, que fue dirigida al domicilio en el que se solicitaba la entrada, (que el recurrente no señala que fuera erróneo), haciéndose constar por el funcionario de correos que la entrega resultó frustrada por ausencia del destinatario el día 11 de mayo de 2018, a las 12 horas, habiéndose dejado nota en el buzón, sin que fuera reclamada.

Los dos siguientes, realizados por el Servicio Común de Actos de Comunicación los días 23 de octubre y 6 de noviembre de 2018, de los que se levantó acta (folio 55 y 56 del expediente).

Fue ante el fracaso de estos intentos, que por diligencia de ordenación se acuerda efectuar la comunicación fijando copia del decreto en el Tablón de Anuncios del Juzgado, de conformidad con el artículo 164 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que señala que: 'Artículo 164. Comunicación edictal.

Cuando, practicadas en su caso las averiguaciones a que se refiere el artículo 156, no pudiere conocerse el domicilio del destinatario de la comunicación, o cuando no pudiere hallársele ni efectuarse la comunicación con todos sus efectos, conforme a lo establecido en los artículos anteriores, o cuando así se acuerde en el caso a que se refiere el apartado 2 del artículo 157, el Letrado de la Administración de Justicia, consignadas estas circunstancias, mandará que se haga la comunicación fijando la copia de la resolución o la cédula en el tablón de anuncios de la oficina judicial de conformidad con la Ley 18/2011, de 5 de julio , reguladora del uso de las tecnologías de la información y la comunicación en la Administración de Justicia, salvaguardando en todo caso los derechos e intereses de menores, así como otros derechos y libertades que pudieran verse afectados por la publicidad de los mismos. Tal publicidad podrá ser sustituida, en los términos que reglamentariamente se determinen, por la utilización de otros medios telemáticos, informáticos o electrónicos.' Para ponderar la idoneidad de esos intentos de notificación, cabe destacar que para notificar el auto que autorizó la entrada se remitió también carta con acuse de recibo, al mismo domicilio, que se intentó entregar por el funcionario de correos el día 12 de diciembre de 2018, a las 12:27 horas, dejando nota en el buzón; si bien, en este caso, la documentación fue reclamada por el interesado.

De lo expuesto debe concluirse que el Juzgado actuó con la diligencia debida, y que la falta de conocimiento del trámite de audiencia, se debió únicamente a negligencia del recurrente, que no atendió los avisos que le fueron dejados. Esto es, pudo haber obtenido copia de la solicitud de autorización de entrada, y documentación acompañada, al igual que recogió la notificación del auto que acordaba la autorización, pues en ambos casos el funcionario de correos dejó nota en el domicilio. Como igualmente la dejó el Servicio Común, según se hace constar en la diligencia de 23 de octubre de 2018.



QUINTO.- La preceptiva autorización judicial para la entrada en domicilio y demás lugares que requieran el consentimiento previo del titular, como limitación al principio de autotutela administrativa, tiene como único fundamento la protección del derecho a la intimidad proclamado en el art. 18.1 CE , quedando circunscrita la actuación judicial a examinar la regularidad formal del procedimiento del que dimana la Resolución para cuya ejecución forzosa se insta la autorización sin valoración alguna de fondo - y la competencia del órgano que la dicta , circunstancias que aquí acontecen y que no han sido desvirtuadas de contrario, como queda acreditado de la documentación aportada por la administración con su solicitud.

En este caso, el Juez a quo, tras establecer los límites en que debe realizarse el juicio, ' pertinencia de la entrada, su motivación suficiente y su necesidad ', valora la actuación administrativa, señalando que la entiende correcta, precisando que el interesado tuvo conocimiento de las diligencias realizadas por la administración, de forma que no puede alegar desconocimiento o indefensión. Como así se comprueba, tal como se ha indicado, al constar entre la documentación aportada con la solicitud, justificación de la notificación al recurrente de la resolución que resolvía denegar la regularización de la vivienda solicitada, concediéndole un plazo de un mes para desalojarla, y el apercibimiento posterior de desalojo.



SEXTO.- Es verdad que la Sentencia de 22 de diciembre de 1999 del Tribunal Superior de Justicia de Madrid , señala que: 'La función del Juez y la de este Tribunal se extiende no sólo a la competencia del órgano administrativo que dictó la resolución y a la ausencia de indefensión por parte de los interesados, sino que muy especialmente se ha de realizar un juicio de proporcionalidad que valore los intereses en conflicto, de una parte la ejecución de un acto emanado de una autoridad pública, que, evidentemente ha de ser producido de forma regular y en el ejercicio de sus competencias o potestades, y de otra parte, el derecho fundamental en juego, de forma que aun cuando el acto administrativo sea regular, la autorización puede y debe ser denegada, si existe una desproporción entre el fin pretendido por dicha resolución y el derecho fundamental en juego, como ocurrirá frecuentemente si la finalidad de la resolución puede ser conseguida por otros medios que, aun siendo más gravosos para la Administración, dejen indemnes el derecho a la intimidad personal y familiar y a la inviolabilidad del domicilio'.

Pero en la ponderación de intereses en conflicto, debe ceder el interés particular frente al que defiende la actuación administrativa (STC 66/1985), si la entrada en el domicilio del administrado es una medida adecuada y proporcionada para lograr la plena efectividad del acto administrativo, a cuyo efecto se exige que el obligado haya conocido el acto mediante formal notificación y dispuesto del tiempo suficiente para el cumplimiento voluntario ( STC 137/1985 ).

En este caso, consta que el interesado tuvo conocimiento en vía administrativa de la resolución dictada, y tiempo suficiente para su cumplimiento voluntario. Pues, como se ha dicho, la denegación de regularización de la vivienda, resolución 2287/2017, consta notificada al propio recurrente el 1 de septiembre de 2017 -folio 14 de los autos-, y fue seguida por el apercibimiento acordado el 18 de agosto de 2017, notificado también al propio recurrente el 1 de septiembre de 2017, por el que se le comunicaba que transcurrido un nuevo plazo de 10 días, se iniciarían los trámites de ejecución forzosa de la resolución 2287/2017.

Como señala el Juez a quo, de no acceder a la autorización, ' estaríamos impidiendo la ejecución de un acto administrativo cuya ejecutividad no se haya suspendida' .

Porque, dado que la autorización de entrada se solicita para ejecutar una resolución que acuerda la recuperación posesoria de un inmueble de la Agencia de la Vivienda Social, su ejecución requiere de forma ineludible la entrada en la vivienda.

SÉPTIMO.- Por lo demás, como señala la administración, el recurrente no acredita la concurrencia de ninguno de los supuestos en los que sería aconsejable y exigible la limitación de la ejecución de resoluciones que determinen el desahucio; no perteneciendo el recurrente ningún colectivo de riesgo, ni justificando otras circunstancias que aconsejen favorecer la ocupación de la vivienda, impidiendo que se ha dedicada a su destino social, como vivienda perteneciente a la Agencia de Vivienda Social.

Sin que en ningún caso pueda éste considerarse un caso similar a las ocupaciones de viviendas en la Cañada Real, que no son viviendas destinadas a uso social, ni de propiedad pública, como en este caso.

No se entiende la alegación de que la solicitud de autorización de entrada carezca de apariencia de legalidad.

La solicitud de entrada se limita a solicitar la intervención judicial para la ejecución de una resolución administrativa, siendo esta última la que podría o no tener apariencia de legalidad.

Sin perjuicio de lo que se resuelva en el recurso presentado por el interesado, la resolución dictada tiene esa apariencia de legalidad, y por eso, debe considerarse justificada la entrada en el domicilio del recurrente para proceder a su ejecución, que no se encuentra suspendida en resolución alguna.

OCTAVO.- Por tanto, procede la desestimación del recurso de apelación interpuesto y confirmación del auto objeto del mismo, con imposición de las costas al recurrente de acuerdo con lo dispuesto en el art. 139.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , al desestimarse totalmente el recurso, todo ello en los términos previstos por el artículo 36.2 de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita .

En su virtud y vistos los preceptos citados y aquellos que fueren de general y pertinente aplicación, por el poder que el pueblo español y la Constitución y las Leyes nos tienen conferido

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos , el recurso de apelación número 171/2019 interpuesto por el Procurador de los Tribunales don Felipe Bermejo Valiente, en nombre y representación de D. Sebastián , contra 4 de diciembre de 2018, dictado en el procedimiento de entrada en domicilio nº 212/2018, seguido antes el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 25, que concedía la autorización solicitada por la Agencia de Vivienda Social de la Comunidad de Madrid, para la entrada en el domicilio situado en AVENIDA000 NUM000 , NUM001 , de Madrid, ocupada sin título por don Sebastián , familia y cualquier otro ocupante, a fin de proceder a la recuperación posesoria del inmueble.

Imponiendo las costas ocasionadas en esta instancia al recurrente, en los términos previstos por el artículo 36.2 de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita .

Notifíquese esta resolución conforme dispone el artículo 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , expresando que contra la misma cabe recurso de casación en los términos del artículo 86 y siguientes de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa , según la redacción introducida por la disposición final tercera de la L.O. 7/2015, de 21 de julio , por la que se modifica la L.O.

6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Fdo.: Amparo Guilló Sánchez Galiano Fdo.: Rafael Botella García Lastra Fdo.: Juana Patricia Rivas Moreno Fdo.: María del Pilar García Ruiz