Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 415/2018, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 4, Rec 305/2017 de 21 de Junio de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN CUARTA
Rollo de apelación nº 305/2017
Parte apelante: Alexander
Parte apelada: AJUNTAMENT DE TARRAGONA
S E N T E N C I A Nº 415/2018
Ilmos. Sres.:
PRESIDENTE
D. EDUARDO BARRACHINA JUAN
MAGISTRADOS
Dª. Mª LUISA PÉREZ BORRAT
Dª Mª FERNANDA NAVARRO DE ZULOAGA
En la ciudad de Barcelona, a veintiuno de junio de dos mil dieciocho
VISTO POR LA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE
JUSTICIA DE CATALUÑA (SECCIÓN CUARTA), constituida para la resolución de este recurso, arriba
reseñado, ha pronunciado en el nombre del Rey, la siguiente Sentencia para la resolución del presente recurso
de apelación, interpuesto por D. Alexander , representado y asistido por el Letrado D. Francisco Manuel Corbi
Verge contra la sentencia nº 166/2017, de fecha 25 de julio de 2017, recaída en el Procedimiento abreviado
231/2016 del Juzgado Contencioso Administrativo nº 1 de Tarragona , al que se opone AJUNTAMENT DE
TARRAGONA, representado por el Procurador D. ÁNGEL QUEMADA CUATRECASAS, y defendido por el
Letrado D. Joan Blas i Sans .
Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Doña Mª LUISA PÉREZ BORRAT, quien expresa el parecer de la SALA.

Antecedentes

PRIMERO.- El día 25/07/2017 el Juzgado Contencioso Administrativo nº 1 de Tarragona, en el Procedimiento abreviado seguido con el número 231/2016, dictó Sentencia Desestimatoria del recurso interpuesto contra desestimación del recurso de alzada presentado contra la calificación obtenida en fase de concurso del proceso selectivo para cupar seis plazas de caporal de la Guardia Urbana convocado por el Ayuntamiento de Tarragona. Con expresa imposición de costas.



SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación, siendo admitido por el Juzgado de Instancia, con remisión de las actuaciones a este Tribunal, correspondiendo su conocimiento a esta Sección.



TERCERO.- Desarrollada la apelación, finalmente se señaló día y hora para votación y fallo, que tuvo lugar el 18 de junio de 2018.



CUARTO.- En la sustanciación del presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación del demandante impugna la Sentencia nº 166/2017, de 25 de julio, dictada por el Juzgado de lo contencioso-administrativo nº 1 de Tarragona en el procedimiento abreviado nº 231/2016, que desestimó el recurso interpuesto contra la calificación obtenida en la fase de concurso del proceso selectivo para ocupar 6 plazas de cabo de la Guardia Urbana convocado por el Ayuntamiento de Tarragona.

La impugnación en esta segunda instancia se limita al pronunciamiento relativo a la incorrecta valoración de la titulación académica presentada (con 0 puntos), en la medida en que ha venido entendiendo que era de aplicación el art. 71 de la Ley 39/2015 .

Critica los razonamientos de la Sentencia de instancia que niegan la aplicación de este precepto y, tras citar diversa jurisprudencia, solicita que se estime el recurso de apelación, se revoque la Sentencia de instancia y se estime el recurso contencioso-administrativo.



SEGUNDO.- La Administración apelada se opone al recurso. Sostiene que la base era muy clara y que el demandante no aportó la documentación adicional requerida para poder valorar el mérito.

Solicita que se desestime el recurso de apelación y se confirme la Sentencia de instancia.



TERCERO.- Es un hecho no cuestionado que el mérito fue alegado en tiempo y forma. En efecto, se alegó estar en posesión de una titulación académica exigida para acceder a los Cuerpos del Subgrupo C1. Al mismo tiempo se aportó el documento que acreditaba haber superado la prueba de acceso a la Universidad.

Por lo demás, al interponer el recurso de alzada, cuya resolución desestimatoria es objeto del presente recurso, el actor aportó otra documentación adicional, que es la que el Juez a quo, asumiendo la tesis del Ayuntamiento, entiende que debió haberse aportado en aquel primer momento.

La Base correspondiente al baremo de méritos dispone que: 'Per les titulacions acadèmiques rellevants per a la plaça a cobrir, fins a 2 punts, segons el següent detall: (...) 0,75 punts per tenir titulacions acadèmiques per acceder a cossos del subgrup C1' (folio 12 del EA).' A estas alturas del proceso resulta ya incuestionable que el recurrente poseía el mérito al tiempo de aprobarse la convocatoria porque cumplía con los requisitos que dispone la Orden EDU/1603/2009, modificada por la Orden EDU/520/2011, por lo que la estimación del recurso no situaría al recurrente por encima de otros ni comportaría ninguna ventaja.

El art. 3 la Orden citada dispone que: 'La superación de la prueba de acceso a la universidad para mayores de veinticinco años, será equivalente al título de Bachiller, a los únicos efectos de acceso a empleos públicos y privados, siempre que se acredite alguno de los siguientes requisitos, o bien estar en posesión del título de Graduado escolar en Educación Secundaria Obligatoria o equivalente a efectos académicos o a efectos profesionales, o bien haber superado al menos 15 créditos ECTS de los estudios universitarios.

En este caso no tendrá validez la equivalencia con el título de Graduado en Educación Secundaria Obligatoria a efectos profesionales obtenida según lo establecido en el artículo 3.5 de esta Orden .'.

La base en cuestión no disponía cómo tenía que acreditarse este mérito, por lo que debía acudirse a la Orden citada.



CUARTO.- La problemática que se plantea ahora consiste en dilucidar si es de aplicación al caso el art. 71 de la Ley 30/1992 , en la medida en que al tiempo de publicarse la convocatoria todavía no estaba en vigor el art. 68 de la Ley 39/2015 .

Este precepto dispone, con carácter general, que: '1. Si la solicitud de iniciación no reúne los requisitos que señala el artículo anterior y los exigidos, en su caso, por la legislación específica aplicable, se requerirá al interesado para que, en un plazo de diez días, subsane la falta o acompañe los documentos preceptivos, con indicación de que, si así no lo hiciera, se le tendrá por desistido de su petición, previa resolución que deberá ser dictada en los términos previstos en el artículo 42 .

2. Siempre que no se trate de procedimientos selectivos o de concurrencia competitiva, este plazo podrá ser ampliado prudencialmente, hasta cinco días, a petición del interesado o a iniciativa del órgano, cuando la aportación de los documentos requeridos presente dificultades especiales.'.

El Tribunal Supremo se ha pronunciado sobre la posibilidad de que en procedimientos selectivos se pueda aplicar este precepto porque una interpretación del apartado 2º en relación con el apartado 1º lleva a la conclusión de que no cabe ampliar el plazo, pero sí requerir de subsanación en el plazo ordinario de 10 días.

Como nos dice la STS de 5 de junio de 2013 (RJ 2013, 5603) y las que en ella se citan: 'La sentencia de 4 de febrero de 2003 (RJ 2003, 1565) (casación en interés de ley número 3437/2001) admitió expresamente que el trámite de subsanación de defectos a que se refiere el artículo 71 de la Ley 30/1990 (sic) LRJ/PAC era plenamente aplicable en los procesos selectivos, y lo que razonó para ello fue esto: «[...] resulta aplicable en la cuestión examinada el artículo 71 de la Ley 30/1992 , como antes exigía el antiguo artículo 71 de la Ley de Procedimiento Administrativo ( RCL 1958, 1258 , 1469, 1504 y RCL 1959, 585) en la redacción de 1958, pues se impone en ambos preceptos el deber de la Administración de requerir al interesado para que se subsanen las deficiencias cuando se aprecie que el mismo no cumple los requisitos que exige el ordenamiento en vigor y como señala en este punto el Ministerio Fiscal, la redacción del apartado segundo del artículo 71 excluye los procedimientos selectivos o de concurrencia competitiva para la ampliación prudencial hasta cinco días del plazo cuando la aportación presente dificultades especiales, luego si se prohíbe dicha ampliación, es claro que el precepto autoriza la concesión del plazo de los diez días cuando se trate de un procedimiento selectivo de concurrencia competitiva, como es el caso planteado».

La posterior sentencia de 14 de septiembre de 2004 (RJ 2004, 5642) (rec. 2400/1999 ) reiteró el criterio anterior y argumentó lo siguiente: «La infracción denunciada no puede ser compartida, ya que el razonamiento que la Sala de instancia ha seguido no significa ignorar o desatender el carácter vinculante de las bases de la convocatoria.

Lo que hace la sentencia recurrida es interpretar aquel requisito con un criterio de racionalidad (deducible de lo que dispone el artículo 9.3 de la Constitución y ponderar las singulares circunstancias del caso enjuiciado, para, en función de todo ello, permitir que el recurso administrativo sea una posibilidad de completar lo exigido en la convocatoria por apreciar razones que así lo aconsejaban.

Por otra parte, la decisión que adopta, como expresamente señala, es coincidente con el criterio sentado por esta Sala en la sentencia de 11 de octubre de 1991 (RJ 1991, 8296) y representado por la conveniencia de evitar, en los procesos selectivos, exclusiones que puedan resultar desproporcionadas.

En relación con lo que antecede, conviene subrayar que ciertamente los participantes en procesos selectivos están obligados a cumplir con las bases de la convocatoria y recae sobre ellos la carga de aportar la documentación en los términos que establezcan dichas bases, ya que así resulta conveniente para que el funcionamiento de esos procesos sea igual para todos los participantes y se desarrolle con la normal regularidad que exige el principio constitucional de eficacia administrativa ( artículo 103 CE ).

Pero debe destacarse también que esos criterios de racionalidad y proporcionalidad, que antes se han apuntado, no permiten valorar como incumplimiento de las repetidas bases aquellos comportamientos de los aspirantes que no respondan a una resistencia a observarlas, sino a una razonable duda sobre su significado o alcance. Cuando esto último suceda lo procedente será permitir subsanar el error inicial en que se pueda haber ocurrido».

Y el mismo criterio ha seguido la sentencia de 16 de mayo de 2012 (RJ 2012, 6790) (casación 4664/2012 [sic]), que se expresa así: «Delimitado así el debate que es objeto del presente recurso de casación, debe adelantarse que el mismo debe ser estimado ya que, en el presente caso, no nos encontramos ante un supuesto de presentación extemporánea del mérito alegado, tal y como acertadamente sostiene la parte recurrente, sino de un simple problema de defectuosa acreditación del mérito invocado en plazo al no constar en la certificación presentada determinados extremos relativos a la duración de la experiencia docente como maestra que se pretendió hacer valer por la recurrente, debiendo, conforme a la doctrina jurisprudencial que viene sosteniendo esta Sala en asuntos análogos, haberse dado la posibilidad de subsanación de tal defecto a la recurrente.

Como decíamos en nuestra sentencia de 24 de enero de 2011 (RJ 2011, 341 ) (recurso de casación nº 344/2008 ).

'(...) En efecto, no sólo en la sentencia de 4 de febrero de 2003 dictada en el recurso de casación en interés de la ley 3437/2001 nos hemos ocupado de la cuestión de la subsanación en los procedimientos selectivos. También lo hemos hecho con posterioridad en otros supuestos que no se referían a los requisitos de participación sino también a la justificación de los méritos ante la negativa de la Administración a aceptar documentos que juzgaba no ajustados a las bases de la convocatoria: entre otras en las sentencias de 11 de octubre de 2010 RJ 2011, 978) (casación 4236/2009 ), 30 de diciembre de 2009 (RJ 2010, 3019) (casación 1842/2007 ), 10 de junio de 2006 (casación 3244/2006 ), 16 de abril de 2008 (RJ 2008, 3761) (casación 5382/2003 ), 14 de septiembre de 2004 (RJ 2004, 5642) (casación 2400/1999 ). En estos casos, hemos tutelado las pretensiones de los participantes en distintos procesos selectivos para el ingreso a la función pública de que fueran tenidos en cuenta los méritos que alegaban siempre que hubieran sido aducidos y justificados documentalmente en el momento establecido aunque esa justificación hubiera debido ser aclarada o subsanada ulteriormente. Es decir, en supuestos semejantes a este. En todos ellos hemos considerado excesivo y, por tanto, no acorde con el principio de proporcionalidad, privar de la valoración de un mérito a quien había acreditado en tiempo los aspectos sustantivos del mismo aunque no hubiera satisfecho alguno de los meramente formales'.

Asimismo, señalábamos en la sentencia de 28 de septiembre de 2010 (RJ 2010, 6847) (recurso de casación nº 1756/2007 ) que '(...) En efecto en los procesos selectivos se determina un 'dies ad quem' para la presentación de méritos, al objeto de cerrar en ese momento los que sean de posible alegación y todo ello en virtud del principio de seguridad jurídica, Sin embargo, en el presente caso no estamos ante la presentación extemporánea de un mérito, sino en la acreditación del mismo (...)'.

En definitiva, consideramos que, en el presente caso, la aplicación de la base hecha por el tribunal calificador, confirmada en alzada por la Administración así como por la Sala de instancia, infringió la doctrina sobre la subsanación de méritos defectuosamente acreditados que recogen las sentencias antes citadas. Si el tribunal calificador entendió que los certificados aportados por la recurrente no se ajustaban a lo exigido en las bases por cuanto, conforme a ellas, resultaba preciso especificar en los mismos las fechas exactas de comienzo y terminación de las funciones prestadas y que, pese a que en todos ellos se empleaba la preposición 'durante', existían dudas razonables sobre la duración real de los servicios como maestra de Educación Infantil de la recurrente, no entendiendo que de su literalidad cabía inferir la idea de que tales funciones docentes se habían prestado de manera continuada e ininterrumpida en los distintos cursos escolares a los que se hacía referencia, se debió haber solicitado la subsanación correspondiente o haber aceptado la documentación adjuntada junto con el escrito interponiendo el recurso de alzada puesto que la propia Administración reconoce en la nota aclaratoria suscrita por la Jefa de Servicio de Gestión del Profesorado de Educación Infantil, Primaria y Especial (folios 51 y 52 del expediente), que en dichos documentos sí constan los datos referidos a la fecha de comienzo y continuidad».



QUINTO: La doctrina que acaba de exponerse, aplicada al actual caso litigioso, impone rechazar las vulneraciones normativas y jurisprudenciales que el recurso de casación ha denunciado.

El primer motivo debe ser desestimado porque lo efectivamente decisivo para que resulte admisible la subsanación, según la jurisprudencia expuesta, es que los méritos hayan sido previamente alegados y que dicha subsanación esté referida a su indebida acreditación , y la sentencia recurrida, como resulta de la reseña que de ella se ha hecho, ha respetado este criterio jurisprudencial.'.



QUINTO.- El recurrente subsanó el defecto -la acreditación del mérito alegado en tiempo y forma- motu proprio cuando tuvo la oportunidad de hacerlo, es decir, cuando interpuso el recurso de alzada.

El mérito fue alegado en tiempo y forma. El actor presentó un documento que lo acreditaba. El Tribunal entendió, con criterio acertado, que dicha documentación no estaba completa. En este momento debió acudir al art. 71 de la Ley 30/1992 y ofrecer al interesado la oportunidad de subsanar el defecto apreciado.

Al no hacerlo procede la estimación de la demanda y la anulación del Decreto de la Alcaldía del Ayuntamiento demandado, de 5 de abril de 2016, por el cual se desestima el recurso de alzada interpuesto contra la Resolución del Tribunal Calificador de la convocatoria interna para proveer 6 plazas de cabo en la Guardia Urbana de Tarragona.

Dado que estamos ante un aspecto reglado y que se pide un reconocimiento de una situación jurídica individualizada, hemos de declarar el derecho del actor a que se le reconozca como mérito el certificado de acceso a la Universidad y se le atribuya la puntuación determinada en las bases, ya que ha quedado acreditado que cumple con los requisitos de la Orden EDU/1603/2009, modificada por la Orden EDU/520/2011.

Este pronunciamiento se hace con todos los efectos económicos y administrativos que procedan para el caso de que el recurrente supere el proceso selectivo de autos.



SEXTO.- La estimación del recurso de apelación comporta la no imposición de las costas causadas en esta segunda instancia, ex. art. 139 de la LJCA .

Por su parte, la estimación del recurso contencioso-administrativo es solo parcial en la medida en que también se interesaba en la instancia el reconocimiento de determinadas distinciones, pretensión que ha sido desestimada por la Sentencia impugnada y que no ha sido objeto de crítica en el recurso de apelación.

Fallo

1º) Estimar el recurso de apelación interpuesto por la representación de Don Alexander , contra la Sentencia arriba indicada, la cual revocamos en el concreto aspecto aquí examinado.

2º) Estimamos parcialmente el recurso contencioso-administrativo interpuesto por Don Alexander , contra el Decreto de la Alcaldía del Ayuntamiento demandado, de 5 de abril de 2016, por el cual se desestima el recurso de alzada interpuesto contra la Resolución del Tribunal Calificador de la convocatoria interna para proveer 6 plazas de cabo en la Guardia Urbana de Tarragona, el cual se anula parcialmente.

3º) Declaramos el derecho del actor a que le sea reconocido como mérito el certificado de acceso a la Universidad, dado que cumple con los requisitos de la Orden EDU/1603/2009, modificada por la Orden EDU/520/2011, en los términos que queda expuesto en el fundamento de Derecho penúltimo de la Sentencia.

4º) Sin efectuar pronunciamiento alguno sobre las costas causadas en ambas instancias.

Al amparo de lo establecido en los arts. 86 y demás concordantes de la LJCA , en su redacción dada por la LO 7/2015, de 21 de julio y conforme establecen los Acuerdos de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo de 20 de abril de 2016 (BOE de 6 de julio de 2016) y 22 de julio de 2016 (del que se ha dado la oportuna publicidad a través de la sede electrónica del Consejo General del Poder Judicial y de la Oficina de Prensa del Tribunal Supremo), se informa a las partes que contra esta Sentencia cabe interponer recurso de casación por interés casacional por las partes legitimadas el cual deberá interponerse en el plazo máximo de TREINTA DÍAS a contar desde la notificación de la presente resolución o, en su caso, del auto de aclaración o integración de la misma, dictado al amparo del art. 267 de la LO 6/1985 , sin perjuicio de lo establecido en el art. 135 de la LEC .

De este recurso conocerá, el Tribunal Supremo cuando el recurso se fundare en infracción de normas de Derecho estatal o de la Unión Europea que sea relevante y determinante del fallo impugnado, siempre que hubieran sido invocadas oportunamente en el proceso o consideradas por la Sala sentenciadora ( art.

86.3 del LJCA ).

En todo caso, el escrito de preparación, que se presentará ante la Sala de instancia, deberá ajustarse a los requisitos formales y sustantivos establecidos en los artículos 87 bis ; 88 y 89 (en especial apartado 2º de este último artículo) de la LJCA .

El escrito de preparación deberá, además, ajustarse a lo establecido en los Acuerdos de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo de 20 de abril de 2016 y de 22 de julio de 2016, dictados al amparo del art.

87 bis de la LJCA , en aquello que sea aplicable.

A tales efectos, se informa a las partes de que no es posible la presentación del escrito por medios telemáticos ante este Tribunal.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes en la forma prevenida por la Ley.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación a los autos principales, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente estando la Sala celebrando audiencia pública el día 25 de junio de 2.018, fecha en que ha sido firmada la sentencia por los Sres. Magistrados que formaron Tribunal en la misma. Doy fe.