Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 416/2016, Tribunal Superior de Justicia de Navarra, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 97/2015 de 05 de Octubre de 2016

Encabezamiento

SENTENCIA DE APELACIÓN Nº 000416/2016

ILTMOS. SRES.:

PRESIDENTE,

D. FRANCISCO JAVIER PUEYO CALLEJA

MAGISTRADOS,

DÑA. MARÍA JESÚS AZCONA LABIANO

Dª Mª MERCEDES MARTIN OLIVERA

En Pamplona, a 5 de octubre del 2016.

Vistos por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Navarra constituida por los Ilustrísimos Señores Magistrados expresados, en grado de apelación, el presenterollo de apelación nº 97/2015interpuesto contra Auto de 29 de diciembre de 2014, fijando liquidación de daños y perjuicios, dictado en incidente promovido para la cuantificación de la indemnización por pérdida de vivienda y anexos y en concepto de indeminzación del alquiler derivado de sentencias dictadas en P.O 185/10 y R.A 332/12. correspondiente a los autos procedentes del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº 3 de Pamplona/Iruña en el Procedimiento Ordinario 0000185/2010 - 02.

Siendo partes como apelante D. Fructuoso representado por la Procuradora DÑA. INÉS ZABALZA AZCONA y defendido por el Abogado D. JUAN JOSE HUERTA CHUECA y como apeladosAYUNTAMIENTO DE TUDELA representado por la Procuradora DÑA.NATIVIDAD IZAGUIRRE OYARBIDE y defendido por el Letrado D. JOSE HUGET MADURGA yMAFRE SEGUROS DE EMPRESAS,representado por el Procurador DÑA. MERCEDES HERMOSO DE MENDOZA ERVITI y dirigido por el Letrado D. RUBEN ANCIZU VERGARA.

Antecedentes

PRIMERO.-En fecha 29 de diciembre de 2014, se dictó Auto por el Jdo. Contencioso-Administrativo Nº 3 de Pamplona/Iruña cuya parte dispositiva contiene el tenor literal siguiente:

' Acuerdo: Fijar la liquidación de daños y perjuicios derivada de este incidente en: la cantidad de 24.710 euros, en concepto de pérdida de vivienda. - la cantidad de 14.923,33 euros, en concepto de alquiler de vivienda desde junio de 2009 hasta marzo de 2012.- Sin costas.'

SEGUNDO.-Por la parte actora se ejercitó recurso de apelación en el que solicitaba su estimación con revocación de la sentencia apelada, al que se dio el trámite legalmente establecido.

TERCERO.-Elevadas las actuaciones a la Sala y formado el correspondiente rollo, tras las actuaciones legalmente prevenidas, se señaló para votación y fallo el día 4 de Octubre de 2016.

Es ponente la Iltma. Sra. MagistradaDª. MARÍA JESÚS AZCONA LABIANO.

Fundamentos

PRIMERO.-DEL AUTO RECURRIDO Y DE LOS MOTIVOS DE LA APELACIÓN.-

Se combate en este grado de apelación el auto dictado por el juzgado de lo contencioso nº 3 en ejecución de sentencia dictada por esta

misma Sala que estimó parcialmente el recurso de apelación interpuesto contra sentencia del juzgado estimatoria de demanda de responsabilidad patrimonial. Esta Sala ordenó que , en tramite de ejecución de sentencia , se fijara el valor de reposición de la vivienda propiedad del perjudicado ( estado en que se encontraba el momento del derrumbe) a establecerse por perito idóneo experto en la materia, referido a: vivienda de semejantes caracteristicas (antiguedad, estado aproximado, superficie, ubicación en zona similar de la localidad de Tudela ) . Asimismo y en relación con los gastos de alquiler de vivienda, esta Sala confirmaba la st dictada en primera instancia ; en todo caso, se ha de advertir ( al hilo de las alegaciones en esta sede del ayuntamiento de Tudela) que el recurso de apelación no hace crítica del auto en cuanto a este último extremo; sólo se plantea en la segunda instancia la cuestión relativa a la d eterminación del valor de reposición de la vivienda.

El citado auto señalaba lo siguiente:

'Con respecto al valor de la vivienda las partes discrepan en la superficie de la misma y en el importe del metro cuadrado y en cuanto al importe del alquiler en si debe o no incluirse los llamados por la recurrente ' gastos de alquiler'. En cuanto a la superficie de la vivienda, lo cierto es que el actor sólo presenta título de propiedad sobre la ubicada en la planta NUM000 del inmueble sito en la CALLE000 nº NUM001 de Tudela, con una superficie de 68'19 m2. Así se desprende de la nota simple del Registro de la propiedad aportado junto con la demanda. Dicho documento fue el único que el actor presentó en el Plenario para acreditar la propiedad del inmueble que había sido afectado por la demolición. Nada se alegó sob re anexos ni sobre errores en la superficie de la vivienda, por lo que efectos de la indemnización ahora discutida no puede atenderse a otros datos que además derivan únicamente del catastro- registro meramente administrativo- y que no vienen adverados por más prueba que acredite

propiedad. Sentado lo anterior, para determinar el precio homogeneizado

del m2 ha de atenderse al informe pericial presentado por la aseguradora de la administración demandada y por tanto fijado en 362'43 euros m2. Para ello se han tomado en cuenta los precios de viviendas semejantes a la del recurrente, situadas en el casco antiguo de Tudela, de aspecto y grado de conservación exterior parecido al de la vivienda litigiosa y en todo caso de dimensiones superiores al de esta.

Es cierto que el precio de las viviendas ha ido descendiendo progresivamente pero esa tendencia ya se había manifestado en el año

2009 , fecha del derrumbe y por tanto se tiene que tener en cuenta para

la determinación del precio del m2. Por ello aparece como ajustado el

importe fijado por el informe pericial aportado por Mapfre, siendo así que

la cantidad a indemnizar será de 24.710 euros, cantidad ya abonada al

recurrente.

Pues bien ; según se desprende de las alegaciones de las partes en el incidente del que trae causa la presente apelación, son dos los puntos en los que las partes muestran discrepancia en orden a la determinación del valor de reposición de la vivienda:

- Superficie de la vivienda

- Valor del m2

Se basa hoy la apelación en:

1) En orden a la práctica de la prueba pericial :

- Infracción de las normas que rigen los actos y garantias procesales , ex. art. 60.6 y 67 de la LJCA y art. 218 de la L.E.C . porque la juez a quo ha valorado como informe pericial un simple documento de parte , informe del Sr. Virgilio , que no ha sido sometido a la contradicción de las partes

- Infracción de las normas que rigen los actos y garantias procesales ex. art. 60.4 de la LJCA y del art 335.2 de la LEC , en cuanto al informe del Sr. Virgilio , que no cumple los requisitos del art. 335.2 L.E.C . (omisión juramento decir verdad)

- Idem por infracción del art. 218.2 de la L.E.C . por omisión de la valoración de la pericial de la parte actora del técnico Sr. Juan Carlos que ponía de manifiesto los errores del Sr . Virgilio , perito de la Aseguradora Mapfre, lo que se pone en relación con el pretendido error de hecho en que también incurre el auto al acoger como superficie indemnizable la registradas de 68,19 m2, siguiendo con los errores de hecho, también como tal se considera la diferente valoración del precio del metro cuadrado, ha de estarse a la fecha del derrumbe, año 2009 no a la fecha del informe 2014 en plena crisis inmobiliaria.

- Infracción art. 60.1.3 y 4 de la L.J.C.A . en realación con lo dispuesto en arts. 216 y 348 de la LEC . Vuelve a incidir en las mismas cuestiones arriba expuestas.

2) En orden a la valoración de la pericial practicada, se vuelve a reproducir los mismos argumentos arriba indicados, si bien en orden a la errónea valoración por la juez a quo de la prueba practicada.

3) Se aduce asimismo, infracción de la LEF art 3.2 (¿??')

El Ayuntamiento de Tudela se opone a la apelación en base a los argumentos contenidos en el escrito obrante en autos, al que nos remitimos.

Se opone igualmente la aseguradora Mapfre.

SEGUNDO .-DEL ITER PROCEDIMENTAL.-

De todo lo actuado en el incidente en ejecución de sentencia de determinación de daños , se desprende que la juez a quo estaba avocada a practicar prueba pericial , prueba que las partes , de un modo u otro , han aportado a los autos. Es cierto que admitió por providencia la pericial del arquitecto Sr. Juan Carlos , propuesta por el actor; que data de septiembre de 2014, y que no consta por contra providencia o auto de admisión de la pericial de la contraparte, que vendría integrada por el informe del perito arquitecto de la aseguradora. Pero el propio instante del incidente aportó , además de distinta documental consistente en: nota simple del Registro de la Propiedad, certificado del Catastro municipal, contrato de arrendamiento de vivienda suscrito por el actor (por cierto , el arrendador es el propio perito de parte, Sr. Juan Carlos ), aportó decimos, informe del perito de la aseguradora del Ayuntamiento condenado , realizado en enero de 2014, del que se le había dado traslado al actor y del que, es obvio, tuvo suficiente conocimiento , antes de la interposición del presente incidente . Es decir, en los autos del incidente de determinación de daños, obra prueba pericial , como no podía ser de otra manera, al haberlo así dicho esta misma Sala, de las dos partes enfrentadas.

El Ayuntamiento de Tudela que se opuso a la determinación de daños del actor, aportó prueba documental consistente en ficha de datos de las unidades urbanas del catastro en el año 2009, pues, a efectos d e la determinación del valor de reposición controvertido, defiende el valor catastral ( construido ) del inmueble en el año 2009 , a saber 19.330 euros, y en todo caso, se ha de entender que hace suyo el informe del perito de su aseguradora .

La parte actora pudo en todo momento incluso impugnarlo o pedir las aclaraciones que estimara oportunas. No lo hizo. Y volvemos a reiterar, es la propia Sala la que establece qué prueba es la idónea para resolver por la juez a quo el incidente de determinación de daños.

TERCERO- DE ALGUNAS PUNTUALIZACIONES. -

Llegados a este punto habida cuenta de los términos, en algún punto confusos en que se plantea por las partes el presente incidente, se han de hacer algunas puntualizaciones.

Como se ha dicho, se ha de examinar si la apreciación de la juzgadora en orden a la determinación del valor de reposición de la vivienda del perjudicado es o no correcta, y puesto que la Sala estableció las bases para su determinación, en todo caso , habrá de dilucidarse si la juez se ajusta a tales bases y si la valoración d e la prueba ( pericial , en todo caso ) es conforme a Derecho.

Pues bien, los citados parámetros o bases eran los siguientes:

'...valor de reposición de la vivienda del perjudicado a establecer por perito idóneo experto en la materia , referido a vivienda de semejantes características (antigüedad , estado aproximado , superficie, ubicación en una zona similar de la localidad de Tudela) .

Pues bien; nos encontramos con que , ahora , en ejecución de sentencia, la partes entran en discusión sobre la superficie del inmueble por cuya pérdida se ha de indemnizar; así la parte actora viene a sostener que para el cálculo de la indemnización se ha de tener en cuenta la superficie total de la vivienda más los anexos ( almacen y trastero ) , aunque se 'pierden' en debates sobre qué hace prueba de ello y qué no , a juicio de esta Sala el planteamiento no es correcto, porque tal extremo no se puede debatir en sede de ejecución de sentencia por la sencilla razon de que en el debate judicial no se planteó tal discrepancia; en la demanda , en todo momento se habló de 'vivienda' sita en CALLE000 nº NUM001 , en la sentencia dictada en primera instancia , también se alude a la 'vivienda', lo que se recoge asimismo en la sentencia dictada por esta Sala. . Por lo demás , tampoco en la via administrativa ( folio 1 ) se aludía a otra cosa que a la vivienda. Por tanto , no se puede traer a este incidente otro debate distinto al que se sostuvo en la via judicial declarativa.

. Por tanto, so pena de incurrir en desviación procesal, la superficie a tener en cuenta en orden al cálculo de la indemnización reconocida en sentencia es la de la vivienda.

CUARTO .-DE LAS GARANTIAS PROCESALES EN MATERIA DE PRUEBA.

Con carácter previo hemos de pronunciarnos sobre las pretendidas infracciones de las normas reguladoras de la prueba .

Ciertamente el auto del juzgado omite la motivación que se hubiera de considerar necesaria , o al menos conveniente, a efectos de la explicitación de las razones que le llevan a la a ceptación del informe de Mafre únicamente , lo que nos ilustraría mejor sobre su valoración de la prueba practicada . Como es sabido, la motivación de la sentencia y también del auto que hoy nos ocupa, consiste en la exteriorización del iter decisorio o conjunto de consideraciones racionales que justifican la decisión del juez (Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de septiembre de 2010 ). La motivación contribuye a lograr la convicción de las partes en el proceso sobre la justicia y corrección de una decisión judicial. La motivación ha de ser suficiente , en función de su importancia intrínseca y de las cuestiones que plantee, sin olvidar la dimensión subjetiva del razonamiento por obra de su autor; el hecho de que no se tomen en consideración determinados elementos de prueba, relevante a juicio de la parte recurrente, carece de transcendencia en relación con el cumplimiento del requisito de motivación de la resolución, pues es suficiente para una debida argumentación que el tribunal razone sobre aquellos elementos relevantes a partir de los cuales obtiene sus conclusiones sin necesidad de que se refiera de manera exhaustiva a todos los medios de prueba obrante en autos.

La motivación , no e xige el acierto en la argumentación, exige que su ausencia ponga de manifiesto un error fáctico notorio, arbitrariedad o irracionalidad. No pueden considerarse razonadas ni motivadas aquellas resoluciones judiciales , que a simple vista y sin necesidad de mayor esfuerzo intelectual se comprueba que parten de premisas inexistentes o claramente erróneas o siguen un desarrollo argumental que incurre en quiebras lógicas de tal magnitud que las conclusiones alcanzadas no pueden considerarse basadas en ninguna de las razones deducidas.

Pues bien; si vamos al caso, es cierto que no hace la juez a quo ninguna mención a la pericial propuesta por el actor en el presente incidente, ni detalla con la suficiente precisión la concreta valoración de los distintos medios probatorios obrantes en el citado incidente, omisión que , como hemos indicado, se queda en el campo de la formal motivación, pero no genera indefensión a la parte contraria , ni por tanto determina la nulidad del auto que hoy se articula via apelación. No se vulnera entonces el art. 218 de l a L.E.C .

Y es cierto que el informe del perito de la aseguradora ha sido tenido en cuenta por la jueza a quo, como pericial , lo que tien e su lógica: 1º porque se emite por técnico con conocimientos en la materia discutida y reviste entonces la naturaleza d e pericial , al margen de la denominación y tratamiento que le den las partes.; y 2º porque esta Sala determinó que la prueba idónea a practicar era 'pericial '. En todo caso , y aún cuando no se aportó por quien lo encargó, como prueba pericial, sí fue aportado por la propia parte actora, con lo que , debía ser valorado por la juez y siempre tuvo la parte actora la posibilidad de impugnarlo, e incluso de pedir las oportunas aclaraciones, y no lo hizo. Lo que las normas procesales no permiten es hurtar a las partes del acceso a las pruebas aportadas de contrario , y en el presente caso, aunque sin el exquisito tratamiento que hubiera sido deseable, esto no se ha producido , sin que ninguna indefensión se haya causado a la parte actora.

Por tanto no puede prosperar tampoco la pretendida vulneración del art. 60. apartados 4 y 6 de la L.J.C.A . La cita del art 67 de la L.J.C.A . resulta incongruente con la cuestión ahora discutida , por lo que se tiene por no hecha.

No merece mejor suerte el alegato de que la pericial no se ha practicado conforme a derecho al no constar el juramento o promesa del perito , formalidad a la que no se puede anudar el efecto invalidante pretendido.

Tampoco se aprecia la vulneración del art. 335 de la L.E.C . , por las razones arriba expuestas.

La cita del art. 216 de la L.E.C . no es de recibo, pues , la juez lo que ha hecho precisamente es decidir en virtud de las aportaciones de hechos y pruebas de las partes. Y sí , el juez ha de valorar la prueba con arreglo a las reglas de la sana crítica , conforme dispone el art. 348 de la L.E.C . De modo que la valoración de dictámenes técnicos contradictorios entre sí , exige la ponderación no sólo de la cualificación profesional de quien los haya prestado la del método observado en su realización , sino también la vinculación del perito con las partes de manera que ante la disparidad de criterios expuestos entre peritos de titulación adecuada para la pericia realizada, resulta razonable que el juzgador otorgue preferencia al emitido por el perito que, en ausencia de pericial judicial, le parece más objetivo.

En definitiva , ninguna vulneración de las normas procesales sobre la prueba se ha constatado, debiéndose desestimar el recurso de apelación en este punto.

QUINTO.-DE LA VALORACIÓN DE LA PRUEBA POR LA JUEZ A QUO.-

En todo caso y en orden ya a lo que es propiamente a la valoración de la prueba practicada por la juez a quo , que es el núcleo del debate, no se aprecia tal error porque ha tenido en cuenta los parámetros que esta Sala estableció en orden a la determinación del valor de reposición de la vivienda dañada y segundo , no se constata un error palmario o irracionalidad en las conclusiones obtenidas ; en el informe de arquitecto encargado por la aseguradora, se explican , por una lado , la normas de valoración de bienes inmuebles que se han tenido en cuenta , se hace un análisis de mercado y se aplica el método de comparación con respecto a 6 viviendas ubicadas en la zona donde se encuentra la del actor, con características , superficie y estado de conservación aproximado , semejantes; lo relevante a los efectos que hoy nos ocupan no es tanto el estado en que se encontraba la vivienda dañada reflejado en unas fotografias (no aportadas en el momento procesal oportuno , por cierto) como parece pretender la pare actora , porque es cuestión ya juzgada; tampoco se constata error en cuanto a la fecha de la valoración porque, el informe se refería al año 2009 cuando el precio de las viviendas habia descendido por la crisis inmobiliaria ; no se ha de olvidar , aunque la juez no incide específicamente en ello en un dato bastante esclarecedor a los efectos que hoy nos ocupan, y es que el valor que mucho antes del derrumbe se asignaba, con ocasión de la aprobación de convenio regulador entre el actor y su exesposa, a la vivienda dañada , era bastante inferior al informado.

En cualquier caso y en orden a la valoración de la pericial aportada por la parte actora , como ya se ha expuesto , la juez indebidamente, no dice porqué no atiende a sus conclusiones, ni que le lleva a no considerarlo, defectuosa motivación que, esta Sala ha de suplir, para colegir que no procede acoger el criterio en ellos contenidos porque no responde a las pautas/ bases marcadas por este organo jurisdiccional, al barajarse valores de todo punto desproporcionados siendo lo más ajustado, hablando como hablamos de valor de reposición, al valor catastral que tenía el inmueble en el año 2009, fecha en que se produce el derrumbe.

En cuanto a la pretendida vulneración de la LEF , no se entiende pro esta Sala que se traiga esta normativa en sustento del presente incidente, que nada tiene que ver con el objeto del mismo.

En atención a todo lo expuesto , procede desestimar el recurso de apelación y confirmar el auto del juzgado y por ende , la suma fijada en el mismo en concepto de daños y perjuicios.

SEXTO.- Conforme a lo prevenido en el art. 139 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, procede imponer a la parte apelante las costas causadas en esta apelación.

En nombre de Su Majestad El Rey, y por la autoridad que nos confiere El Pueblo Español,

Fallo

Que debemos desestimar como desestimamos el presente recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Fructuoso , contra el auto de 29-12-2014, dictado por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo n º 3 de Pamplona .

Se imponen las costas a la parte apelante.

Notifíquese esta Resolución Judicial conforme dispone el artículo 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , expresando que contra la misma solo cabe interponer recurso de casación ante la Sala correspondiente,única y exclusivamente,en el caso de que concurra algún supuesto de interés casacional objetivo y con los requisitos legales establecidos , todo ello de conformidad con los artículos 86 y siguientes de la Ley de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa en redacción dada por Ley Orgánica 7/2015 de 21 de Julio.

Dicho recurso habrá de prepararse ante esta Sala del Tribunal Superior de Justicia de Navarra en el plazo de treinta días siguientes a la notificación de esta Sentencia.

Se informa a las partesque en cualquier supuesto, y en todos los recursos de casaciónque se presenten,todos los escritosrelativos al correspondiente recurso de casaciónse deberán ajustar inexcusablementea las condiciones y requisitos extrínsecos que han sido aprobados por Acuerdo de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo y de este Tribunal Superior de Justicia de Navarra en fechas 20-4-2016 (BOE 6-7-2016) y 27-6-2016 respectivamente.

Estos Acuerdos obran expuestos en el tablón de anuncios de este Tribunal Superior de Justicia así como publicados en la página web del Consejo General del Poder Judicial (www.poderjudicial.es) para su público y general conocimiento.

Con testimonio de esta resolución, y una vez firme, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia para su conocimiento debiendo el Juzgado hacer saber a las partes la resolución del recurso de apelación y llevando a cabo su puntual ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.