Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 416/2019, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 202/2019 de 08 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

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TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO. SECCIÓN SEGUNDA

Plaza San Francisco Nº 15

Santa Cruz de Tenerife

Teléfono: 922 47 93 99

Fax.: 922 479 423

Email: s2contadm.tfe@justiciaencanarias.org

Procedimiento: Recurso de apelación

Nº Procedimiento: 0000202/2019

NIG: 3803845320170001708

Materia: Responsabilidad patrimonial

Resolución:Sentencia 000416/2019

Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0000419/2017-00

Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº 1 de Santa Cruz de Tenerife

Apelado: SERVICIO CANARIO DE SALUD

Apelado: MAPFRE ESPAÑA; Procurador: PILAR FERNANDEZ DE MISA CABRERA

Apelante: Leticia; Procurador: AMELIA LORENA FERNANDEZ DELGADO

SENTENCIA

Presidente

Ilmo. Sr. D. Juan Ignacio Moreno - Luque Casariego

Magistrados

Ilmo. Sr. D. Jaime Guilarte Martín - Calero

Ilmo. Sr. D. Evaristo González González

En la Muy Leal, Noble, Invicta y Muy Benéfica Ciudad, Puerto y Plaza de Santa Cruz de Santiago de Tenerife, a día 8 de noviembre de 2019

Visto ha sido por este Tribunal Superior de Justicia, Sala de lo Contencioso Administrativo de Santa Cruz de Tenerife, Sección Segunda, el presente rollo de apelación nº 202/2019

El recurso ha sido promovido por doña Leticia representada por la procuradora de los tribunales doña Amelia Lorena Fernández Delgado y defendida por el abogado don José Luis Langa González.

Son partes apeladas el Servicio Canario de Salud y la compañía de seguros Mapfre. El primero está representado y defendido por el Servicio Jurídico del Gobierno de Canarias; la segunda, está representada por la procuradora de los tribunales doña María del Pilar Fernández de Misa Cabrera y defendida por el abogado don Miguel Oramas Medina.

Es ponente Su Ilustrísima Señoría don Evaristo González González.

Antecedentes

Primero.- Se aceptan los de la sentencia apelada.

Segundo.- En fecha que no consta en la misma, dicta el Juzgado de lo Contencioso Administrativo n.º 1 de Santa Cruz de Tenerife sentencia 246/2019, correspondiente a su procedimiento ordinario 419/2017. El fallo es del siguiente tenor literal:

'1º.-) DESESTIMAR el recurso interpuesto.

2º.-) IMPONER LAS COSTAS DEL RECURSO en los términos ya indicados en el último Fundamento de Derecho de esta Sentencia'.

Tercero.- El día 2 de julio de 2019 se interpone recurso de apelación por doña Leticia.

Cuarto.- El día 17 de septiembre de 2019 se ha opuesto a la apelación Mapfre.

Quinto.- En fecha que no se expresa en su escrito, ha presentado oposición también el Servicio Canario de Salud.

Sexto.- El día 9 de octubre de 2019 se declara el recurso concluso para sentencia.

Fundamentos

Primero.- La Constitución (CE) señala en el artículo 106.2 que los particulares, en los términos establecidos por la ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos.

Hoy, la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público (LRJSP) -de forma similar a la regulación prevista en la derogada Ley 30/1992- establece en el artículo 32. 1 que los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos salvo en los casos de fuerza mayor o de daños que el particular tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley.

Como señaló el Tribunal Supremo, Sala Tercera, en la Sentencia de 3 de mayo de 2011: 'la viabilidad de la acción de responsabilidad patrimonial de la Administración requiere conforme a lo establecido en el art. 139 LRJAPAC:

a) La efectiva realidad del daño o perjuicio, evaluable económicamente e individualizado en relación a una persona o grupo de personas.

b) Que el daño o lesión patrimonial sufrida por el reclamante sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal -es indiferente la calificación- de los servicios públicos en una relación directa e inmediata y exclusiva de causa a efecto, sin intervención de elementos extraños que pudieran influir, alterando, el nexo causal.

c) Ausencia de fuerza mayor.

d) Que el reclamante no tenga el deber jurídico de soportar el daño cabalmente causado por su propia conducta'.

La Sala Tercera del Tribunal Supremo ha declarado reiteradamente que la responsabilidad patrimonial de la administración se configura como una responsabilidad objetiva o por el resultado. Ahora bien, es necesario que con concurra un elemento esencial que es la antijuridicidad del daño. Es indiferente que la actuación administrativa haya sido normal o anormal pero es necesario que el daño sea antijurídico.

En el ámbito específico de la responsabilidad patrimonial derivada de la prestación de asistencia sanitaria, la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha venido configurando una sólida y reiterada doctrina que erige la vulneración de la lex artis ad hoc en el elemento determinante de la existencia de los requisitos de relación de causalidad y antijuridicidad del daño.

Citaremos la STS, Sec. 6ª, de 02.10.07, Rec. 9208/03 que señala lo siguiente: 'Es constante la jurisprudencia ( Ss. 3-10-2000, 21-12-2001, 10-5-2005 y 16-5-2005, entre otras muchas) en el sentido de que la actividad médica y la obligación del profesional es de medios y no de resultados, de prestación de la debida asistencia médica y no de garantizar en todo caso la curación del enfermo, de manera que los facultativos no están obligados a prestar servicios que aseguren la salud de los enfermos, sino a procurar por todos los medios su restablecimiento, por no ser la salud humana algo de que se pueda disponer y otorgar, no se trata de un deber que se asume de obtener un resultado exacto, sino más bien de una obligación de medios, que se aportan de la forma más ilimitada posible.'

En igual sentido la STS, Sec. 6ª, de 04.04.11, Rec. 5656/06 , refiere que ' En el ámbito de la Administración sanitaria, en la medida en que no es posible garantizar en toda circunstancia la curación de los enfermos, se viene utilizando como parámetro de actuación de los profesionales sanitarios, a los efectos de determinar la existencia de responsabilidad patrimonial de la Administración, el criterio de la lex artis, pues la obligación del profesional sanitario se concreta en prestar la debida asistencia al paciente'.

En este sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de noviembre de 2000 (recurso nº 8252/2000), y de 23 de febrero de 2009 (recurso nº 7840/2004) dispuso que 'se trata, pues, de una obligación de medios, por lo que sólo cabe sancionar su indebida aplicación, sin que, en ningún caso, pueda exigirse la curación del paciente. La Administración no es en este ámbito una aseguradora universal a la que quepa demandar responsabilidad por el sólo hecho de la producción de un resultado dañoso. Los ciudadanos tienen derecho a la protección de su salud ( artículo 43, apartado 1 , de la Constitución), esto es, a que se les garantice la asistencia y las prestaciones precisas [ artículos 1 y 6, apartado 1, punto 4, de la Ley General de Sanidad y 38 , apartado 1, letra a), del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social]con arreglo al estado de los conocimientos de la ciencia y de la técnica en el momento en que requieren el concurso de los servicios sanitarios ( artículo 141, apartado 1, de la LRJ -PAC); nada más y nada menos'.'

La denominada lex artis se identifica con el 'estado del saber', considerando, en consecuencia, como daño antijurídico aquel que es consecuencia de una actuación sanitaria que no supera dicho parámetro de normalidad.

Dicta el art. 34.1 de la LRJSP que ' no serán indemnizables los daños que se deriven de hechos o circunstancias que no se hubiesen podido prever o evitar según el estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica existentes en el momento de producción de aquellos, todo ello, sin perjuicio de las prestaciones asistenciales o económicas que las leyes puedan establecer para estos supuestos'.

En consecuencia, con lo expuesto, no puede admitirse que la simple existencia de un daño sea determinante de la responsabilidad patrimonial de la Administración Sanitaria que ha proporcionado cuidados médicos a un paciente, sino que es preciso que dicho daño sea consecuencia de una prestación sanitaria que se haya apartado de sus parámetros de normalidad, deducidos de la lex artis. Infracción de la lex artis que podrá tener lugar por error en el diagnóstico o en la prescripción del tratamiento adecuado para la enfermedad diagnosticada o en la aplicación de dicho tratamiento.

Más recientemente la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo ha señalado, STS de 9 de Octubre de 2012, (RC 40/2012), que:

'Frente al principio de responsabilidad objetiva interpretado radicalmente y que convertiría a la Administración sanitaria en aseguradora del resultado positivo y, en definitiva, obligada a curar todos las dolencias, ha de recordarse, como hace esta Sala en sentencia de 25 de febrero de 2.009 (recurso 9.484/2.004 ), con cita de las de 20 de junio de 2.007 y 11 de julio del mismo año, el criterio que sostiene este Tribunal de que la responsabilidad de la Administración sanitaria constituye la lógica consecuencia que caracteriza al servicio público sanitario como prestador de medios, mas en ningún caso garantizador de resultados, en el sentido de que es exigible a la Administración sanitaria la aportación de todos los medios que la ciencia en el momento actual pone razonablemente a disposición de la medicina para la prestación de un servicio adecuado a los estándares habituales; pero de ello en modo alguno puede deducirse la existencia de una responsabilidad de toda actuación médica, siempre que ésta se haya acomodado a la lex artis, y de la que resultaría la obligación de la Administración de obtener un resultado curativo, ya que la responsabilidad de la Administración en el servicio sanitario no se deriva tanto del resultado como de la prestación de los medios razonablemente exigibles. (...)

Si no hay infracción de la lex artis no hay responsabilidad de la administración sanitaria; es una conditio sine qua non.

Como afirma la sentencia de la Sección Cuarta de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 19 de mayo de 2015 ROJ: STS 2494/2015 - ECLI:ES:TS:2015:2494: 'no resulta suficiente la existencia de una lesión (que llevaría la responsabilidad objetiva más allá de los límites de lo razonable), sino que es preciso acudir al criterio de la lex artis como modo de determinar cuál es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente ', por lo que ' si no es posible atribuir la lesión o secuelas a una o varias infracciones de la lex artis, no cabe apreciar la infracción que se articula por muy triste que sea el resultado producido' ya que 'la ciencia médica es limitada y no ofrece en todas ocasiones y casos una respuesta coherente a los diferentes fenómenos que se producen y que a pesar de los avances siguen evidenciando la falta de respuesta lógica y justificada de los resultados '.

También, sentencia de la misma Sección, Sala y Tribunal de 11 de abril de 2014 ROJ: STS 1638/2014 - ECLI:ES:TS:2014:1638: 'las referencias que la parte recurrente hace a la relación de causalidad son, en realidad, un alegato sobre el carácter objetivo de la responsabilidad, que ha de indemnizar, en todo caso, cualquier daño que se produzca como consecuencia de la asistencia sanitaria. Tesis que no encuentra sustento en nuestra jurisprudencia tradicional, pues venimos declarando que es exigible a la Administración la aplicación de las técnicas sanitarias, en función del conocimiento en dicho momento de la práctica médica, sin que pueda mantenerse una responsabilidad basada en la simple producción del daño. La responsabilidad sanitaria nace, en su caso, cuando se la producido una indebida aplicación de medios para la obtención del resultado. Acorde esta doctrina, la Administración sanitaria no puede ser, por tanto, la aseguradora universal de cualquier daño ocasionado con motivo de la prestación sanitaria.'

Nos parece también conveniente recordar que en materia de responsabilidad patrimonial adquiere gran importancia la correcta aplicación de las normas sobre la carga de la prueba, de modo que corresponderá a quien sostiene que la Administración ha incurrido en responsabilidad patrimonial acreditar la concurrencia de los requisitos a los que nos hemos referido, incluidos los distintos conceptos por los que reclama una indemnización y el importe de los mismos, siendo carga de la administración probar los hechos impeditivos u obstativos a la pretensión de la parte actora.

Quedan con esto expuestas las bases constitucionales, legales y jurisprudenciales de que debe partirse para enjuiciar el presente recurso de apelación.

Segundo.- Insiste la apelante en que, tras sufrir caída el primero de agosto de 2014, no habría sido correctamente diagnosticada.

Según resulta del contenido del expediente administrativo, expuesto por primera vez el dolor en hombro izquierdo el día 3 de agosto de 2014, cuando acude al Servicio de Urgencias del Hospital Ntra. Sra. de La Candelaria (HUNSC), se observa buena movilidad del hombro, pero no obstante, se realiza una radiografía que se describe como normal. Se inmoviliza con tensoplast, se prescribe tratamiento antiinflamatorio y se deriva a control por su médico. Sin que se pueda pasar por alto que la paciente presentaba como antecedentes personales de relevancia una contusión en la región del hombro en 1992, cervicoartrosis diagnosticada en 1995, accidente con traumatismo que ocasiona omalgia derecha en 2001, en el año 2004 se pauta tratamiento rehabilitador por tendinitis supraespinoso izquierdo, en 2005 se evidencia una omalgia izquierda, en 2006 periartritis escápulo - humeral, en 2007 realizó tratamiento rehabilitador por tendinopatía crónica de supraespinoso bilateral, con más dolor en hombro izquierdo, en el mismo año se describe en la exploración del hombro izquierdo mucho dolor, abducción y antepulsión a 140% RE a 60% RI a 20° y dolor a la movilización, en 2008 se evidencia tendinitis. Ítem más, en fecha 2 de junio de 2008 se registra en su Historia Clínica que como consecuencia del accidente de 2001 ha quedado la hoy apelante con secuelas que incapacitan temporalmente desde 2007 pese al tratamiento rehabilitador, habiendo empeorado ya desde esta fecha para actividades básicas de la vida diaria, dado que la sobrecarga osteomuscular es génesis de algias y contracturas en el otro hombro y brazo.

Tomados los antecedentes que someramente acabamos de describir y puestos en relación con la dinámica de la caída padecida y con una radiografía que no impresiona de fractura, siendo además la movilidad del hombro buena no puede decirse otra cosa sino que la asistencia fue correcta.

Como la paciente continúa refiriendo dolor, el 6 de agosto de 2104, al ser atendida en el Centro de salud por dolor en apófisis xifoide, y diagnosticar dolor costocondral y en hombro izquierdo, se solicita interconsulta con Traumatología. Esta interconsulta se vuelve a solicitar con fecha 4 de septiembre de 2014: «paciente de 72 años que sufre caída hace un mes, resbalando en el suelo, con contusión en rodilla, tobillo y hombro izquierdo, se le hace Rx donde no se aprecia línea de fractura, como el dolor no mejora con antiinflamatorios y analgésicos se le solicita consulta a trauma pero le dieron cita para abril del 2015. Solicito la consulta urgente a petición de la paciente» (folio nº 306 del expediente administrativo).

Es en la consulta de 29 de septiembre de 2014, cuando, siendo valorada por el Servicio de COT del HUNSC, a la exploración física se observa impotencia funcional, y en radiografía de hombro: fractura de troquíter hombro izquierdo no desplazada. Como diagnóstico de sospecha, se emite algodistrofia hombro izquierdo vs patología del manguito.

A partir de aquí, la cuestión polémica es si este diagnóstico podía haber sido obtenido con anterioridad. Para ello, debe partirse de una perspectiva ex ante y no ex post facto. Para responder a una imputación de diagnóstico tardío ha de determinarse si el diagnóstico pudo ser anterior con base en la información de que disponía la administración sanitaria y las pruebas que era razonable realizar.

A este respecto, el Servicio de Inspección y Prestaciones (SIP) indica que «despistaba» la información dada por la paciente, ya que consta que en consulta de 27 de septiembre de 2014 y antes de acudir por primera vez a la consulta del Servicio de COT, acude a su Médico por sensación de desvanecimiento en el contexto de descompensación diabética, y se registra en historia clínica que «hoy tras ejercicio (...) refiere nadó 5 piscinas y luego hizo 40 minutos de gimnasia en el agua (...), posteriormente salió de compras (...)» (folio nº 309 EA); evidentemente, está al alcance de toda persona mínimamente informada que nadar 5 piscinas no parece razonablemente compatible con una fractura en un hombro.

Para defender que sí hubiera sido razonablemente compatible y que era absurdo, ilógico o irracional entender lo contrario, era carga procesal de la hoy apelante haber aportado dictamen pericial de médico especialista en el ramo que así lo acreditase, cosa que no ha hecho y sin que un dictamen de un señor psicólogo pueda considerarse útil en ninguna otra rama que no sea la psicología, que además es una ciencia autónoma y no una rama de la medicina.

Por otra parte, en informe del Jefe de Servicio de Traumatología del HUNSC, de 28 de agosto de 2015, consta que, respecto a la primera radiografía de hombro, se observa una imagen dudosa de fisura del mismo, que puede confundirse con calcificaciones intratendinosas en la inserción del manguito rotador. Por este motivo se solicitó una Ecografía (folio nº 68 EA), que confirma la patología crónica de la cabeza humeral por periartritis escápulo humeral, compatible con lo referido en los antecedentes de la reclamante, y siendo el objeto de interconsulta al Servicio de Rehabilitación (folio nº 100 EA).

Será el 10 de diciembre de 2014, valorada por el Servicio de Rehabilitación, cuando, encontrando dolor a la palpación de troquíter, Balance Articular (BA) limitado a 90° en AP y 60° en ABD, se diagnostica sin duda: fractura de troquíter izquierdo tratada ortopédicamente.

Finalmente, el 27 de noviembre de 2014 causa alta en Consultas Externas del Servicio de COT, y el 23 de enero de 2015 causa alta en el Servicio de Rehabilitación por mejoría.

Como muy bien expresa la sentencia apelada en su fundamento de derecho cuarto, página 13: no puede hablarse de demora en el diagnóstico, sino de diagnósticos acordes con la sintomatología que presentaba en cada momento, resultados de las pruebas realizadas y contexto clínico de la misma.

Pero en cualquier caso, como se señala en el informe del SIP, no existe daño resarcible, pues se trataba de fractura no desplazada y posteriormente consolidada, afirmándose al respecto por el informe del Jefe del Servicio de Traumatología del HUNSC, de 28 de agosto de 2015, que en el caso de fractura no desplazada como en patología del manguito rotador, el tratamiento hubiese sido el mismo, constando, además, que no se describen secuelas en relación con fractura de troquíter, mencionándose consolidada. Dictamen tampoco desvirtuado por la apelante.

Por lo tanto, no se ha infringido la lex artis ad hoc y si ésta no se ha infringido, no existe daño indemnizable, así que ni siquiera es preciso entrar a considerar el informe del señor perito psicólogo sobre el estado psicológico porque falla el presupuesto de hecho para seguidamente valorar cualesquiera daños, físicos o psíquicos, que se alegaren, cual es la imprescindible infracción de la lex artis ad hoc, que aquí no concurre.

Procede la desestimación del recurso de apelación.

Tercero.- Por aplicación del artículo 139 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, de la Jurisdicción Contencioso Administrativa (LJCA), corresponde a la apelante el abono de las costas causadas por la tramitación de su recurso, que se desestima, si bien se limitan a un máximo de 600 euros, en función del grado de debate trasladado a esta segunda instancia. Este límite máximo no es conjunto, sino que se aplica a cada una de las apeladas.

Por todo lo expuesto,

Y en el nombre de Su Majestad el Rey

Fallo

1º) Desestimar el recurso de apelación.

2º) Con expresa condena en costas de la apelante, hasta un límite máximo de 600 euros. Este límite máximo no es conjunto, sino que se aplica a cada una de las apeladas.

NOTIFÍQUESE la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de casación.

Así por ésta nuestra sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.