Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 42/2018, Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 28/2018 de 27 de Febrero de 2018

Encabezamiento

T.S.J.EXTREMADURA SALA CON/AD
CACERES
SENTENCIA: 00042/2018
La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura,
integrada por los Iltmos. Sres. Magistrados del margen, en nombre de S. M. el Rey, ha dictado la
siguiente:
SENTENCIA Nº42
PRESIDENTE :
DON DANIEL RUIZ BALLESTEROS
MAGISTRADOS :
DOÑA ELENA MÉNDEZ CANSECO
DON MERCENARIO VILLALBA LAVA
DON RAIMUNDO PRADO BERNABEU
DON CASIANO ROJAS POZO
En Cáceres a 27 de Febrero de dos mil dieciocho.-
Visto el recurso de apelación nº 28 de 2.018 , interpuesto por D. Pedro Jesús , siendo parte apelada
el CONSORCIO DE PREVENCION Y EXTINCION DE INCENDIOS, contra la Sentencia nº 140/17 de fecha
15-09-17, dictada en el recurso contencioso-administrativo PA nº 136/17, tramitado en el Juzgado de lo
Contencioso Administrativo nº 1 de Badajoz .

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Badajoz se remitió a esta Sala recurso contencioso-administrativo PA nº 136/17. Procedimiento que concluyó por Sentencia del Juzgado nº 140 de fecha 15 de septiembre de 2017 .



SEGUNDO.- Notificada la anterior resolución a las partes intervinientes se interpuso recurso de apelación por la parte actora, dando traslado a la representación de la parte demandada, aduciendo los motivos y fundamentos que tuvo por conveniente.



TERCERO.- Elevadas las actuaciones a la Sala se formó el presente rollo de apelación en el que se acordó admitir a trámite el presente recurso de apelación, que se declara concluso para sentencia, con citación de las partes.



CUARTO.- En la tramitación del presente rollo se han observado las prescripciones legales.- Siendo Ponente para este trámite el Iltmo. Sr. Magistrado D. RAIMUNDO PRADO BERNABEU, que expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Se somete a examen de la Sala a través de recurso de apelación, la Sentencia de fecha 15 de septiembre de 2017 , dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de los de Badajoz y recaída en materia de reconocimiento de Derechos.

Se aceptan los hechos y fundamentos de la Sentencia apelada, salvo que contradigan los que a continuación se expondrán.



SEGUNDO.- En base al principio de congruencia que sostiene el proceso contencioso administrativo y al que alude el art 33 de la LJCA , Los Jueces o Tribunales en este concreto procedimiento sólo podemos hacer referencia a las dos cuestiones suplicadas en demanda. La primera de ellas referida a la declaración de personal indefinido no fijo, del actor y en segundo en lo tocante a la posibilidad de cobrar un complemento de carrera profesional. Pues bien, la Sentencia de instancia inadmite ambas pretensiones y en el recurso, la parte únicamente alude a la primera pretensión sin hacer mención especial a la segunda. A lo anterior hay que añadir que se alude a un pacto entre Centrales y Gobierno, solicitándose además que esta Sala plantee una cuestión prejudicial. La Diputación se opone en atención a los argumentos que obran en su impugnación a la apelación.

Pues bien, el tema al tratarse de supuestos similares analizados a raíz de otras demandas en esencia iguales, ha sido resuelto por esta Sala en diversas Sentencias. Así por ejemplo en fecha 14 de noviembre de 2017, se dictaron diversas, que son plenamente aplicables a este supuesto. En ella se dice que: 'La sentencia de instancia ha declarado la inadmisibilidad del recurso contencioso-administrativo en atención a que no se presentó una reclamación previa a la presentación de la demanda ante el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo.

A diferencia de lo expuesto en la sentencia, comprobamos en los autos que la parte actora presentó ante la Administración una reclamación en la que interesaba la declaración de personal laboral indefinido no fijo.

Es cierto que la reclamación indicaba que era una reclamación al amparo de lo dispuesto en la Ley reguladora de la Jurisdicción Social (LA LEY 19110/2011). Ahora bien, la mención a la Ley reguladora de la Jurisdicción Social en modo alguno impedía a la Administración la correcta calificación del escrito que, no olvidemos, era presentado por un funcionario interino de la Administración y, lo que es más importante, ofrecer respuesta a la petición efectuada. La reclamación contenía los elementos fácticos y jurídicos que motivaban la petición a la Administración, contenía un suplico claro en el que interesaba que la relación se declarase laboral indefinida, de modo que la Administración conocía la fundamentación y el suplico del interesado, disponiendo de todos los elementos necesarios para calificar correctamente el escrito y dar respuesta a la verdadera reclamación administrativa presentada por el funcionario interino. La presentación de la demanda ante el Juzgado de lo Social y el resultado del proceso laboral, en la forma en que está planteado este juicio contencioso- administrativo, no obligaba a la parte actora a presentar una nueva reclamación a la Administración debido a que el funcionario demandante ya lo había hecho.

En atención a lo expuesto, procede revocar, en lo que se refiere a la primera pretensión, el pronunciamiento de inadmisibilidad declarado por el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo, siendo procedente entrar a conocer del fondo del asunto.

La parte actora solicita el reconocimiento de una relación laboral indefinida no fija. La parte presenta un recurso de apelación en el que centra la cuestión en la existencia de un fraude de Ley debido al tiempo que lleva trabajando como funcionario interino para el Consorcio para la Prevención y Extinción de Incendios de la provincia de Badajoz y los distintos nombramientos que le han sido hechos.

Así pues, para resolver el presente juicio contencioso-administrativo es preciso comprobar si el puesto de trabajo está correctamente configurado por la Administración.

Sobre ello, tenemos en cuenta lo siguiente: 1. El puesto de trabajo que ocupa el actor está configurado de funcionario por la Administración demandada. Esta configuración está incluida en la Relación de Puestos de Trabajo del Consorcio Provincial de Extinción de Incendios. El expediente administrativo contiene certificaciones del Secretario General de la Diputación de Badajoz y del Consorcio para la Prevención y Extinción de Incendios y de la Viceinterventora de la Diputación Provincial de Badajoz que certifican que el puesto de trabajo del actor es de funcionario en la RPT del Consorcio, que no existe en la RPT puestos de trabajo de Conductores Mecánicos Bomberos o Cabos Bomberos que sean personal laboral y que los funcionarios interinos perciben sus retribuciones de las aplicaciones presupuestarias previstas para los funcionarios.

2. La configuración de la plaza de interino en la RPT no es impugnada directa o indirectamente por la parte actora. No se ofrece argumento alguno dirigido a poner de manifiesto que existe una indebida configuración de la plaza de funcionario en la RPT. Tampoco consta que el actor impugnara los nombramientos de funcionario interino que acordó la Administración. El demandante dispone desde hace bastante tiempo de nombramientos como funcionario interino para cubrir los puestos de trabajo del Consorcio.

3. El artículo 9.2 de la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público ) , dispone lo siguiente: 'En todo caso, el ejercicio de las funciones que impliquen la participación directa o indirecta en el ejercicio de las potestades públicas o en la salvaguardia de los intereses generales del Estado y de las Administraciones Públicas corresponden exclusivamente a los funcionarios públicos, en los términos que en la ley de desarrollo de cada Administración Pública se establezca'.

El artículo 172 del Real Decreto Legislativo 781/1986, de 18 de abril ) , por el que se aprueba el texto refundido de las disposiciones legales vigentes en materia de Régimen Local, establece con claridad lo siguiente: '1. Pertenecerán a la Subescala de Servicios Especiales, los funcionarios que desarrollen tareas que requieran una aptitud específica, y para cuyo ejercicio no se exija, con carácter general, la posesión de títulos académicos o profesionales determinados.

2. Se comprenderán en esta Subescala, y sin perjuicio de las peculiaridades de cada Corporación, las siguientes clases: a) Policía Local y sus auxiliares.

b) Servicio de Extinción de Incendios.

c) Plazas de Cometidos Especiales.

d) Personal de Oficios.

3. El ingreso en la Subescala de Servicios Especiales se hará por oposición, concurso o concurso- oposición libre, según acuerde la Corporación respectiva, sin perjuicio de lo que dispongan las normas específicas de aplicación a los funcionarios de Policía Local y del Servicio de Extinción de Incendios'.

También el artículo 249.3 del Decreto de 30 de mayo de 1952 , por el que se aprueba el Reglamento de funcionarios de la Administración Local dispone que los bomberos y los conductores tengan la consideración de funcionarios de servicios especiales.

La conclusión de todo lo anterior es que la parte actora no desvirtúa la configuración de funcionario de la plaza que ocupa. La calificación de la plaza de funcionario público no es contraria a la normativa aplicable y no puede configurarse la misma de personal laboral. Esta importante conclusión es desconocida por la parte apelante que centra su recurso en el carácter fraudulento de la contratación, para concluir que por este motivo la relación debe ser laboral. Sin embargo, como acabamos de ver, la calificación del puesto de trabajo como funcionario es conforme a Derecho y no existe incumplimiento del ordenamiento jurídico que permita a este Tribunal anular el nombramiento de funcionario interino del demandante al ser una plaza de funcionario la que está cubriendo, conforme a la RPT del Consorcio para la Prevención y Extinción de Incendios de la provincia de Badajoz.

.. Una vez afirmado lo anterior, procede desestimar el recurso contencioso-administrativo presentado por la parte actora, pues, como hemos señalado, el puesto de trabajo está correctamente configurado en la RPT y, por ello, está justificado el nombramiento del actor como interino para cubrir las vacantes o necesidades de dichas plazas de funcionarios.

La parte actora alega supuestos que no son idénticos al que ahora estamos examinando. No pueden asimilarse al supuesto que estamos analizando los casos en que para un puesto de trabajo de personal laboral -configurado así en la RPT- se realizan sucesivas contrataciones laborales sin causa. Tampoco son similares los casos en que para puestos de trabajo de funcionarios se incumplen las causas que permiten la contratación temporal. En este juicio contencioso-administrativo, se trata de plazas de funcionario en la RPT, cubiertas por funcionarios interinos y sin que se acredite que se han incumplido las circunstancias previstas en los apartados del artículo 10.1 del Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público.

Sirva como ejemplo, la sentencia del TSJ de Galicia de fecha 6-4-2016 , sentencia 212/2016 , recurso 388/2015 . La normativa aplicada y el supuesto de hecho examinado en esta sentencia son diferentes al que es objeto de este proceso contencioso-administrativo. El TSJ de Galicia resuelve conforme a la Ley 55/2003, de 16 de diciembre, del Estatuto Marco del personal estatutario de los servicios de salud , y para un supuesto de personal temporal de carácter eventual que es el previsto cuando se trata de la prestación de servicios determinados de naturaleza temporal, coyuntural o extraordinaria, según el artículo 9.3 de la Ley 55/2003, de 16 de diciembre ) . La sentencia concluye que el nombramiento de la parte actora como personal temporal eventual no respondía a necesidades estructurales del Hospital de Verín, derivadas de exigencias de cobertura extraordinaria de plazas, sino que se trataba de ocultar, por esa vía fraudulenta, una contratación indefinida de personal.

La sentencia del TSJ de Extremadura de fecha 20-07-2017 , sentencia 148/2017 , recurso 125/2017 , también se ocupa de un caso de personal estatutario temporal eventual. Se comprobó el carácter fraudulento de los nombramientos sucesivos de la parte actora como personal estatutario de carácter eventual para atender situaciones coyunturales o extraordinarias de incremento en el Hospital Infanta Cristina de Badajoz que no lo eran, lo que motivó la declaración de personal estatutario interino, pero no la declaración de una relación jurídico-laboral indefinida, es decir, no se transformó la naturaleza jurídica de la relación de servicios (de estatutaria a laboral).

... En el caso ahora analizado, la parte solicita una modificación de la configuración de la plaza -de personal funcionario a personal laboral- que el Tribunal no puede conceder al no existir incumplimiento en la configuración de funcionario de la plaza discutida.

Una vez rechazado que el nombramiento de la parte actora pueda calificarse de laboral, debemos también señalar que el actor ha cubierto las vacantes o necesidades que existían en cada nombramiento y ha dispuesto de nombramientos en diferentes puestos de trabajo del Consorcio Provincial de Extinción de Incendios de Badajoz.

El artículo 10.1 del Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre ) , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público, recoge lo siguiente: '1. Son funcionarios interinos los que, por razones expresamente justificadas de necesidad y urgencia, son nombrados como tales para el desempeño de funciones propias de funcionarios de carrera, cuando se dé alguna de las siguientes circunstancias: a) La existencia de plazas vacantes cuando no sea posible su cobertura por funcionarios de carrera.

b) La sustitución transitoria de los titulares.

c) La ejecución de programas de carácter temporal, que no podrán tener una duración superior a tres años, ampliable hasta doce meses más por las leyes de Función Pública que se dicten en desarrollo de este Estatuto.

d) El exceso o acumulación de tareas por plazo máximo de seis meses, dentro de un periodo de doce meses'.

La parte actora no desvirtúa las causas que motivaron cada una de sus contrataciones, pues su recurso de apelación se realiza de manera genérica sin concretar y probar que alguna de las vacantes o las necesidades a cubrir no concurrieron. Por tanto, estamos ante vacantes o necesidades en el Consorcio de Extinción de Incendios de la provincia de Badajoz que son cubiertas por personal funcionario interino, conforme a lo dispuesto en el artículo 10.1 del Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público. La parte actora no demuestra que en los concretos nombramientos no concurriera alguno de los supuestos de los cuatro apartados del artículo 10.1 del Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre , y que los mismos se aplicaran de manera fraudulenta en el tiempo y para el mismo puesto de trabajo, incumpliendo las causas que motivaron los nombramientos efectuados. En todo caso, el incumplimiento de los apartados c ) y d) del artículo 10.1 del Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público, no daría lugar a la declaración de una contratación laboral indefinida, sino, a lo más, a una relación funcionarial interina del artículo 10.1.a) del mismo texto legal .... Respecto a la inclusión de plazas vacantes en la oferta de empleo público, damos por reproducido el fundamento de derecho cuarto de la sentencia del TSJ de Extremadura de fecha 29-6-2017 , , recurso 119/2017 , donde hemos señalado lo siguiente: '

CUARTO.- En realidad, el supuesto fraude que sustenta la pretensión del actor se basa en el incumplimiento del art 70 y concordantes del EBEP y, en definitiva, en el mantenimiento de la situación de interinidad durante más de un quinquenio. Pues bien, la doctrina jurisprudencial sobre el art 10.4 (4. En el supuesto previsto en la letra a) del apartado 1 de este artículo, las plazas vacantes desempeñadas por funcionarios interinos deberán incluirse en la oferta de empleo correspondiente al ejercicio en que se produce su nombramiento y, si no fuera posible, en la siguiente, salvo que se decida su amortización) y 70.1 EBEP (1. Las necesidades de recursos humanos, con asignación presupuestaria, que deban proveerse mediante la incorporación de personal de nuevo ingreso serán objeto de la Oferta de empleo público, o a través de otro instrumento similar de gestión de la provisión de las necesidades de personal, lo que comportará la obligación de convocar los correspondientes procesos selectivos para las plazas comprometidas y hasta un diez por cien adicional, fijando el plazo máximo para la convocatoria de los mismos. En todo caso, la ejecución de la oferta de empleo público o instrumento similar deberá desarrollarse dentro del plazo improrrogable de tres años) se puede resumir con la STSJ Galicia 14/11/2016, Rec.107/2016 )en la relegación de su aplicación, como consecuencia de la situación de crisis en la que estamos sumidos. En efecto, la moderna jurisprudencia, plasmada en las sentencias de la Sala 3ª del Tribunal Supremo de 20 de noviembre de 2013 (recurso de casación 44/2013 ) y 2 de diciembre de 2015 (RC 401/2014 ( ), ha declarado que si el poder legislativo ha decidido establecer una determinada tasa de reposición de empleo público, para el período de vigencia de una norma legal, a ello debemos estar, de modo que si la Ley de Presupuestos Generales del Estado prohíbe que a lo largo de la anualidad a que se refiere se proceda a la incorporación en el sector público de nuevo personal, excepto en los sectores que indica y hasta un determinado porcentaje de la tasa de reposición, durante ese ejercicio no opera el mandato contenido en el artículo 10.4 del Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público, por lo que no puede entenderse infringido este último precepto. En definitiva, tal como recuerda la STS de 2/12/2015 , la Ley de Presupuestos del Estado para cada ejercicio viene considerándose por parte del Tribunal Constitucional como un instrumento idóneo para limitar la oferta de empleo público como medida de política económica, y en ese sentido cita la sentencia 178/2006, de 6 de junio , según la cual: En segundo lugar, y tal y como también hemos recordado con ocasión de los límites de las retribuciones de los funcionarios (entre otras, SSTC 171/1996, de 30 de octubre , FJ 4 , y 24/2002, de 31 de enero , FJ 5), debe reconocerse la idoneidad la Ley de presupuestos generales del Estado, en tanto vehículo de dirección y orientación de la política económica del Gobierno, para limitar la oferta de empleo pública. De ahí que, de acuerdo con nuestra jurisprudencia, no resulte forzado reconocer que un precepto como el aquí analizado pueda hallar cobertura competencial en el título de ordenación general de la economía ( art. 149.1.13 CE ). La situación de interinidad mantenida en el tiempo es, en definitiva, consecuencia de la situación extraordinaria que estamos viviendo y no la manifestación de una actitud fraudulenta. Y para concluir, no nos resistimos a transcribir parcialmente la STSJ Andalucía (Sala de lo Social) de 12/05/2016, REC. 1615/2015 94055/2016) cuando razona que: Eso viene reforzado, además, con lo dispuesto en el art. 92.3 de la Ley de Bases de Régimen Local , según el cual ...son funciones públicas, cuyo cumplimiento queda reservado a funcionarios de carrera, las que impliquen ejercicio de autoridad..., de forma que la atribución de la condición de agente de la autoridad, ya vista, al personal de los Servicios de Prevención de Incendios que ejerzan las funciones propias de bombero impide su cobertura mediante relaciones laborales, lo que conlleva que la competencia para el conocimiento de la cuestión suscitada por el actor venga atribuida a la jurisdicción contencioso- administrativa, y no a la social, en aplicación de lo dispuesto en el art. 1.1 y 3.a) del Estatuto de los Trabajadores . En definitiva, a juicio de la Sala, la relación funcionarial de interinidad entre actor y CPEI se ha desarrollado de forma plenamente ajustada a la ley, sin que durante su duración se hayan producido situaciones inaceptables desde la perspectiva de la igualdad y la confianza legítima, por lo que el cese es correcto, lo que lleva a la desestimación del recurso'.

Como decimos todas estas consideraciones son de perfecta aplicación al supuesto ahora examinado y en este sentido el recurso debe desestimarse. En lo referente al pacto que se alega y con independencia de que el mismo sea trasladable a este caso, lo cierto es que no posee desarrollo. Por otra parte y con independencia de que esta Sala posea legitimación para interponer la cuestión prejudicial pese a lo que asevera la Diputación, lo cierto es que entendemos que no existe contradicción de la normativa nacional con la Comunitaria para la resolución del supuesto enjuiciado de acuerdo a lo que se ha motivado, hallándonos ante un supuesto diferente al examinado por el Tribunal Europeo y por tanto no cabe acceder a lo pretendido.



TERCERO.- El artículo 139.1 LJCA ) establece el principio del vencimiento en la imposición de las costas procesales, de modo que procede imponer las costas procesales causadas en la primera instancia a la parte demandante que ha visto rechazadas todas sus pretensiones. No se aprecia la existencia de serias dudas de hecho o de derecho que motiven la no imposición de costas a la parte actora. Por tanto, procede confirmar el pronunciamiento contenido en la sentencia de instancia sobre las costas procesales al no observarse motivo alguno para la no imposición o limitación de las costas en la primera instancia en la forma en que lo hace la sentencia de instancia que no incumple el precepto mencionado.

Respecto de las costas del recurso de apelación, el artículo 139.2 LJCA no las impone expresamente en el supuesto de estimación del recurso de apelación.

VISTOS los artículos citados y demás preceptos de pertinente y general aplicación, EN NO MBRE DE S.M. EL REY, por la potestad que nos confiere la CONSTITUCIÓN ESPAÑOLA,

Fallo

Estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por D. Pedro Jesús , contra la sentencia del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número Uno de Badajoz, de fecha 15 de septiembre de 2017 , y declaramos haber lugar a los siguientes pronunciamientos: 1) Revocamos la causa de inadmisibilidad estimada por la sentencia del Juzgado de lo Contencioso- Administrativo de Badajoz en relación a la declaración de una relación jurídico- laboral indefinida no fija, y desestimamos la demanda que interesaba la declaración de una relación jurídico-laboral indefinida no fija en el nombramiento de funcionario interino del que la parte actora dispone.

2) Confirmamos el resto de pronunciamientos de la sentencia de instancia, incluida la condena a la parte actora del pago de las costas procesales causadas en la primera instancia jurisdiccional.

3) Sin hacer expresa imposición respecto a las costas procesales causadas en el recurso de apelación.

4) Como consecuencia de la estimación parcial del recurso de apelación, se acuerda devolver a la parte apelante el depósito que haya consignado para recurrir en apelación.

Contra la presente sentencia cabe recurso de casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo. El recurso de casación se preparará ante la Sala de lo Contencioso- Administrativo del TSJ de Extremadura en el plazo de treinta días contados desde el día siguiente al de la notificación de la sentencia.

El escrito de preparación deberá reunir los requisitos previstos en los artículos 88 y 89 LJCA y en el Acuerdo de 19 de mayo de 2016, del Consejo General del Poder Judicial, por el que se publica el Acuerdo de 20 de abril de 2016, de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE 6-7-2016).

Y para que esta sentencia se lleve a puro y debido efecto, remítase testimonio junto con los autos, al Juzgado de lo Contencioso-Administrativo que dictó la resolución impugnada, que deberá acusar recibo dentro del término de diez días, y déjese constancia en el rollo.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION : En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a.

Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA : Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.