Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 42/2018, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 6, Rec 1053/2016 de 25 de Enero de 2018

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Sexta
C/ General Castaños, 1 , Planta Baja - 28004
33009710
NIG: 28.079.00.3-2016/0022022
Procedimiento Ordinario 1053/2016
Demandante: COLEGIO OFICIAL DE ENFERMERIA DE MURCIA
PROCURADOR D./Dña. JOSE LUIS GARCIA GUARDIA
Demandado: CONSEJO GENERAL DE COLEGIOS OFICIALES DE ENFERMERIA DE ESPAÑA
PROCURADOR D./Dña. MARAVILLAS BRIALES RUTE
S E N T E N C I A NUM. 42
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION SEXTA
ILMOS . SRES . :
PRESIDENTE :
Dña . TERESA DELGADO VELASCO
MAGISTRADOS :
Dña . CRISTINA CADENAS CORTINA
Dña . EVA ISABEL GALLARDO MARTIN DE BLAS
D. JOSÉ RAMÓN GIMÉNEZ CABEZÓN
En Madrid a veinticinco de enero de 2018.
VISTO el presente procedimiento contencioso-administrativo interpuesto por el Procurador D. Jose Luis
García Guardia en nombre y representacion del COLEGIO OFICIAL DE ENFERMERIA DE MURCIA , contra
el Acuerdo 6/2015 de la Comisión Ejecutiva del Consejo General de Colegios Oficiales de Enfermería de
España, adoptado en reunión celebrada el día 14 de septiembre de 2016, que resolvió el recurso de alzada
interpuesto contra Acuerdo de Convocatoria de Elecciones de 21 de marzo de 2016 de la Junta de Gobierno
del Colegio de Enfermería de la Región de Murcia y sus actos posteriores.

Antecedentes

PRIMERO.- Interpuesto el recurso y previa remisión del expediente administrativo en legal forma, se emplazó a la parte demandante para que formalizara su demanda, lo que verificó mediante escrito en que postuló una sentencia que anulase la actuación administrativa impugnada.



SEGUNDO.- La representación y defensa de la Corporación demandada contestó a la demanda mediante escrito en el que suplicó se dictase sentencia de inadmisión o, en su defecto, desestimatoria del mismo.



TERCERO.- Fijada la cuantía del procedimiento en indeterminada, se acordó oír a la actora respecto de las causas de inadmisibilidad alegadas, a las que se opuso dicha parte cual obra en autos.

Habiéndose acordado recibir el proceso a prueba, se tuvo por reproducida la documental admitida a ambas partes.

Transcurrido el periodo probatorio, se declaró concluso el mismo, y cumplido el plazo previsto en el artº 62.2 LJCA , quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento.

Presentada determinada documentación por la actora al amparo del artº 270.1 LEC , de la que se dio traslado a la contraparte, que lo cumplimentó en autos, y realizadas posteriormente determinadas manifestaciones por la actora en unión de documentación al efecto, se acordó unir los anteriores escritos y alegaciones a autos, quedando éstos nuevamente pendientes de señalamiento.



CUARTO.- Para votación y fallo del presente recurso se señaló la audiencia del día 24 de enero de 2018 en que tuvo lugar.



QUINTO. - En la tramitación y orden de despacho y decisión del presente proceso se han observado las prescripciones legales pertinentes.

Vistos los preceptos legales citados por las partes, concordantes y de general aplicación.

Siendo Ponente el Magistrado de la Sección Ilmo. Sr. D. JOSÉ RAMÓN GIMÉNEZ CABEZÓN.

Fundamentos

PRIMERO.- El presente recurso se interpone por el citado Colegio profesional autonómico, que convocó las correspondientes elecciones, contra la citada Resolución nº 6/2015, adoptada por la Comisión Ejecutiva del Consejo General de Colegios Oficiales de Enfermería de España(CGCOEE)en fecha 14 de septiembre de 2016, por la que se resuelve el recurso de alzada interpuesto por el colegiado Sr Imanol contra acuerdo de convocatoria de elecciones de 21 de marzo de 2016 de la Junta de Gobierno del Colegio Oficial de Enfermería de la Región de Murcia( COERM), su publicación y los actos posteriores de dicho procedimiento, Resolución que declara nulo de pleno derecho el citado Acuerdo y ordena retrotraer las actuaciones al momento inmediatamente anterior a la convocatoria, declarando vacantes todos y cada uno de los cargos colegiales y requiriendo al Colegio Oficial de la Región de Murcia para que remitiera al Consejo General en el plazo de diez días a contar de la recepción de la resolución el censo colegial para designar la Junta de Edad que deberá proceder a la convocatoria de elecciones.

La Resolución 6/2015 se adoptó en fecha 14 de septiembre de 2016 por el citado Consejo General en uso de las atribuciones conferidas por el artículo 33.g) de los Estatutos Generales aprobados por R.D 1231/2001 , para dar respuesta al recurso de alzada interpuesto por el citado colegiado del Colegio de Murcia en el que se ponía de manifiesto la publicación de la convocatoria de elecciones en la página web del Colegio y la publicación en los tablones de anuncios de las sedes colegiales el día 30 de marzo de 2016, en base a que había cinco festivos seguidos y un posible puente, lo que imposibilitaba que los colegiados pudieran ver en los tablones de sus sedes la convocatoria y porque, siendo el plazo de presentación de candidaturas de ocho días naturales, esa actuación infringía el principio de funcionamiento democrático de los Colegios profesionales.

En los fundamentos se menciona expresamente que la convocatoria fue aprobada el día 21 de marzo de 2016, lunes que da comienzo a la Semana Santa y la publicidad se produce el día 23, miércoles santo, por lo que de los ocho días naturales para presentar candidatura una buena parte de ellos eran festivos dado que también se celebra en esa región la fiesta de la primavera , de forma que sólo se podían presentar candidatura los días 28,30 y 31 en la sede de Murcia que sólo abrió el 31 por la tarde, y los días 28,29,30 y 31 de marzo en la sede de Cartagena . En relación con esta apreciación se mencionaban los artículos 36 de la Constitución Española y el 7.3 de la Ley de Colegios Profesionales y en cuanto a la prueba se hacía referencia a que se requirió la certificación y aportación de los documentos acreditativos constando la certificación del Secretario del ICOE de Murcia respecto de la presencia del anuncio en los tablones de ambas sedes desde el 23 de marzo hasta el 1 de abril de forma ininterrumpida, si bien se tenía en cuenta que en el momento de expedirla era candidato de la única candidatura presentada en el proceso y como documento constaba una imagen enviada por whatsapp que acreditaba la constancia en una de las dos sedes el día 23 de marzo.

En la Resolución se afirma que el objeto del recurso es determinar si las publicaciones realizadas en la página web y en el tablón de anuncios cumplen las exigencias estatutarias, si la convocatoria se anunció dentro de los cinco días naturales de adopción del acuerdo , la publicación en Semana Santa, si los colegiados han podido comprobar dichas publicaciones y si ha existido una actitud fraudulenta o atentatoria del principio de funcionamiento democrático previsto en el artículo 36 de la Constitución Española .

-El primer motivo se desestimó respecto de la publicación en la página web el 30 de marzo de 2016 en base al informe de la empresa Drone de 4 de Abril de 2016 y al del técnico perito auditor de sistemas de información de 11 de Abril de 2016 y colegiado de Murcia considerando acreditado que se publicó en la página web el día 23 de Marzo.

-En cuanto a la publicidad en los tablones de las sedes valorando los documentos que se le requirieron al ICOE sobre tal extremo, se considera que hay un mensaje de whatsapp en base al que puede considerarse acreditado que se había publicado a las 13,27 en la sede de Murcia lo que supone que la publicidad se hizo 33 minutos antes de que cerrase la sede de Murcia que, además, no abría la tarde del miércoles Santo por exigencias del Convenio Colectivo. No hay documento probatorio respecto de la publicación en la sede de Cartagena, y hay una certificación del ICOE de Murcia en el sentido de que ninguna de las dos sedes estuvo abierta por las tardes durante la Semana Santa y la de Murcia tampoco abrió la semana siguiente salvo el día que finalizaba el plazo de presentación de candidaturas, y en cualquier caso , considerando el horario que aparece en la página web las sedes estarían cerradas durante la Semana Santa de forma que ello supone una limitación para todos los colegiados que sólo pudieran ir a la sede por la tarde debido a su trabajo circunstancia sobre la que específicamente no se informó.

A modo de conclusiones estableció la Resolución que: Ambas sedes estuvieron cerradas los días 24,25, 26 y 27 de marzo de 2016.

Que estaba previsto no abrir la sede de Cartagena el día 23 de marzo fecha en que se publicó el acuerdo en el tablón de anuncios.

Que el horario previsto de apertura de ambas sedes en Semana Santa era de 9 a 14 horas estando cerradas por las tardes.

Se desconoce si la sede de Murcia estuvo abierta el día 28 de marzo de 2016 (de estarlo sólo hasta las 14 horas) siendo el día 29 festivo en Murcia capital.

Que exceptuando el día 31 la sede de Murcia no abrió ningún día por la tarde Que la página web colegial no mostraba el horario real en que se mantuvieron abiertas las sedes colegiales en esas fechas.

Además en esas fechas muchos colegiados se van de vacaciones por lo que la afirmación del colegiado recurrente en el sentido de que había tenido conocimiento el día 30, un día antes de finalizar el plazo para presentar candidaturas , es lógica dado ese período. Se valora la existencia de graves y notorias deficiencias y lagunas sobre la información facilitada, siendo insuficiente la publicidad en las sedes colegiales impidiendo la participación de los colegiados en el proceso electoral con vulneración del principio de funcionamiento democrático de los Colegios Profesionales, considerando que es una muestra de ello que la única candidatura fuera la de la Presidenta de la antigua Junta de Gobierno que dicta el acto , lo que facilitaba que no se presentara una candidatura alternativa a la Junta saliente.

Todo lo cual se valoró considerando que concurría una causa de nulidad de pleno derecho del artículo 62 de la Ley 30/92 'al haberse publicado el acuerdo colegial de convocatoria de elecciones prescindiendo del procedimiento establecido y vulnerar el derecho de participación de los colegiados, consustancial al funcionamiento democrático de los Colegios profesionales. La vulneración del requisito de publicación del acuerdo de convocatoria invalidad no sólo el acto de publicación sino la convocatoria misma, al dejar sin contenido la regulación que hace del proceso electoral, entre otros, del plazo para presentar candidaturas y la fecha de celebración de elecciones, fechas que ya han transcurrido, siendo necesaria la adopción de un nuevo acuerdo de convocatoria con un nuevo calendario electoral. (..) por tanto la declaración de nulidad del acto de convocatoria y su publicación se transmite a los actos posteriores del procedimiento que son declarados también nulos. En este caso, la nulidad de la convocatoria vicia todo el procedimiento electoral y conlleva la nulidad de los actos sucesivos. La nulidad del proceso electoral supone que deban retrotraerse las actuaciones al momento de la convocatoria de elecciones y se adopte un acuerdo que sustituya al declarado nulo convocando un nuevo proceso electoral para proveer los cargos de la Junta de Gobierno del ICOE de Murcia y que el acuerdo sea publicado en forma, y sin limitar los derechos participativos de los colegiados'.



SEGUNDO.- La demanda actora, tras una extensa exposición de los hechos concurrentes y de la completa tramitación del expediente, se sustenta en resumen suficiente en los motivos que siguen: 1.- No concurre vulneración estatutaria colegial alguna en el acuerdo del Colegio de Murcia, que da lugar a la resolución en alzada que se cuestiona en autos.

2.- Infracción del principio de seguridad jurídica, dada la tardía resolución de la alzada interpuesta.

3.- Concurre desviación procesal, siendo contraria a preceptos estatutarios la retroacción acordada y arbitraria la decisión adoptada.

4.- Incompetencia manifiesta de la Comisión Ejecutiva del Consejo General 5.- Infracción del deber de abstención de dos integrantes de la citada Comisión actuante.

La representación y defensa de la Corporación demandada contestó a la demanda, y tras referirse ampliamente a los hechos concurrentes, se opone a las pretensiones actoras, suscitando varias causas de inadmisibilidad del recurso y refutando razonadamente los motivos de impugnación de la demanda actora.



TERCERO. - Principiando, por razones de orden procesal por los motivos de inadmisibilidad opuestos por la Corporación demandada, hemos de significar con concisión lo que sigue.

Opone en primer lugar la falta de legitimación activa y la infracción del artº 45.2 d) LJCA (acuerdo social para impugnar), al no poder actuar como tal la anterior Junta de Gobierno de Murcia, removida por el acto impugnado y que es quien adopta el acuerdo impugnatorio correspondiente.

A este respecto debe significarse que, cual alega la actora, dicha Junta de Gobierno ostenta sus funciones, en tanto no fuera nombrada la correspondiente Junta de Edad, por lo que el acuerdo social para interponer el recurso ha de considerarse válido a estos efectos procesales, siendo así además que conforme al artº 38.3 de los Estatutos colegiales la Junta saliente tiene obligación de ostentar sus cargos y funciones hasta al toma de posesión de la nueva Junta.

En cuanto por otra parte a la falta de legitimación activa por confundir el interés colegial con el de los candidatos, debe significarse que estamos ciertamente como recurrente ante el propio órgano colegial que adoptó el acuerdo de convocatoria anulado por el acto impugnado, lo que dificulta la apreciación de tal causa de inadmisión dada la jurisprudencia ciertamente nada restrictiva en la materia, que damos por reproducida en aras a la brevedad, siendo así además que la candidatura en cuestión interpuso contra el mismo acto un recurso independiente del presente respecto del que se acordó por la Sala no admitir la acumulación de autos planteada al efecto (PO 1061/16).

Asimismo se opone que concurre infracción del artº 20 a) LJCA , dada la relación entre los Colegios y el Consejo General en este ámbito, con cita de STS de 30.04.01 , que cita precedentes al efecto.

Pues bien, dado el ámbito electoral en que nos movemos, los motivos en que se funda el presente recurso y la existencia de precedentes en la Sala en sentido contrario, admitiendo en definitiva este tipo de impugnaciones, tampoco hemos de atender a tal motivo de inadmisión opuesto en autos.

Por último, resta significar que no ha lugar a admitir la concurrencia de la última causa de inadmisibilidad opuesta, fundada en el principio de los actos propios, porque no es subsumible en ninguna de las causas tasadas en el artículo 69 de la Ley 29/98 , sin perjuicio de que se haga valer como argumento en el que esta Sección no puede fundar una estimación del recurso porque, tratándose de otro proceso electoral, cual se alega, no cabe considerar que las actuaciones de la parte recurrente esté vinculadas por otro proceso anterior.



CUARTO.- En cuanto al fondo del asunto, hemos de significar que la Sala en sentencia de 11.12.17 (PO 1061/16 ) ha resuelto una impugnación prácticamente idéntica contra el mismo acto colegial , salvo en parte en cuanto a las causas de inadmisibilidad alegadas, impugnación suscitada por varios colegiados de Murcia, debiendo estarse a la fundamentación de dicha sentencia, dado el desarrollo del presente debate, en aras también a los principios de seguridad jurídica, igualdad de partes y unidad de doctrina.

De dicha sentencia reproducimos lo que sigue, respondiendo a los motivos asimismo esgrimidos en el presente recurso: '

SEGUNDO. El objeto del presente recurso se centra en determinar si en la publicidad que se dio del proceso electoral iniciado el día 21 de Marzo de 2016 en el ICOE de Murcia se aplicaron las normas estatutarias y se facilitó la participación de sus colegiados en la votación y en la presentación de candidaturas.

La parte actora alega que la resolución de 21 de marzo de 2016 por la que la Junta de Gobierno del ICOE de Murcia acordó que se convocaran elecciones para todos sus cargos el día 31 de Mayo se publicó en la web del Colegio y fue expuesta en los tablones de anuncios de las sedes colegiales sitas en Murcia y Cartagena desde el 23 de Marzo hasta el 1de Abril , además se remitió correo electrónico a aquellos de las que se disponía una dirección y se difundió por las redes sociales por lo que se han cumplido escrupulosamente las prescripciones del artículo 31 de los Estatutos Colegiales. En cuanto a la inserción en los tablones de las sedes se remite a una adenda aportada como documento 2 de 4 de Abril que también obra en el expediente administrativo ( folios 11 a 14) y el informe pericial sobre la publicación en la web. Además se anunció la convocatoria de elecciones en la Junta General de 17 de Marzo a la que estaban convocados todos los colegiados. Se remite a los documentos 5 a 10 donde constan las reuniones de la Junta de Gobierno y sus resoluciones no impugnadas . Se hace una exposición sobre las condiciones en que accedió a los cargos electos del Colegio de Murcia la Junta que salió del último proceso electoral y el saneamiento que ha traído su gestión al Colegio. Afirma que el Colegio de Murcia ha cumplido la previsión legal contenida en el artículo 31 de los Estatutos del Colegio e invoca la notificación a través de medios electrónicos y telemáticos en lugar de los que han quedado anacrónicos. Defienden la presunción de veracidad de los datos sobre los que ha certificado el Secretario del Colegio e invoca los artículos 52 e) de los Estatutos de Murcia y el 40 a) de los Estatales particularmente respecto de la inserción en los tablones de ambas sedes. Afirma que fue el funcionamiento democrático del Colegio lo que movió a la Junta del Colegio de Murcia a enviar correos electrónicos a todos los colegiados y la publicación en las sedes sociales. Se remite al informe de la empresa Drone y del Ingeniero en informática Sr. Rafael . Insiste en que la Presidenta lo anunció en la Junta General de 17 de Marzo por lo que todos los colegiados pudieron concurrir a las elecciones e incluso el recurrente pudo presentar candidatura hasta el día 31. Considera que la resolución recurrida infringe el principio de seguridad jurídica puesto que debió resolverse el recurso de alzada dentro de los tres meses siguientes a su interposición . Considera que contiene acuerdos que incurren en desviación procesal porque acuerda pretensiones no planteadas en vía administrativa en la que sólo se pidió retrotraer las actuaciones al momento de la publicación de la convocatoria y se ordene la publicación de la convocatoria y se ordene la publicación en forma de una nueva convocatoria electoral lo que acredita que la pretensión es de eliminar una Junta de Gobierno incómoda para los intereses del Consejo y su Presidente e invoca Sentencia de esta Sala sobre la incompetencia de la Comisión Ejecutiva para declarar vacantes los puestos de la Junta de Gobierno del Colegio de Murcia. Alega que el Colegio de Murcia es parte actora contra el Consejo de Enfermería de España en otro proceso motivo por su proclamación como candidatos a la presidencia del Consejo.

El Consejo alega, en esencia , que en la Junta de 17 de marzo no se concretó la fecha de inicio del proceso electoral ni la de finalización de presentación de candidaturas. Considera que las notificaciones sobre el proceso deben realizarse tal como disponen las normas estatutarias, es decir, a través de la web y de los tablones de las sedes. Afirma que el debate no se sitúa en si se insertó el anuncio de la convocatoria en los tablones de las sedes sino en si los colegiados tuvieron acceso a dichos tablones y de hecho, ante la insuficiente información sobre la apertura de las sedes durante la Semana Santa, el Consejo requirió al Colegio de Murcia para que ampliara su información . En cuanto a los correos envíados no se ha acreditado que todos los colegiados se enterasen por ese medio . Además considera que la candidatura designada fue la única que concurrió siendo así que es la única vez que esto ha pasado. El recurso de alzada del recurrente afirmó en el recurso que el alcance del recurso eran los actos posteriores de dicho procedimiento electoral así como que se retrotraigan las actuaciones y se convoquen nuevas elecciones. En cuanto al exceso de tiempo en resolver expresamente carece de más consecuencias que las establecidas en el artículo 43.2 de la Ley 30/92 Considera que el hecho de actuar como candidatura electa no están legitimados para invocar la nulidad del acuerdo 3º, para pretender actuar como Junta en funciones y para atacar el nombramiento de la Junta de Edad. Considera que concurre la causa de inadmisibilidad por actuar en contra de actos propios en base al consentimiento en el proceso electoral de 2012 de la aplicación del artículo 9.1.n) de la Ley de Colegios Profesionales . Considera que la convocatoria de elecciones vulnera el artículo 31 de los Estatutos particulares del ICOE de Murcia en relación con el principio de libre e igual participación delos colegiados en los órganos de Gobierno del artículo 7.3 de la LCP y el principio de funcionamiento democrático de los Colegios porque no sirve de nada insertar el anuncio en el tablón de las sedes si no se puede acceder a las mismas y se remite al link de la página web del ICOE de Murcia. Afirma que carece de legitimación el recurrente para invocar defectos en relación con el recurso de alzada porque el legitimado es el que lo interpuso. En cuanto a la incompetencia de la Comisión Ejecutiva para declarar los cargos vacantes hay que decir que dicha competencia le corresponde porque se acuerda en vía de resolución de un recurso de alzada según el artículo 33.g) de los Estatutos Generales aprobados por R.D. 1231/2001 , además el Pleno ha ratificado las actuaciones de la Comisión Ejecutiva con el acuerdo de nombramiento de la Junta de Edad del artículo 9.1.n) de la LCP en la Resolución 4/2017 del mismo. Rechaza la causa de abstención de los Sres Simón y Victoriano dado que la Comisión Ejecutiva está formada por ocho miembros entre otros argumentos.



TERCERO. Según los términos del Fundamento de Derecho Segundo 2.3 de la resolución la Comisión Ejecutiva del Consejo General ha considerado acreditado que se publicó la convocatoria de elecciones el día 23 Marzo en la página web y justifican la existencia de un defecto en la publicación por la que podía entenderse que se había publicado el día 30 y no el 23, todo ello en base al informe de la empresa Drone de 4 de Abril de 2016 que es la encargada del mantenimiento de la página web sobre las copias de seguridad de dicha página correspondientes a los días 23 y 29 de Marzo de 2016 y el informe pericial del ingeniero técnico en informática perito del Colegio de la Región de Murcia y auditor de sistemas de información de 11 de Abril de 2016.

Por esta afirmación no es preciso realizar otra valoración al respecto dado que el propio Consejo admitió la publicación en la fecha indicada en la página web, y, por ello, la cuestión litigiosa se centra, en cuanto a los hechos, en la inserción de la convocatoria en el Tablón de anuncios de las sedes de los Colegios.

En primer lugar nos referiremos a la norma aplicable que la norma específica aplicable al Colegio de Murcia contenida en el artículo 31 de sus Estatutos que, contenido en la Sección Tercera que regula la Junta de Gobierno del Colegio de Murcia , regula la convocatoria del proceso electoral.

El mencionado artículo dispone: ' Convocatoria del proceso electoral.

1 . La convocatoria para las elecciones de los miembros de la Junta de Gobierno será anunciadadentro de los cinco días naturales siguientes a la adopción del acuerdo por la Junta de Gobierno , mediante su inserción en el tablón de anuncios de la sede colegial, así como en la página Web colegial; y podrá publicarse a efectos meramente informativos en la revista oficial o circulares del Colegio, que serán remitidas a todos los colegiados.

2. En el anuncio de las elecciones deberá constar relación numerada de los cargos que son objeto de las elecciones, el día y lugar de celebración de las mismas y el horario de apertura y cierre de las urnas.

3. La Junta de Gobierno velará por garantizar la mayor transparencia en los comicios que se celebren, pudiendo aprobar, cuando así lo considere, un reglamento o procedimiento que regule cualquier aspecto que se considere necesario para ofrecer a todos los colegiados las máximas garantías. Dicho reglamento deberá ser aprobado y publicado necesariamente con carácter previo o coincidente con la convocatoria de elecciones' Existe, pues, un requisito temporal y uno formal respecto de la comunicación a los colegiados de la convocatoria del proceso electoral, el plazo de los cinco días naturales para anunciar la convocatoria cuando se ha adoptado el acuerdo por la Junta de Gobierno( que en el presente caso se adoptó el día 21 de Marzo de 2016) y el requisito formal de que se haga mediante la inserción en el tablón de anuncios de la sede colegial y en la página web colegial dejando a la potestad del órgano colegial competente que se publique en la revista oficial o circulares del Colegio remitidas a todos los colegiados teniendo, únicamente, efectos informativos esta publicación.

Por lo tanto la exigencia legal es la de la inserción en el tablón de la sede y en la página web sin duda porque se ha considerado que, tratándose de un acto de afectación general a todos los colegiados, se garantizaba la publicidad total utilizando los medios de general consulta por parte de los colegiados cual es el tablón de la sede y la página web para considerar que se ha cumplido con la exigencia de que el conocimiento alcance a todos los colegiados en lugar de la comunicación personal en direcciones, incluso de correo electrónico, que si bien son más novedosas pueden propiciar que no llegue el acto a conocerse con la nota de generalidad propia de la página web y del tablón donde los colegiados saben que se insertan todas las actuaciones de los órganos del Colegio que afectan a los colegiados.

Por lo tanto la inclusión en la página web y la inserción en el tablón de anuncios del Colegio es una exigencia mientras que la utilización de otros medios es potestativa y no sustituye, en modo alguno, a los dos medios de publicación exigidos por el Estatuto.

Partiendo de estas consideraciones debemos valorar si se ha cumplido la exigencia de insertar en tablón de anuncios de las sedes la comunicación sobre la convocatoria de elecciones en la forma que propicie que el hecho de haber establecido esta forma de comunicación sirva al fin que le es propio, es decir, que sea de general conocimiento porque siendo un requisito formal sirve a una finalidad de tal modo que la exigencia debe ser formalmente observada para que cumpla su objetivo y el motivo mismo por el que es una exigencia.

Para acreditar haber cumplido con la inserción en el Tablón se aporta con la demanda documento (numerado como 3 a falta de otra identificación) que corresponde a una captura de pantalla en un grupo de whatsapp en el que consta una captura de pantalla de un documento del día 23 de Marzo de 2016 y se hace referencia a ' Registro Tablón y web', lo que no resulta suficiente para acreditar que la convocatoria se insertó en el tablón de la sede.

Consta, también, certificación del Secretario del Colegio de Enfermería de Murcia de fecha 4 de Abril de 2016 en el sentido de que, en fecha 23 de Marzo de 2016, se insertó en el tablón de anuncios de las sedes colegiales y en la página web del colegio el acuerdo de la Junta de Gobierno del Colegio certificando también que se difundió en las redes sociales y se remitió por correo electrónico. Este certificado, en principio, acredita que efectivamente se insertó en los tablones el anuncio correspondiente en la fecha indicada.

En su recurso de alzada ante el ICOE de Murcia el Sr. Imanol ( aportado también con la demanda) afirmó ' Sobre la supuesta publicación en el tablón de anuncios conviene recordar que la pasada semana fue Semana Santa y que el Colegio ha estado cerrado desde el día 24 de Marzo de 2016 ( Jueves Santo) hasta el día 30 de Marzo de 2016 ya que el 29 de Marzo fue festivo y el 28 de Marzo hubo puente'.

Estas afirmaciones del recurrente en alzada se comprueban con un calendario del año 2016 en el que se constata que, efectivamente, partiendo de la certificación expedida por el Secretario, habiendo sido insertados los correspondientes anuncios en los tablones el día 23 de Marzo, los días 24 y 25 eran Jueves y Viernes Santo, respectivamente, el 26 era sábado, el 27 domingo, 28 lunes y 29 festivo por el Bando de la Huerta, 30 miércoles y 31 jueves. Por lo tanto sólo hubo cuatro días no festivos desde el día 23, de los cuales el 26 era sábado , es decir, corresponden al 28, 30 y 31de Marzo.

Obra en el expediente certificación del Secretario del Colegio en el que, en respuesta al requerimiento del Consejo formulado el 9 de mayo de 2016, manifiesta que el horario del Colegio de Murcia ha sido durante la Semana Santa y Fiestas de la Primavera de 9 a 14 horas y que el día 31, para facilitar la presentación de candidaturas, se había añadido horario de tarde. Respecto a la sede de Cartagena el horario a partir del 28 fue de mañana y tarde lo que supone que hasta ese día lo fue de mañana.

En consecuencia, teniendo en cuenta las circunstancias alegadas por el recurrente en alzada constatadas porque se trata de datos objetivos , cuales son los festivos del mes de marzo de Murcia, quienes pretendieran presentar una candidatura alternativa habrían contado con el sábado 26 el 28 lunes, el 30 miércoles y 31 jueves para prepararla y presentarla , hipótesis como decíamos , que no tendría en cuenta que no sólo el sábado Santo sino toda la Semana Santa es improbable que el Colegio tuviera una actividad como la de un día laborable y que buena parte de los colegiados no hubiera esperado a esa semana para disfrutar sus vacaciones, y, que el lunes al situarse entre domingo y festivo también es probable que no pudiera considerarse como día laborable normal a efectos de actividad en el Colegio.

En consecuencia estos datos objetivos ponen de manifiesto que si bien pudo haberse cumplido el requisito formal de insertar el anuncio en el Tablón del Colegio el período de tiempo durante el cual los colegiados pudieron , de un lado , tener conocimiento de la convocatoria de elecciones, y , de otro, los días en que pudieron ejercitarse los derechos a presentar candidatura fue, 'de facto' muy reducido por las fechas en las que debían transcurrir estas actuaciones del proceso electoral.

La finalidad de los actos de comunicación del proceso electoral es, siempre, facilitar el conocimiento de la convocatoria para favorecer su mayoritaria participación y en el presente proceso se da la circunstancia de que las fechas elegidas al coincidir con período de vacaciones habitual y notorio no permite considerar que hayan servido de forma fehaciente a tal fin.

Se dan dos circunstancias que se han invocado en el procedimiento que no desvirtúan estas consideraciones. En primer lugar en el Acta de la convocatoria a Junta General de 17 de Marzo de 2016, en el párrafo final del punto 2 consta que la Presidente había hecho saber a la Junta General que, tras cumplirse a finales de marzo de 2016, el período de 4 años para el que fue elegida la actual Junta de Gobierno , en breves fechas se iba a proceder a llevar a cabo la oportuna convocatoria de elecciones a la Junta de conformidad con lo establecido en los Estatutos Colegiales.

En primer lugar hay que decir que la publicidad de los acuerdos de esa Junta es muy reducida puesto que asistieron 21 colegiados lo que hubiera debido tenerse en cuenta al determinar las fechas para realizar las comunicaciones a los colegiados. No obstante la brevedad de fechas anunciada se tradujo en que la Junta se celebró en jueves y el lunes siguiente se adoptó el acuerdo de convocar las elecciones que se hizo público el miércoles. De otro lado la ausencia de presentación de candidaturas es un dato que puede ser aleatorio pero la denuncia de un colegiado en el sentido de que no se ha favorecido el proceso electoral plural permite considerar que, efectivamente, esta ausencia de candidaturas alternativa puede obedecer también a la falta de anuncio concreto cuando se tuvo la ocasión de hacerlo aunque sólo acudieran 21 colegiados. Estas dos actuaciones se suman a la auténtica causa objetiva que, según se aprecia, ha influido definitivamente en el proceso electoral y que es el dato sobre las fechas, notoriamente festivas en su práctica totalidad para los colegiados, durante las cuales debían cumplirse los plazos del proceso.

En efecto el artículo 32 de los Estatutos aplicados dispone: '1 Todos los candidatos deberán formular su solicitud por escrito dirigido al Presidente de la Junta de Gobierno, que quedará debidamente registrada a su presentación en la secretaría colegial, pudiendo hacerse tanto en forma individual como en candidatura conjunta.

2. Las candidaturas deberán presentarse en la Secretaría del Colegio dentro de los ocho días naturales siguientes a aquél en que se haga pública la convocatoria.' Pues bien de los ocho días naturales durante los cuales se podían presentar candidaturas en la Secretaría del Colegio los días efectivos quedaban reducidos a los días lectivos indicados lo que no ha favorecido ni el conocimiento de los colegiados del proceso ni la participación en todos sus aspectos en el mismo.



CUARTO. En cuanto a las resoluciones no impugnadas carecen de relevancia en el presente recurso en el que se examina una resolución estimatoria de unas manifestaciones de un colegiado con ocasión del proceso electoral que nos ocupa.

Respecto a las condiciones en que accedió a los cargos electos del Colegio de Murcia la Junta que salió del último proceso electoral y el saneamiento económico del Colegio tampoco es objeto de revisión en el presente recurso por más que demuestre la corrección de su gestión.

Por lo que se refiere a las notificaciones ya hemos razonado en anterior fundamento partiendo además, de la certeza que asiste a las certificaciones expedidas por quien ejerce las funciones de Secretario sin prueba alguna de lo contrario.

En cuanto al argumento relativo a que fue el funcionamiento democrático del Colegio lo que movió a la Junta del Colegio de Murcia a enviar correos electrónicos a todos los colegiados y a la publicación en las redes sociales debemos reiterar que, al no ser un medio previsto específicamente en los Estatutos sino a mero título informativo, es ese su valor sin perjuicio de reconocer que tiene también un valor divulgativo.

Argumentan los recurrentes, también, que la resolución recurrida infringe el principio de seguridad jurídica puesto que debió resolverse el recurso de alzada dentro de los tres meses siguientes a su interposición.

Al respecto hay que decir que no cabe sino la aplicación del artículo 115.2 de la Ley 30/92 que dispone que el plazo máximo para dictar y notificar la resolución será de tres meses, y, transcurrido este plazo sin que recaiga resolución, se podrá entender desestimado el recurso, salvo en el supuesto previsto en el artículo 43.2 segundo párrafo( referencia que debe entenderse al 43.1 2º párrafo en virtud de la modificación operada en el artículo 43 por la Ley 25/2009 ), supuesto del 43.1.2º párrafo en el que no es subsumible el caso que nos ocupa.

El efecto del silencio es desestimatorio en el presente caso y permite, en su caso, considerar agotada la vía administrativa a efectos de cumplir este presupuesto procesal para la interposición del recurso contencioso administrativo de forma que siendo una disposición legal no puede considerarse constitutiva de la inseguridad jurídica invocada'.



QUINTO .También se alega que el acto recurrido contiene acuerdos que incurren en desviación procesal porque acuerda pretensiones no planteadas en vía administrativa en la que sólo se pidió retrotraer las actuaciones al momento de la publicación de la convocatoria y que se ordene la publicación de la convocatoria y se ordene la publicación en forma de una nueva convocatoria electoral considerando que esto acredita que la pretensión es de eliminar una Junta de Gobierno incómoda para los intereses del Consejo y su Presidente.

En el escrito del recurrente en alzada se solicitó que se declarase nula la resolución recurrida '...y como consecuencia, los actos posteriores de dicho procedimiento, retrotraiga las actuaciones al momento de la publicación de la convocatoria y se ordene la publicación en forma de una nueva convocatoria'.

En consecuencia se solicitaba la nulidad del proceso en su totalidad para que se retrotraiga y se publique una nueva convocatoria . Esta solicitud supone la de todos los trámites verificados durante el proceso y de la designación de los elegidos en el proceso para convocar uno nuevo ' ab initio'.

Por lo que la resolución de la Comisión Ejecutiva del Consejo al acordar la nulidad de pleno derecho del Acuerdo de 21 de Marzo de 2016 sobre la convocatoria , del acto de publicación y como consecuencia la nulidad de los actos posteriores de dicho procedimiento así como la retroacción de actuaciones al momento inmediatamente anterior a la convocatoria de 21 de Marzo se ha ajustado a lo solicitado en todos los puntos.

En cuanto a la declaración como vacantes de todos los cargos colegiales procede de la expiración del período de mandato a que se hacía referencia en el Acta de 17 de Marzo en el que se advertía de que estaba próximo a expirar el mandato de tales cargos que por lo demás está previsto en el artículo 41.b) del Estatuto del ICOE de Murcia en el que se dispone que los miembros de la Junta de Gobierno del Colegio Oficial de Enfermería de la Región de Murcia cesarán, entre otras causas, por expiración del término o plazo para el que fueron elegidos o designados.

En consecuencia, y, puesto que a la fecha de resolución del recurso de alzada, el 14 de Septiembre de 2016 había transcurrido con creces la fecha de cese de la Junta que era el día 29 de marzo según consta en el expediente administrativo y se admite en el Acta de 17 de Marzo es por lo que el acuerdo consistente en declarar vacantes los cargos colegiales tiene la cobertura normativa del artículo 71.b) del Estatuto colegial.

En suma no se considera acreditado que esta declaración contenida en el pronunciamiento de la resolución recurrida se deba a una finalidad distinta que la de resolver el recurso de alzada en el sentido solicitado por el recurrente ni se funde en las discrepancias que hayan existido o puedan existir entre el Colegio y el Consejo.



SEXTO . Finalmente invoca la falta de competencia de la Comisión Ejecutiva para declarar vacantes los puestos de la Junta de Gobierno del Colegio de Murcia y al respecto hay que decir que el artículo 33.h) del R.D.1231/2001 establece expresamente la competencia de la Comisión Ejecutiva para resolver los recursos Corporativos . No existe , de otro lado, una norma específica sobre los recursos en materia electoral y en el presente caso , además , la declaración como vacantes de los cargos colegiales proviene de la aplicación del artículo 41.b) de los Estatutos Colegiales lo que supone que tal declaración es la ejecución de tal norma no es consecuencia de un procedimiento disciplinario o de actuaciones que conlleven una valoración jurídica sobre la procedencia o no del cese respecto de las cuales no ostentara competencia la Comisión Ejecutiva.

En cuanto a la posible sustitución de los cargos vacantes por transcurso del tiempo de mandato hay que decir que, efectivamente, el artículo 40.de los Estatutos colegiales tras disponer con carácter general que todos los nombramientos de cargos directivos tendrán un mandato de cuatro años de duración, pudiendo ser reelegidos., establece un mecanismo en caso de que se produzca una vacante bien de los cargos de Presidente, Vicepresidente, Secretario o Tesorero o de un vocal , pero cuando las vacantes afecten al menos a la mitad más uno de los miembros de la Junta de Gobierno debe procederse a la convocatoria de elecciones de inmediato para cubrir los cargos vacantes conforme a lo previsto en los Estatutos.

En la misma línea el artículo 24.14 del R.D. 1231/2001 dispone que el Consejo General tiene la competencia de adoptar las medidas que estime convenientes para completar provisionalmente con los colegiados más antiguos las Juntas de gobierno de los Colegios, cuando se produzcan vacantes antes de celebrarse elecciones, siempre que así lo contemplen los Estatutos particulares de los Colegios o, en todo caso, cuando la legislación estatal y autonómica sobre la materia no estableciese lo contrario y que ejercerá las funciones hasta que tomen posesión los designados en proceso electoral. Si las vacantes afectaran a la mitad de la Junta de gobierno de que se trate, el Consejo ordenará la inmediata convocatoria de elecciones.

Por esta razón no se aprecia la concurrencia de una causa de anulabilidad y , en todo caso, el contenido de la Resolución 4/2017 de 10 de Marzo del Pleno del Consejo General viene a convalidar de hecho la declaración de vacantes de los cargos colegiales.

La Sentencia invocada sólo ha sido parcialmente facilitada y en todo caso procede de un órgano de idéntica jerarquía a este por lo que su criterio y pronunciamientos no vinculan'.

Tal es el tenor de dicha sentencia precedente que responde a los motivos de fondo alegados con la misma fundamentación en los presentes autos.

Añadimos, por último, respecto de la alegada debida abstención de dos miembros del órgano actuante (Comisión Ejecutiva) , que, además de constituir ambos una exigua minoría del mismo, compuesto por ocho miembros ( el acuerdo fue adoptado por unanimidad), lo que impediría su prosperabilidad por el principio de conservación de los actos administrativos, objeto de reiterada jurisprudencia, la causa alegada ciertamente refiere a hechos futuros puramente hipotéticos, relativos además a un recurso ya resuelto contra los intereses de las recurrentes, cual explicita con acierto la contestación a la demanda.

Por todo lo cual procede confirmar en definitiva el acto recurrido y desestimar el recurso interpuesto.



QUINTO.- Las costas deben imponerse a la parte demandada por el principio del vencimiento, dado el resultado del debate ( artº 139.1 LJCA ), no apreciándose la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición, debiendo abonar la actora a la demandada la suma total de 700 euros, en conceptos de costas de Procurador y Letrado ( artº 139.3 y siguientes LJCA ), en función de la actuación desarrollada, siguiendo criterio y precedente de la Sección.

En su virtud, en nombre del Rey y por la autoridad que nos confieren la Constitución y el pueblo español.

Fallo

1.- DESESTIMAR el recurso contencioso-administrativo 1053/16, interpuesto por el Procurador D. Jose Luis García Guardia en nombre y representacion del COLEGIO OFICIAL DE ENFERMERIA DE MURCIA , contra el Acuerdo 6/2015 de la Comisión Ejecutiva del Consejo General de Colegios Oficiales de Enfermería de España, adoptado en reunión celebrada el día 14 de septiembre de 2016, que resolvió el recurso de alzada interpuesto contra Acuerdo de Convocatoria de Elecciones de 21 de marzo de 2016 de la Junta de Gobierno del Colegio de Enfermería de la Región de Murcia y sus actos posteriores, actuación administrativa que en consecuencia se confirma en cuanto ajustada a Derecho.

2.- Imponer a la parte demandante las costas del presente recurso, en los términos del Fº Jº 5º de esta sentencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Procedimiento Ordinario 1053/2016 PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/ a Ponente D./Dña. JOSÉ RAMÓN GIMÉNEZ CABEZÓN, estando la Sala celebrando audiencia pública en el día 1 de febrero de 2018 de lo que, como Letrada de la Administración de Justicia, certifico.