Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 42/2019, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 4342/2018 de 23 de Enero de 2019

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.2
A CORUÑA
SENTENCIA: 00042/2019
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE GALICIA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
Sección 2ª
RECURSO DE APELACIÓN Nº 4342/2.018
La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de
Justicia de Galicia , integrada por los
ILMOS. SRES y SRAS. MAGISTRADOS
DÑA. MARÍA AZUCENA RECIO GONZÁLEZ (Presidenta)
D. JULIO CÉSAR DÍAZ CASALES
DÑA. MARÍA AMALIA BOLAÑO PIÑEIRO (Ponente),
EN NOMBRE DE S.M. EL REY, HA PROCEDIDO A DICTAR LA PRESENTE
SENTENCIA
En Coruña, a 23 de Enero de 2.019

Antecedentes

PRIMERO.- Objeto del Recurso de Apelación.

En este procedimiento consta interpuesto Recurso de Apelación por el Procurador de los Tribunales D.

Jesús González Puelles, en nombre y representación de DÑA. Angelina y D. Roman , siendo parte apelada la AGENCIA DE PROTECCIÓN DE LA LEGALIDAD URBANÍSTICA DE LA XUNTA DE GALICIA, A.P.L.U.

El Recurso de Apelación se dirige contra el Auto de fecha 9 de Julio de 2.018 del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº 2 de Vigo , dictado en la Pieza Separada del Procedimiento Ordinario Nº 193/2.018, que acuerda: ',..., Procede desestimar la medida cautelar solicitada por el Procurador de los Tribunales D. Jesús González Puelles, en nombre y representación de Dña. Angelina y D. Roman en el recurso contencioso-administrativo frente a la Resolución dictada en fecha 26 de febrero de 2.018 por el Director de la A.P.L.U de la Consellería de Medio Ambiente, Territorio e Infraestructuras de la Xunta de Galicia en el Expediente NUM000 ,..., '.



SEGUNDO.- Recurso de Apelación interpuesto por la representación legal de DÑA. Angelina y D.

Roman .

Alega la parte apelante que: ',..., que la edificación sobre la que pesa la orden de demolición está terminada y que es la vivienda de los recurrentes...,Solicitando en definitiva la estimación del Recurso de Apelación y la concesión de la medida cautelar solicitada,...,'.



TERCERO.- Oposición al Recurso de Apelación de la AGENCIA DE PROTECCIÓN DE LA LEGALIDAD URBANÍSTICA DE LA XUNTA DE GALICIA.

Como motivos de su oposición al Recurso alega la A.P.L.U, que: ',...,. el Auto recurrido es ajustado a derecho,..., que la parte recurrente no acreditó, como era su obligación que la edificación sea su vivienda habitual y pretende acreditarlo ahora con nueva documental.., Solicitando en definitiva la desestimación del Recurso de Apelación interpuesto,..., '

CUARTO.- Señalamiento para votación y fallo.

En virtud de Providencia de esta Sala se señaló el presente recurso de apelación para votación y fallo el 17 de Enero de 2.019 siendo ponente MARÍA AMALIA BOLAÑO PIÑEIRO.

Fundamentos

PRIMERO.- En el presente caso, la parte recurrente interpone Recurso de Apelación contra el Auto de fecha 9 de Julio de 2.018 del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº 2 de Vigo , dictado en la Pieza Separada del Procedimiento Ordinario Nº 193/2.018, que acuerda: ',..., Procede desestimar la medida cautelar solicitada por el Procurador de los Tribunales D. Jesús González Puelles, en nombre y representación de Dña.

Angelina y D. Roman en el recurso contencioso-administrativo frente a la Resolución dictada en fecha 26 de febrero de 2.018 por el Director de la A.P.L.U de la Consellería de Medio Ambiente, Territorio e Infraestructuras de la Xunta de Galicia en el Expediente NUM000 ,..., '.

La solicitud de medida cautelar se solicita respecto de la Resolución de fecha 26 de febrero de 2.018 por el Director de la A.P.L.U de la Consellería de Medio Ambiente, Territorio e Infraestructuras de la Xunta de Galicia en el Expediente NUM000 , que acuerda Desestimar el recurso potestativo de reposición interpuesto por Dña. Angelina y D. Roman contra la Resolución de fecha 9 de mayo de 2.017 del Director de la Agencia de Protección de la Legalidad Urbanística, por la que se acuerda disponer la ejecución subsidiaria de la Resolución de fecha 12 de julio de 2.007, a costa de los recurrentes y sus causahabientes, confirmando, en consecuencia, la resolución recurrida.

En la resolución de fecha 12 de julio de 2.007 se declaran ilegalizables las obras promovidas por Dña.

Angelina y D. Roman consistentes en la construcción de una vivienda familiar aislada para uso residencial de 16 x 7,60 metros de superficie en planta baja y en planta primera, en el DIRECCION000 , DIRECCION001 , en el término municipal de Nigrán.

Consta que, con anterioridad se había solicitado por los recurrentes medida cautelar respecto de la resolución recurrida, que fue denegada por Auto de fecha 4 de junio de 2.018 dictado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº 2 de Vigo , en el mismo procedimiento.

A la hora de resolver sobre la procedencia o no de la adopción de una medida cautelar, en este caso la suspensión de la eficacia de un acto administrativo, debe tenerse en cuenta lo contenido en dos preceptos legales, por una parte, el Artículo 129 de la Ley 29/1.998 de 13 de Julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa que determina que los interesados podrán solicitar en cualquier estado del proceso la adopción de cuantas medidas aseguren la efectividad de la Sentencia, pero para acceder a la suspensión de la ejecución del acto objeto de impugnación en vía jurisdiccional es necesario llevar a cabo un juicio ponderativo de todos los intereses en juego , y por otro, lo contenido en el Artículo 130 de la Ley 29/1.998 de 13 de Julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa en el que, por un lado, hay que tener en cuenta el principio de eficacia administrativa ( Artículo 103.1 de la Constitución Española ) al que sirve el privilegio de la ejecutividad de los actos administrativos, y por otro, el principio de la efectividad de la tutela judicial, siendo así que hay que valorar la circunstancia de que la ejecución del acto administrativo impugnado origine daños o perjuicios de imposible o difícil reparación y también-por el contrario- que la suspensión de la ejecución cause perturbación grave de los intereses generales o de terceros .

La nueva configuración legal de las medidas cautelares de la L.J.C.A se basa en el hecho de que la justicia cautelar forma parte del derecho a la tutela judicial efectiva, como ha venido declarando la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo, de tal forma que la adopción de medidas provisionales que tiendan a asegurar la resolución final del proceso no deben entenderse como una excepción sino como una facultad que puede ejercitar el órgano judicial, consistiendo el criterio para acordarlas la circunstancia de que la ejecución del acto o, en su caso, la aplicación de la disposición puedan hacer perder la finalidad legítima del recurso ( Artículo 130 L.J.C.A ), y así se viene pronunciando el Tribunal Supremo, Auto de 9 de julio de 2.000 , entre otros. El Artículo 129 L.J.C.A . determina que los interesados podrán solicitar en cualquier estado del proceso la adopción de cuantas medidas aseguren la efectividad de la Sentencia, pero para acceder a la suspensión de la ejecución del acto objeto de impugnación en vía jurisdiccional es necesario llevar a cabo un juicio ponderativo de todos los intereses en juego-como previene el Artículo 130 L.J.C.A - en el que, por un lado, hay que tener en cuenta el principio de eficacia administrativa ( Artículo 103.1 de la Constitución Española ) al que sirve el privilegio de la ejecutividad de los actos administrativos, y por otro, el principio de la efectividad de la tutela judicial, siendo así que hay que valorar la circunstancia de que la ejecución del acto administrativo impugnado origine daños o perjuicios de imposible o difícil reparación y también-por el contrario- que la suspensión de la ejecución cause perturbación grave de los intereses generales o de terceros.

Como precisa la Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de Febrero de 2.013, Recurso de casación número 960/2012 : '... la vigente regulación de las medidas cautelares en el proceso Contencioso- Administrativo de la Ley 29/1.998, de 13 de julio, (Capítulo II del Título VI) se integra, como se ha expresado, por un sistema general (artículos 129 a 134 ) y dos supuestos especiales ( artículos 135 y 136), fundamentándose el sistema general en un presupuesto claro y evidente cual es la existencia del periculum in mora, como resulta del artículo 130.1, inciso segundo , según el cual, ' la medida cautelar podrá acordarse únicamente cuando la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudieran hacer perder su finalidad legítima al recurso'.



SEGUNDO.- En el Auto ahora apelado, se deniega la medida cautelar solicitada por los recurrentes, refiriendo expresamente: ',..., En el presente caso con anterioridad ya se solicitó por los recurrentes la adopción de la misma medida cautelar de suspensión que ahora se solicita y que fue desestimada por medio de Auto de fecha 4 de junio de 2.018 . Ahora los recurrentes solicitan nuevamente la adopción de la medida basándose en que la anterior fue denegada porque no se había alegado que la vivienda objeto de demolición fuese la vivienda habitual de los recurrentes. Alegando ahora esta circunstancia aportando documental.

El Auto de fecha 4 de junio de 2.018 deniega la medida cautelar en este punto porque no se acredita ni se alega de forma expresa que las obras cuya demolición se ordena constituyan la vivienda habitual de la recurrente.

Ha de ser mantenida la desestimación de la medida cautelar solicitada. En primer lugar, llama poderosamente la atención el que no se haya alegado hasta este momento, ni en los distintos recursos interpuestos (tanto ante el TSJG como el potestativo de reposición), ni en la anterior solicitud de medida cautelar que la vivienda objeto de demolición, constituya el domicilio habitual de los recurrentes,..., '.

Debe recordarse que la Jurisprudencia ha señalado en reiteradas ocasiones que no procede la concesión de medidas cautelares respecto a resoluciones administrativas firmes que ordenen la demolición de edificaciones, toda vez que los perjuicios que se podrían ocasionar a la parte recurrente serían de naturaleza económica y por ello perfectamente resarcibles.

Igualmente ha señalado la Jurisprudencia que ese criterio general cede en aquellos casos en que la edificación sea la vivienda habitual de quien la solicite o se desarrolle en la edificación una actividad profesional, circunstancias ambas que deben acreditarse al menos indiciariamente por quien solicita la medida cautelar.

La razón de ser de esas excepciones tiene su fundamento legal en que, en esos casos, efectivamente, al margen de los perjuicios económicos que ocasionaría la no concesión de la medida en caso de que se dictase Sentencia estimatoria del recurso presentado, se causarían además otro tipo de perjuicios, difícilmente resarcibles, en caso de Sentencia estimatoria, con lo que el supuesto planteado, cumpliría el requisito legalmente establecido respecto a las medidas cautelares, acerca de que si no se concediesen, el recurso podría perder su legítima finalidad ( Artículo 130 Ley 29/1.998 de 13 de julio reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa).

De la documental aportada y de las alegaciones de las partes se concluye que consta una resolución administrativa firme que ordena la demolición de la edificación, así como una resolución administrativa que ordena la ejecución subsidiaria de esa resolución.

En cuanto a las alegaciones realizadas por la parte recurrente en el Recurso de Apelación, deben exponerse las siguientes consideraciones.

En primer lugar, debe recordarse que, en esta fase procesal, únicamente puede resolverse sobre la procedencia o no de conceder la medida cautelar solicitada, sin que pueda legalmente procederse al análisis de las causas de fondo que deberán ser resueltas en la Sentencia que se dicte en el procedimiento ordinario.

Respecto a la alegación relativa a que ',..., la edificación está terminada,...,' , sin prejuzgar en absoluto la cuestión planteada, y, en cuanto al análisis de la medida cautelar, ha de señalarse que se trata de una alegación relativa al fondo del asunto, y sobre la que no procede realizar ningún análisis en este momento.

Efectivamente el Auto ahora apelado se pronuncia sobre esa cuestión desestimándolo, pero esta Sala considera que se trata de una cuestión de fondo cuyo análisis no procede realizar en este momento procesal.

Sí procede realizar el análisis de la alegación relativa a que: ',..., la edificación constituye el domicilio de los recurrentes,...,'. En cuanto a esta alegación el Auto apelado la desestima, al considerar que no se ha acreditado ese extremo.

Analizando la documental obrante en los autos que se han remitido a este Tribunal, se concluye que no puede compartirse esa alegación por las razones que se exponen a continuación.

Efectivamente, como refiere el Auto ahora apelado, esa alegación no fue realizada por la parte recurrente en la primera solicitud de medida cautelar. Cierta es tal afirmación pero, con independencia de ello, esta Sala debe analizar la documental que consta en los autos remitidos y resolver el Recurso de Apelación interpuesto contra el segundo Auto de medida cautelar dictado en el procedimiento de referencia.

Así, entre esa documental (Folio 60 de los autos) consta empadronamiento de Dña. Angelina , en el domicilio DIRECCION000 Nº NUM001 Piso NUM002 , DIRECCION001 Nigrán, con fecha de alta el Padrón, 01/05/1.996 y consta también el empadronamiento de D. Roman en ese domicilio con fecha de alta en el Padrón, 07/09/2007.

Igualmente, en esa documental (Folio 66 de los autos), figura certificado de la AEAT relativo al I.R.PF. del ejercicio 2.016, en el que se refiere como domicilio fiscal de Dña. Angelina , DIRECCION000 DIRECCION001 , Nº NUM003 Piso NUM004 , Nigrán.

Constan igualmente recibos de consumos de Gas Natural Fenosa a nombre de Dña. Angelina , en la DIRECCION000 DIRECCION001 , Nº NUM001 Nigrán, si bien referidos al año 2.018.

A los Folios 132 a 136 de los autos, figura escrito de los recurrentes de fecha 1 de Diciembre de 2014 dirigido a la A.P.L.U en el que se refiere como domicilio a efectos de notificaciones, de Dña. Angelina y de D. Roman DIRECCION000 Nº NUM003 Barrio DIRECCION001 Nigrán, Resulta destacable, vista la diferente numeración de la vivienda que se observa en los documentos aportados, y que fue referida expresamente en el Auto ahora apelado como motivo de denegación de la medida, que, al Folio 128 de los autos, un documento emitido por el Ayuntamiento de Nigrán, en el que se refiere expresamente: ',...,Por todo lo anterior y hechas las comprobaciones oportunas, se comprueba que el inmueble con la referencia catastral antes señalada, su dirección actual es DIRECCION000 Nº NUM001 , DIRECCION001 , Nigrán,...'.

Ello pone de manifiesto que sí se ha acreditado indiciariamente por los recurrentes, a efectos de resolver sobre la medida cautelar, que la vivienda objeto de la demolición constituye el domicilio de los recurrentes y se ha justificado también la razón de la diferente numeración en la vivienda, referida en el Auto ahora recurrido: ',..., DIRECCION000 Nº NUM001 Piso NUM002 , DIRECCION001 Nigrán, y DIRECCION000 DIRECCION001 , Nº NUM003 Piso NUM004 , Nigrán,...,'.

Esa documental,, a efectos de resolver la medida cautelar, determina que la parte recurrente ha acreditado indiciariamente, en aplicación de lo establecido en el Artículo 217 LEC /2.000, y del Principio de facilidad probatoria, que la edificación respecto de la que se ordena su demolición es su vivienda habitual.

Ello determina también que la parte recurrente, correspondiendo a la misma tal acreditación, ha acreditado en el presente caso, de manera indiciaria, que la no adopción de la medida cautelar le causaría daños o perjuicios de imposible reparación, al encontrarse en uno de los supuestos en los que la Jurisprudencia ha señalado reiteradamente que procede la adopción de la medida cautelar de suspensión de la ejecución de la resolución administrativa, al tratarse de la vivienda de los recurrentes.

Por todo lo expuesto procede estimar las alegaciones de la parte recurrente, así como el Recurso de Apelación interpuesto, y acordar que procede conceder la medida cautelar en los términos solicitados por la parte recurrente.



TERCERO.- Costas.

De conformidad con lo dispuesto en el Artículo 139 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, al tratarse de estimación del Recurso de Apelación interpuesto, no procede la imposición de costas a ninguna de las partes.

Fallo

ESTIMAMOS el RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por el Sr. Procurador D. Jesús González Puelles, en nombre y representación de DÑA. Angelina y D. Roman contra el Auto de fecha 9 de Julio de 2.018 del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº 2 de Vigo , dictado en la Pieza Separada del Procedimiento Ordinario Nº 193/2.018, REVOCANDO dicho Auto, y ACORDANDO que procede CONCEDER LA MEDIDA CAUTELAR solicitada por el Procurador D.

Jesús González Puelles, en nombre y representación de Dña. Angelina y D. Roman respecto a la Resolución dictada en fecha 26 de febrero de 2.018 por el Director de la A.P.L.U de la Consellería de Medio Ambiente, Territorio e Infraestructuras de la Xunta de Galicia en el Expediente NUM000 , en los términos solicitados por dicha parte, y, Todo ello, sin hacer expresa imposición de costas a ninguna de las partes.

CONTRA esta Resolución, podrá interponerse RECURSO DE CASACIÓN, bien ante este Sala, bien ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo. que, conforme a lo dispuesto en el Art. 86 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa habrá de prepararse mediante escrito, que habrá de reunir las condiciones exigidas en el Artículo 89.2 de la misma Ley , presentado ante esta Sala en el plazo de 30 días desde su notificación, y previa interposición deRecurso de Reposición.

NO TIFÍQUESE la presente resolución a las partes, Remítanse las actuaciones al Juzgado de procedencia y Archívese el presente rollo.

Así lo pronunciamos , mandamos y firmamos.