Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 420/2017, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 4321/2017 de 26 de Octubre de 2017

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.2
A CORUÑA
SENTENCIA: 00420/2017
Recurso de Apelación nº 4321-2017
EN NO MBRE DEL REY
La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de
Galicia ha pronunciado la siguiente
SENTENCIA
Ilmos. Sres.
D. JULIO CÉSAR CIBEIRA YEBRA PIMENTEL-PTE.
D. JOSÉ MANUEL RAMÍREZ SINEIRO
Dª. MARÍA AZUCENA RECIO GONZÁLEZ
En la ciudad de A Coruña, a 26 de octubre de 2017.
En el recurso de apelación que con el nº 4321 de 2017 pende de resolución en esta Sala, interpuesto por
Dª. Lucía Saco Rodríguez, en nombre y representación de la Comunidad de propietarios URBANIZACIÓN000
, asistida del Letrado D. Francisco Quintas González; contra el auto de fecha 9 de mayo de 2017, del Juzgado
de lo Contencioso-administrativo nº 2 de Ourense , dictado en el procedimiento ordinario nº 426/2015. Es parte
apelada Construcciones Joenfe, S.L., representada por el Procurador D. Alejandro Reyes Paz y asistida del
Letrado D. Iago Tabares Pérez-Piñeiro; el Instituto Gallego de la Vivienda y el Suelo, representado y dirigido
por el Letrado de la Xunta de Galicia; D. Alejo , representado por la Procuradora Dª Begoña Pérez Vázquez
y asistido del Letrado D. Roque Méndez Robleda; y D. Bernardo .

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 2 de Ourense se dictó con fecha 9 de mayo de 2016 auto en procedimiento ordinario nº 426 de 2015, con la siguiente parte dispositiva: 'Declarar la falta de jurisdicción de este órgano para conocer del presente recurso contencioso-administrativo por corresponder su conocimiento a la Jurisdicción Civil, procediéndose, una vez firme esta resolución, al archivo de las actuaciones, sin perjuicio del derecho del recurrente a deducir su pretensión ante el orden competente'.



SEGUNDO.- Por la representación de D. Epifanio se interpuso recurso de apelación contra dicha resolución judicial, en el que se solicitó que se acuerde la estimación íntegra del recurso de apelación, con revocación de la resolución recurrida, ordenando continuar con la tramitación del presente procedimiento por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo de Ourense.



TERCERO.- El recurso fue admitido a trámite y se dio traslado a las demás partes, formulando oposición la representación de Construcciones Joenfe, S.L., que interesa se desestime el recurso y se confirme íntegramente la resolución judicial recurrida, por ser conforme a Derecho.



CUARTO.- Recibidos los autos en esta Sala, ante la que se personaron Dª. Lucía Saco Rodríguez, en nombre y representación de la Comunidad de propietarios URBANIZACIÓN000 ; Construcciones Joenfe, S.L., representada por el Procurador D. Alejandro Reyes Paz; el Instituto Gallego de la Vivienda y el Suelo, representado y dirigido por el Letrado de la Xunta de Galicia; y D. Alejo , representado por la Procuradora Dª Begoña Pérez Vázquez; por providencia se declararon conclusas las actuaciones; y mediante providencia se señaló para votación y fallo el día 18 de octubre de 2017.



QUINTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Es Ponente la Magistrada Dª MARÍA AZUCENA RECIO GONZÁLEZ.

Fundamentos

PRIMERO.- Se aceptan los fundamentos jurídicos del auto apelado en todo aquello en lo que no discrepen de los de la presente sentencia.



SEGUNDO.- En el auto apelado se hace referencia a que se trata de recurso por responsabilidad patrimonial por daños en las viviendas de protección oficial y promoción pública y que con anterioridad se presentó la misma demanda en la vía civil. El juzgado de Primera Instancia nº 1 de Ourense dictó auto declarando la falta de jurisdicción y se confirmó por auto de la Audiencia Provincial de 2 de noviembre de 2004 . La demanda se dirige contra el IGVS, la mercantil, el arquitecto y el aparejador. Aquí se plantea la falta de competencia de la Jurisdicción Contencioso-administrativa. La Sala Especial de Conflictos de Competencia del Tribunal Supremo resolvió por auto de 21 de marzo de 2017 señalando que no había falta de competencia porque son asuntos distintos, el civil y el contencioso. Se remite al artículo 1 de la LJCA . Considera que es una pretensión civil, no es una reclamación administrativa de responsabilidad patrimonial sino una reclamación civil por los vicios en la construcción contra todos los intervinientes en el proceso de la edificación. Aunque se refiere genéricamente a la responsabilidad administrativa, realmente toda la normativa que se cita es civil.

Y es una reclamación contractual.

Con respecto a la parte apelante, indica en su recurso que son viviendas de protección especial y de promoción pública y reclama contra el IGVS. También dirige la reclamación contra la constructora, arquitecto y aparejador. Que la Sala Especial de Conflictos señaló que son asuntos distintos y que ha de continuar el Juzgado de lo Contencioso- administrativo con el suyo. Es una demanda por defectos constructivos. Se basa en los artículos 9.4 de la LOPJ , el artículo 4 de la LJCA y el artículo 144 de la Ley 30/1992 . La demandada es una Administración Pública. El artículo 2.e) de la LJCA así como su artículo 1.2. El artículo 11 del Decreto 2114/1968, de 24 de julio . Y que el IGVS compró el edificio.



TERCERO.- Lo cierto es que la Sala Especial del Tribunal Supremo rechazó el conflicto negativo de competencia. Pero no porque entienda que es competencia el conocimiento del asunto de la Jurisdicción Contencioso-administrativa sino porque no hay pronunciamiento de la Jurisdicción Civil negando su competencia, por eso no hay conflicto negativo, porque el asunto de 2003 se refiere a otro edificio y es donde el Juzgado y la Audiencia resolvieron que no era de su competencia, además de que no eran las mismas partes. La Sala Especial no dijo que fuera competencia contencioso-administrativa. Es un proceso por vicios o defectos de la construcción, no por responsabilidad patrimonial de la Administración. Es una cuestión contractual entre una Administración y un particular, un contrato que se rige por el derecho privado, aunque haya una Administración de por medio.

Del examen del expediente resulta que hay un inicial escrito dirigido al IGVS informando de la caída de cascotes y se considera en su informe que no es de su responsabilidad y no es estructural. Señala en otro informe que es un tema de mantenimiento, responsabilidad de los propietarios, de los vecinos. Contesta al escrito de un vecino en que se pedía el arreglo de esos desperfectos, en 2012. En 2014 se presenta nuevo escrito al IGVS exigiendo las reparaciones. En 2015 se presenta escrito de reclamación de responsabilidad patrimonial. Se remite a la normativa sobre responsabilidad patrimonial de la Administración. Todos los informes de la demandada lo son en el sentido de que ha transcurrido el plazo, de que no son estructurales y de que ha de llevarse a cabo el mantenimiento por la comunidad para asegurar el buen estado del edificio.

La parte demandante hace una cita genérica de la normativa sobre la responsabilidad de la Administración, pero también reclama contra los agentes que intervinieron en la construcción del inmueble, y cita normativa civil. Pide la condena a todos. Y recurre contra la desestimación por silencio de su reclamación.

La falta de jurisdicción la suscita la parte demandada, artículo 9.4 de la LOPJ , conforme al cual '1. Los Juzgados y Tribunales ejercerán su jurisdicción exclusivamente en aquellos casos en que les venga atribuida por esta u otra Ley.

...

4. Los del orden contencioso-administrativo conocerán de las pretensiones que se deduzcan en relación con la actuación de las Administraciones públicas sujeta al derecho administrativo, con las disposiciones generales de rango inferior a la ley y con los reales decretos legislativos en los términos previstos en el artículo 82.6 de la Constitución , de conformidad con lo que establezca la Ley de esa jurisdicción. También conocerán de los recursos contra la inactividad de la Administración y contra sus actuaciones materiales que constituyan vía de hecho. Quedan excluidos de su conocimiento los recursos directos o indirectos que se interpongan contra las Normas Forales fiscales de las Juntas Generales de los Territorios Históricos de Álava, Guipúzcoa y Vizcaya, que corresponderán, en exclusiva, al Tribunal Constitucional, en los términos establecidos por la disposición adicional quinta de su Ley Orgánica.

Conocerán, asimismo, de las pretensiones que se deduzcan en relación con la responsabilidad patrimonial de las Administraciones públicas y del personal a su servicio, cualquiera que sea la naturaleza de la actividad o el tipo de relación de que se derive. Si a la producción del daño hubieran concurrido sujetos privados, el demandante deducirá también frente a ellos su pretensión ante este orden jurisdiccional.

Igualmente conocerán de las reclamaciones de responsabilidad cuando el interesado accione directamente contra la aseguradora de la Administración, junto a la Administración respectiva.

También será competente este orden jurisdiccional si las demandas de responsabilidad patrimonial se dirigen, además, contra las personas o entidades públicas o privadas indirectamente responsables de aquellas.

...

6. La jurisdicción es improrrogable. Los órganos judiciales apreciarán de oficio la falta de jurisdicción y resolverán sobre la misma con audiencia de las partes y del Ministerio Fiscal. En todo caso, esta resolución será fundada y se efectuará indicando siempre el orden jurisdiccional que se estime competente'.

Lo cierto es que examinando las actuaciones se verifica que se trata de una reclamación por responsabilidad contractual de los artículos 1101 y 1591 del Código Civil , por lo que resulta de aplicación lo dispuesto en el artículo 2 de la LJCA , conforme al cual el orden jurisdiccional contencioso-administrativo conocerá de las cuestiones que se susciten en relación, entre otras materias, con 'b) Los contratos administrativos y los actos de preparación y adjudicación de los demás contratos sujetos a la legislación de contratación de las Administraciones públicas'.

Analizado el auto dictado por la Jurisdicción Civil, de 16 de diciembre de 2003, ya se aprecia, comenzando por la fecha, que no puede tratarse del mismo asunto que el aquí enjuiciado, además de que se trata de otro lugar, de otra edificación, y en el mismo se ejercitaba la acción decenal contra el IGVS y demás intervinientes, por ruina y por vicios o defectos constructivos. Se considera que es competencia del orden contencioso-administrativo. En parte ya fueron atendidas las obras por el IGVS. Y la Audiencia Provincial de Ourense considera en el mismo sentido en su auto de 2 de noviembre de 2004 .

En el presente recurso se plantea el conflicto negativo de competencia, a pesar de que la calle y el lugar es diferente al tratado en las resoluciones judiciales civiles citadas, que se aportan a título de ejemplo.

Por eso el conflicto no existe. En el presente recurso se considera en la instancia que es una reclamación civil contra todos los intervinientes en la construcción. Y por la Sala Especial de Conflictos, en auto de 21 de marzo de 2017 , se dice que en la reclamación por la comunidad de la AVENIDA000 NUM000 en Petín, Ourense, se declaró que la competencia era contencioso-administrativa; que han transcurrido diez años y que la nueva reclamación es de la comunidad de propietarios de la URBANIZACIÓN000 nº NUM001 en A Rúa, Ourense. Son dos edificios distintos. Y por ello se considera que salta a la vista que no hay conflicto negativo de competencia porque las resoluciones son sobre asuntos jurídicos distintos, en ambos casos la reclamación versa sobre una reclamación de responsabilidad por vicios o defectos en la construcción y se dirige, entre otros, contra el IGVS. Pero el resto de las partes son distintas. Y los inmuebles son también distintos. Pero no dice que sea competencia ni civil ni contenciosa. Finalmente se dicta el auto declarando la falta de jurisdicción y que es el aquí apelado.

Como se señala en el ATS, Especial sección 42 del 19 de junio de 2009 , Sentencia: 67/2009-Recurso: 80/2008 , y partiendo de que las acciones ejercitadas son las de responsabilidad contractual por defectos constructivos de los arts. 1.591 y 1.101 del Código Civil , y en su concepto de Promotora-vendedora de las construcciones, el tema debe ser resuelto, no en la perspectiva de la responsabilidad patrimonial de la Administración Pública, sino desde la óptica de la responsabilidad contractual de la Administración Pública, es decir, que no es aplicable el art. 2.e), sino el 2.b) de la Ley 29/1.998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa. Y partiendo de que la normativa aplicable es la contractual, hay que entender que los contratos de ejecución de obra y de compraventa de vivienda son contratos privados y que las reclamaciones formuladas son ajenas a la calificación de 'actos separables', por lo que la competencia para conocer de las pretensiones de la Comunidad accionante corresponde a los Tribunales del orden jurisdiccional civil, a lo que no obsta la naturaleza jurídica del IGVS porque si en todo contrato administrativo ha de ser una de las partes una Administración Pública, no todos los contratos que celebra una Administración Pública son administrativos. En el sentido expresado se ha venido manifestando para casos similares la doctrina de esta Sala Especial de Conflictos en los Autos de 18 de octubre de 2.004, núm. 61, Conflicto núm. 17 de 2.004 , y de 17 de diciembre de 2.004, núm. 75, Conflicto núm. 41 de 2.004 .

La eventual responsabilidad por las deficiencias constructivas, que se exige en virtud del art. 1.591 CC , constituye una responsabilidad contractual de naturaleza civil no incardinable en el art. 2.b) de la Ley de la Jurisdicción Contenciosa -Administrativa; y por consiguiente, al no tener carácter administrativo, es ajena a dicho orden jurisdiccional, y corresponde su conocimiento al orden jurisdiccional civil de conformidad con lo establecido en el art 9.2 de la LOPJ , y el Auto de la Sala Especial de Conflictos de Competencia de 18 de octubre de 2.004 . Así, el ATS, Especial sección 42 de 18 de diciembre de 2009 , Sentencia: 74/2009, Recurso: 19/2009 , se dice lo siguiente: 'Con carácter previo debe resaltarse que el objeto del proceso viene configurado en el aspecto objetivo por la 'causa petendi' y el 'petitum' de la demanda, que, en el caso, se concreta en una reclamación contractual derivada de contrato de compraventa, acumulándose a las acciones de cumplimiento de varios contratos la de responsabilidad por vicios ruinógenos del art. 1.591. La anterior apreciación es importante a efectos de determinar la competencia jurisdiccional porque excluye la aplicación de la normativa procesal relativa a la responsabilidad patrimonial 'strictu sensu' de las Administraciones Públicas, respecto de la que rige un criterio amplio en orden a la atribución de la competencia jurisdiccional a los Tribunales del orden contencioso- administrativo, y centra la cuestión en el ámbito de la responsabilidad contractual, respecto de la que, para determinar el sector jurisdiccional competente, ya no es decisivo la condición de Administración Pública de la entidad demandada, sino el carácter administrativo, privado o mixto del contrato, y en su caso, la faceta del contrato en que se origina la controversia ( arts. 5 y sgs. TRLCAP, RD Legislativo 2/2000, 16 de junio ; Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público).

Por ello, cuando se pretende la responsabilidad contractual de una entidad pública, no es definitiva esta condición para declarar la competencia del orden jurisdiccional contencioso- administrativo, pues no es aplicable al art. 2,e) LJCA , sino el 2.b), el cual ha de complementarse con la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas.

Las acciones ejercitadas en la demanda formulada por la Comunidad de Propietarios de la AVENIDA000 núm. NUM000 de Lugo se refieren a los contratos de compraventa celebrados por el Instituto Gallego de la Vivienda y el Suelo con cada uno de los adquirentes de las fincas que integran el edificio. Se trata de contratos privados y se acciona por cuestiones eminentemente civiles, sin que quepa confundir dichos contratos con el de adquisición -promoción- del edificio por el IGVA de la entidad ...'.

'Por todo ello, y siguiendo la doctrina de esta Sala Especial recogida, entre otras resoluciones, en los Autos de 18 de octubre y 17 de diciembre de 2.004 y 19 de junio de 2.009 , procede declarar la competencia de los Tribunales del orden jurisdiccional civil para conocer de la demanda formulada por la Comunidad de Propietarios expresada contra el IGVA'. Doctrina que aplicada al supuesto de autos, conduce a la desestimación del recurso de apelación interpuesto.



CUARTO.- Procede hacer imposición de las costas del recurso de apelación a quien lo interpuso al ser desestimado ( artículo 139 de la LJCA ), dentro del límite de 300 euros con relación a cada uno de los letrados de las partes que se opusieron al recurso.

VISTOS los artículos citados y demás preceptos de general y pertinente aplicación.

Fallo

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey, por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por Dª. Lucía Saco Rodríguez, en nombre y representación de la Comunidad de propietarios URBANIZACIÓN000 ; contra el auto de fecha 9 de mayo de 2017, del Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 2 de Ourense , dictado en el procedimiento ordinario nº 426/2015.

Se imponen las costas del recurso de apelación a quien lo interpuso, dentro del límite referido en la fundamentación jurídica de la presente resolución.

Contra esta sentencia cabe interponer, bien ante el Tribunal Supremo, bien ante la correspondiente Sección de esta Sala, el recurso de casación previsto en el artículo 86 de la LJCA , que habrá de prepararse mediante escrito a presentar en esta Sala en el plazo de treinta días y cumpliendo los requisitos indicados en el artículo 89.2 de dicha ley .

Devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia, junto con certificación y comunicación, una vez firme esta sentencia.

Así se acuerda y firma.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Dña. MARÍA AZUCENA RECIO GONZÁLEZ, al estar celebrando audiencia pública la Sección 002 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de este Tribunal Superior de Justicia, en el día de su fecha, lo que yo, Letrada de la Administración de Justicia, certifico.