Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 420/2019, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 6, Rec 706/2018 de 28 de Junio de 2019

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Sexta
C/ General Castaños, 1 , Planta Baja - 28004
33009710
NIG: 28.079.00.3-2018/0016045
Procedimiento Ordinario 706/2018
Demandante: D./Dña. Pedro
PROCURADOR D./Dña. FRANCISCO JAVIER MILAN RENTERO
Demandado: DIRECCION GENERAL DE LA GUARDIA CIVIL
Sr. ABOGADO DEL ESTADO
SENTENCIA Nº 420
Presidente:
D./Dña. Mª TERESA DELGADO VELASCO
Magistrados:
D./Dña. Mª ANGELES HUET DE SANDE
D./Dña. CRISTINA CADENAS CORTINA
D./Dña. MARÍA ASUNCIÓN MERINO JIMÉNEZ
D./Dña. JOSE RAMON GIMENEZ CABEZON
En Madrid a veintiocho de junio de 2019.
VISTO el presente procedimiento contencioso-administrativo interpuesto por el Procurador Sr. Milán
Rentero en representación de DON Pedro contra Resolución de 13 de junio de 2018 de la Dirección General
de la Guardia Civil, que desestima recurso de reposición contra Resolución de 12 de diciembre de 2017.
Habiendo sido parte en autos la Dirección General de la Guardia Civil representada por el Abogado del Estado.

Antecedentes

PRIMERO - Interpuesto el recurso y seguidos los trámites establecidos en la Ley reguladora de esta Jurisdicción, se emplazó a la parte actora para que formalizara la demanda lo que verificó mediante escrito en el que: Se declare la nulidad de la resolución impugnada y en consecuencia que se declare el derecho del recurrente a que le sea abonado el CES devengado desde el 27 de noviembre hasta la presentación de la instancia, en la cuantía establecida para Comandante de Puesto por haber ejercido el mando accidental en el Puesto de la Guardia Civil de Guntín, Lugo, durante periodos inferiores a un mes natural que constan en el aplicativo SIGO con los intereses correspondientes, y se declare el derecho a percibir este complemento a partir de la presentación de la instancia, vuelva a ejercer funciones de mando accidental obligando a la demandada a estar pasar por esta declaración, con imposición de costas.



SEGUNDO- El Abogado del Estado contesta la demanda mediante escrito en el que después de exponer los fundamentos de Derecho que estimó de aplicación, terminó suplicando que se dicte Sentencia desestimando el recurso.



TERCERO - Finalizada la tramitación, quedó el pleito pendiente para deliberación y fallo, señalándose la audiencia del día 26 de junio de 2019, teniendo lugar así.

Ha sido Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Doña CRISTINA CADENAS CORTINA, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO - El presente recurso contencioso-administrativo fue interpuesto por el Procurador Sr. Milán Rentero en representación de DON Pedro , contra Resolución de 13 de junio de 2018 de la Dirección General de la Guardia Civil que desestima recurso de reposición contra Resolución de 12 de diciembre de 2017, que a su vez desestima la petición del recurrente de que se le abone el complemento específico por desarrollar funciones de Comandante de Puesto accidental durante los periodos que acredita.

Según consta en el expediente administrativo, Don Pedro , Cabo 1º de la Guardia Civil con destino en el Puesto de Guntín, Comandancia de Lugo, presentó escrito en fecha 28 de septiembre de 2017 dirigido al Servicio de Retribuciones de la Dirección General de la Guardia Civil en el que relata que dese el 27 de noviembre de 2013 hasta la actualidad ha venido desarrollando funciones de Comandante de Puestos en sustitución al Comandante titular por periodos inferiores a un año natural, durante los cuales ha asumido todas las funciones y no se le ha retribuido el CES en la cuantía establecida para el Comandante, que considera que le corresponde En Informe emitido se destaca que se le han abonado las cantidades correspondientes por días de sustitución al mando, y que no existe cantidad pendiente de abonar En el anexo se destacan los periodos de sustitución durante el periodo, todos ellos por días inferiores a un mes La resolución dictada desestima la pretensión, sobre la base del RD 950/2005, y las Ordenes correspondientes, siendo la sustitución accidental, de modo que se trata de una obligación inherente a su puesto de trabajo, y se retribuye por la vía de producida da. Se centra en la OG 12/2014 sobre incentivos al Rendimiento, que aplica igual que la Orden anterior, a los casos en que se erce el mando accidental en ausencia del titular por periodos inferiores a un mes.

Frente a la misma interpuesto recurso potestativo de reposición, citando Jurisprudencia que considera que el CES debe abonarse en identidad de funciones, como sería el caso. Aduce que no es incompatible la percepción del complemento E13/E18 con el CES que reclama.

Contra la citada resolución se interpuso recurso contencioso-administrativo. La demanda alega que es Cabo 1º de la Guardia Civil y está destinado en el Puesto de Guntín, Lugo. Expone los hechos y considera que existe reiterada Jurisprudencia sobre el derecho a percibir el CES en identidad de funciones, puesto que es el contenido del trabajo lo que determina el complemento. Insiste en que durante los periodos de mando realiza idénticas funciones, y a tal fin aporta certificación del Sargento 1º y expone que su pretensión está contemplada en la OG n. 12/2014, como lo estaba en la anterior

SEGUNDO- el Abogado del Estado contesta la demanda mediante escrito en el que expone la normativa sobre las retribuciones y se refiere a Sentencias dictadas por esta Sección en sentido desestimatorio.



TERCERO- El tema objeto de debate se centra en examinar si es conforme a Derecho la resolución impugnada que desestima la petición del recurrente de que le sea abonado el componente singular del complemento específico durante los periodos en los que ha ejercido el mando de manera accidental en su destino El recurrente es Cabo 1º de la Guardia Civil, destinado en el Puesto de Guntín, y aduce haber ejercido funciones de mando en diversos periodos detallando en el escrito de solicitud una serie de fechas en que ha realizado tales funciones , asumiendo que son funciones de sustitución accidental y que no ha superado un mes en cada periodo.

El tema relativo a la sucesión en el Mando de una Unidad está regulado en la Orden General nº 9 de 22 de Noviembre de 2012, concretamente, en su Sección 2ª: 'Asignación, sucesión y continuidad del ejercicio del Mando'.

En su artículo 9 establece las normas de asignación del mando según las cuales el mando podrá ser ejercido con carácter titular, interino o accidental siendo ejercido con carácter titular desde su incorporación al mismo, por quien, de acuerdo con la normativa sobre provisión de destinos, haya sido designado expresamente para un puesto o cargo que tenga la consideración de Jefe de Unidad. Es en ausencia del titular o cargo que puede suceder en el mando con carácter interino, cuando cesa el titular, y tiene las mismas atribuciones y responsabilidades que el que lo ejerce con carácter titular.

Y además: ' Se ejercerá el mando con carácter accidental por una ausencia del titular o interino que le impida ejercer el mando de manera efectiva. Esta sucesión de mando se propiciará a criterio del titular o interino, con conocimiento del superior jerárquico o siguiendo sus directrices. El que ejerce el mando con carácter accidental tiene las mismas atribuciones y responsabilidades que el titular o interino, pero no podrá modificar las instrucciones y normas establecidas, salvo autorización expresa de éstos, de su superior jerárquico, o en caso de emergencia.

Por su parte el artículo establece las normas de sucesión de mando particularmente la asignación '...

según las circunstancias, corresponderá al subordinado directo del mando a suceder que ostente el mayor empleo. En caso de igualdad en el empleo, sucederá el de mayor antigüedad; entre los que tuvieren la misma, el que antes hubiera ingresado en el servicio, y de persistir la igualdad, el de mayor edad. Cuando en una norma de carácter reglamentario o en el Libro de Organización de la unidad así se disponga, para suceder en el mando será condición necesaria la posesión de una aptitud, especialidad o titulación determinada o la pertenencia a una Escala' Finalmente las formalidades se contienen en el apartado 3 del artículo 10 según el cual toda sucesión de mando, con carácter interino o accidental, será nombrada de manera expresa y por escrito por el superior jerárquico inmediato del mando sustituido y se anotará en la hoja de servicios del interesado.

El artículo 11 regula la continuidad en el ejercicio del mando que no supone una sucesión , es decir, la propia de las ausencias oficiales, incluido el descanso semanal, del titular la continuidad en su ejercicio estará asegurada por el más caracterizado de la unidad que se encuentre de servicio o en disposición de prestarlo, quien adoptará, caso de ser requerido, aquéllas decisiones ordinarias de carácter operativo o administrativo que sean necesarias para garantizar la continuidad y normal funcionamiento de la unidad. A efectos de continuidad en el ejercicio del mando, se entenderá por más caracterizado quien resulte de la aplicación de los mismos criterios aplicados para determinar la sucesión interina o accidental, pero sin adquirir tal carácter. 2.

Quien de acuerdo a lo previsto en el apartado anterior asegure la continuidad en el ejercicio del mando, deberá abstenerse de adoptar decisiones que supongan una ruptura con las directrices marcadas por el mando al que sustituye, sea éste titular, interino o accidental, y, en todo caso, le informará, de acuerdo a la urgencia que requiera cada situación, de las decisiones adoptadas en su ausencia.

En ninguna de estas normas se establece las retribuciones complementarias que deben satisfacerse a quien ejerce la sucesión en el mando El tema relativo a las retribuciones de los Miembros de la Guardia Civil se recoge en el RD 950/2005, en su art. 4 que en su apartado c ) se refiere a las retribuciones complementarias, y establece: Las retribuciones complementarias serán las siguientes: A) Complemento de destino estableciendo los parámetros para su cuantía, la determinación de los niveles B) Complemento específico estableciendo lo que remunera que es el riesgo, dedicación y demás peculiaridades que implica la función policial, de acuerdo con las previsiones contenidas en la Ley 30/1984, de 2 de agosto, de Medidas para la Reforma de la Función Pública,( o en su caso leyes de desarrollo del Estatuto Básico del Empleado Público) y en la Ley Orgánica 2/1986, de 13 de marzo (RCL 1986, 788) , de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, definiendo los componentes del mismo, esto es, el componente general, que se percibe en función del correspondiente empleo o categoría que se tenga, y que se aplicará al Cuerpo de la Guardia Civil y al Cuerpo Nacional de Policía en los importes que, para cada empleo y categoría, se fijan en el anexo III. Y el componente singular, que está destinado a retribuir las condiciones particulares o singulares de algunos puestos de trabajo, en atención a su especial dificultad técnica, responsabilidad, peligrosidad o penosidad, en las cuantías que, a propuesta del Ministerio del Interior, se autoricen conjuntamente por los Ministerios de Economía y Hacienda y de Administraciones Públicas, a través de la Comisión Ejecutiva de la Comisión Interministerial de Retribuciones. Regulando sus peculiaridades C ) Complemento de productividad: Estará destinado a retribuir el especial rendimiento, la actividad y dedicación extraordinarias no previstas a través del complemento específico, y el interés o iniciativa en el desempeño de los puestos de trabajo, siempre que redunden en mejorar el resultado de estos últimos.

Su cuantía individual se determinará por el Ministerio del Interior, dentro de los créditos que se asignen para esta finalidad, y de acuerdo con las mismas normas establecidas para los funcionarios incluidos en el ámbito de aplicación de la Ley 30/1984, de 2 de agosto, de Medidas para la Reforma de la Función Pública. (O normas de desarrollo del artículo 24 del EBEP 7/2007 vigente respecto de los períodos que reclama el actor y que regula las retribuciones de los empleados públicos.) D) Gratificaciones por servicios extraordinarios: Estas gratificaciones, que tendrán carácter excepcional, se concederán por servicios extraordinarios realizados fuera de la jornada normal de trabajo. En ningún caso podrán ser fijas en su cuantía ni periódicas en su devengo, y se concederán por el Ministerio del Interior dentro de los créditos asignados a tal fin. (...).

Además debemos tener en consideración las normas generales contenidas en la Orden 11/2014 de 23 de Diciembre que, si bien regula los regímenes de prestación del servicio, y la jornada y horario del personal de la Guardia Civil contienen una norma específica, que es la contenida en el artículo 44, incluido dentro del Capítulo V Sección 1ª , y regula el 'Tiempo de sucesión y sustitución del mando' estableciendo normas por las que se regulan las retribuciones devengadas por el ejercicio de sucesión en el mando.

'1. El tiempo en que se deba suceder a los mandos incluidos en los apartados a) y b) del anexo I, será retribuido en la forma que se fije en la normativa reguladora de los incentivos al rendimiento del personal de la Guardia Civil, siempre que el sucesor se encuentre encuadrado en el régimen general de prestación de servicio o en las unidades que se determinen de las subsecciones 2ª y 3ª de la tercera sección de este capítulo.

El sucesor se considerará integrado entre el personal con funciones de mando en el régimen especial de prestación de servicio. No obstante, cuando el periodo de sucesión sea inferior a un mes, mantendrá la jornada de trabajo del régimen general, en la que al menos treinta y dos horas y media serán de actividad presencial o de prestación combinada.

2. El tiempo en que se deba sustituir al personal con funciones de mando comprendido en el apartado a) del anexo I, incluso en el caso en que dichos mandos disfruten de reducción de jornada, será retribuido en la forma y en los términos que se fijen en la normativa reguladora de incentivos al rendimiento del personal de la Guardia Civil y siempre que el sustituto se encuentre encuadrado en el régimen general de prestación de servicio.' Es decir, en todo caso, ese período de tiempo de desempeño del mando accidental de una Unidad se retribuye por los incentivos al rendimiento que es la retribución identificada con la Productividad regulada en la Orden General 12/2014 Orden General número 12, dada en Madrid a 23 de diciembre de 2014, por la que se regulan los incentivos al rendimiento del personal de la Guardia Civil.

Esta Sección se ha pronunciado recientemente sobre este tema, en Sentencias como la de 23 de diciembre de 2016, rec.321/2016 , y 15 de diciembre de 2016, la dictada en recurso 1095/2017 entre otras en las que de manera reiterada decimos que: ' En consecuencia, según la normativa interna reguladora de las condiciones de trabajo del Cuerpo, el período reclamado por el actor que corresponde al ejercicio de una actividad sucesoria en el mando no puede ser retribuida sino a través del Complemento de productividad.

Por lo tanto la interpretación integradora de las normas generales reguladoras de las retribuciones de los funcionarios del Cuerpo y las Ordenes Generales retribuyen conceptos distintos, el Complemento específico concretamente su componente singular, y el complemento de productividad o de incentivos al rendimiento como se le denomina en las Órdenes Generales del Cuerpo. En efecto el CES retribuye la exigencia especial del desarrollo de las funciones de un concreto puesto y el de productividad la dedicación extraordinaria, y es esa dedicación que se considera extraordinaria por el hecho de ejercer el mando accidental temporalmente sin dejar de ejercer el propio puesto de trabajo que tiene asignado su propio CES, la que se retribuye mediante la retribución de incentivos al rendimiento.

De este modo, en este caso concreto el recurrente havenido realizando funciones accidentales de Jefe del Destacamento, y según consta en la documentación aportada, todas ellas durante periodos cortos de ausencia o vacación del Capitán titular. Tal como se regula la retribución de estas situaciones, no cabe reconocer otras cantidades en concepto de complemento específico, teniendo en cuenta que se le ha retribuido con la cuantía asignada aplicando la regla complementaria sexta a su empleo. A ello se añade que la Orden 9/2012 distingue entre la situación de mando interino y mando accidental. Parece lógica esta diferenciación, puesto que el que ejerce un mando accidental no lleva a cabo una función continuada de Mando, sino solo en los periodos en que se ausenta el titular, y la propia Orden establece que 'El que ejerce el mando con carácter accidental tiene las mismas atribuciones y responsabilidades que el titular o interino, pero no podrá modificar las instrucciones y normas establecidas, salvo autorización expresa de éstos, de su superior jerárquico, o en caso de emergencia.' Sin embargo, el mando interino, según la misma Orden: 'Es en ausencia del titular o cargo que puede suceder en el mando con carácter interino, cuando cesa el titular, y tiene las mismas atribuciones y responsabilidades que el que lo ejerce con carácter titular'.

En fin, en este caso, el ejercicio del Mando con carácter accidental viene atribuido por las normas citadas al inmediato inferior, y no está prevista la retribución de un componentes singular concreto por tal ejercicio sino que se retribuye mediante el abono de productividad.

En la resolución concreta que se impugna se hace referencia a la productividad, que debe percibir el recurrente mientras ejerza funciones accidentales de mando. Y se menciona que no está prevista la retribución de funciones de otro modo, cuando son periodos inferiores al mes natural. No se acredita en fase de prueba otra cosa, y el propio recurrente expone que los periodos son inferiores a un mes, y así se asume por las partes.

Por otro lado, el hecho de que realiza funciones de mando con igual actuación que el titular, si bien la normativa contiene límites sobre alguna materia como emitir instrucciones, temas que no afectan al normal ejercicio del mando en un Puesto de la Guardia Civil, tampoco ha sido cuestionado por las partes. Ello ha hecho innecesario practicar una prueba concreta al respecto.

Pero este no es el tema objeto del debate, puesto que no se trata del derecho a percibir el CES por realización de idénticas funciones en un puesto de trabajo concreto, como se aduce por la actora, sino que se trata de que el recurrente realiza de manera accidental funciones de Mando, y tales funciones se retribuyen mediante la correspondiente productividad, estando perfectamente prevista esta situación en la concreta normativa que se ha citado. Por tanto, no cabe aplicar el criterio del derecho al CES por ejercer iguales funciones, porque no se trata de comparar dos puestos de trabajo, sino de la retribución durante los periodos de sustitución, tema totalmente diferente, y sobre el que como se ha expuesto, se ha pronunciado reiteradamente esta Sección en sentido negativo.

En fin, no existe base para considerar que el recurrente tenga derecho a una cantidad superior por los periodos concretos en que ejerce el mando accidentalmente, situación que se produce por el hecho de ser el inmediato en el orden de Mando. No consta que se trate de funciones continuadas o ejercidas de manera interina por vacante o enfermedad prolongada, sino de periodos cortos, previstos legalmente para cubrir la ausencia temporal., retribuidos mediante productividad específica.

En definitiva, procede la desestimación del recurso.



CUARTO- Las costas se imponen a la parte recurrente, al ser desestimadas sus pretensiones, en base a lo dispuesto en el art. 139.1 de la LJCA si bien se limita el importe total, como permite el apartado cuarto de dicho artículo, a la cantidad de 400 euros por todos los conceptos.

Fallo

Que desestimando el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el Procurador Sr. Milán Rentero en representación de DON Pedro contra Resolución de 13 de junio de 2018 de la Dirección General de la Guardia Civil, que desestima recurso de reposición contra Resolución de 12 de diciembre de 2017 debemos declarar y declaramos que las mismas son conformes con el ordenamiento jurídico. Se imponen las costas al recurrente, con el límite de 400 euros.

Notifíquese la presente resolución con arreglo a lo dispuesto en el art. 284 de la LOPJ , expresando que la misma es susceptible de recurso de casación que deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándose en el escrito de preparación del recuso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el art. 89.2 de la LJCA con justificación del interés casacional objetivo que presente.

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