Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 421/2017, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 797/2009 de 12 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA

COMUNIDAD VALENCIANA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN 2ª

SENTENCIA Nº 421 / 2017

Iltmos. Sres:

Presidenta

Dª MANUEL BAEZA DIAZ PORTALES

Magistrados

Dª Mª ALICIA MILLAN HERRANDIS

D. ANA Mª PÉREZ TÓRTOLA

En VALENCIA, a doce de septiembre de dos mil diecisiete.

Vistopor la Sección 2 de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, el recurso contencioso administrativo número 797/2009, promovido por el Procurador Carlos Solsona Espriu en nombre y representación de Doña. Palmira, contra la resolución del Conseller de Sanidad de 19/octubre/2009, que desestima RECLAMACIÓN DE RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL POR ASISTENCIA SANITARIA, habiendo sido parte en autos la actora, la Administración demandada Generalitat Valenciana que ha comparecido a través del Abogado de su Abogacía General y la Compañía de Seguros Zurich representada por el Procurador D. Carlos Aznar Gómez.

Antecedentes

PRIMERO.-Interpuesto el recurso y seguidos los trámites por la Ley, se emplazó a los demandantes para que formalizaran la demanda, lo que verificaron mediante escrito en que suplica se dicte sentencia declarando no ajustada a Derecho la resolución recurrida.

SEGUNDO.- La representación de la parte demandada contestó a la demanda mediante escrito en el que suplica se dicte sentencia por la que se confirme la resolución recurrida.

TERCERO.- Habiéndose recibido el proceso a prueba, se dio traslado a las partes para que presentaran escrito de conclusiones, quedando los autos pendientes para votación y fallo.

CUARTO.- Se señala la votación para el día 12 de septiembre del presente año, teniendo así lugar.

QUINTO.- En la tramitación del presente proceso se han observado las prescripciones legales. El procedimiento se suspendió por tramitación de causa prejudicial penal entre el 9/julio/13 y el 27/abril/17.

Siendo Ponente la Magistrada Ilma. Sra. D. ª Mª ALICIA MILLAN HERRANDIS.

Fundamentos

PRIMERO.- Constituye el objeto del presente recurso contencioso administrativo la Resolución del Conseller de Sanidad de 19/octubre/2009, que desestima la reclamación de responsabilidad patrimonial presentada por la actora.

A juicio de la recurrente su padre recibió una deficiente asistencia sanitaria entre el 1/julio/2003 y el 26/febrero/2005, fecha de su fallecimiento, tanto en el Hospital Doctor Peset como en el Clínico de la ciudad de Valencia. Se le diagnosticó erróneamente una neoplasia avanzada, recibiendo solo tratamiento paliativo con graves secuelas neurológicas, el error diagnostico originó un tratamiento equivocado que llevó al paciente a la muerte.

En base al relato de hechos que efectúa en su demanda-paginas 1-4- concluye con las siguientes consideraciones en las que según su criterio evidencian la deficiente prestación sanitaria recibida por su padre:

1ª) No puede considerar una adecuada prestación sanitaria suministrada al paciente, el que la realización de un PAAF pulmonar, acabe creándole un neumotórax yatrógeno, por el que el paciente debe permanecer hospitalizado 8 días y sin habérsele informado de dicha complicación.

2ª) No es conforme con una adecuada prestación sanitaria el que en el TAC cerebral que le fue realizado al paciente el 8 de Octubre de 2003, se evidencie una hidrocefalia y ésta no sea detectada por el sistema sanitario público, viéndose obligado el paciente a ir a la sanidad privada para que la referida hidrocefalia fuese diagnosticada y tratada.

3ª) Muy especialmente resulta disconforme con una correcta prestación sanitaria el que al paciente se le suministra radioterapia holocraneal sin una previa biopsia, citología ó análisis del tejido tratado.

4ª) No se comprende tampoco cómo al paciente se le somete a un tratamiento de radioterapia holocraneal, cuando no resulta nada claro que tuviese tumoración de ningún tipo, ni en pulmón ni en el cráneo. Es más, la propia Dra. María Dolores manifiesta en su Informe (folio 117), que ' en la actualidad no existe una evidencia clara de una enfermedad tumoral pulmonar (no ha existido además diagnóstico histológico previo).' Previamente, además, la Dra. María Dolores manifiesta explícitamente en el referido Informe: 'El 20/11/03 se practicó resección macroscópicamente completa de la tumoración cerebral. La anatomía patológica de la pieza quirúrgica sólo informó de la presencia de necrosis, sin objetivar lesión tumoral'.

¿Cómo es, pues, que sin existir evidencia clara de enfermedad tumoral, se somete al paciente a un tratamiento de radioterapia holocraneal, cuando además ni siquiera se había efectuado un diagnóstico histológico previo? En este sentido debe además tenerse en cuenta que, según el Informe de la autopsia, existía una necrosis masiva cerebral, atribuible a radioterapia. O la misma radioterapia que es la aquí cuestionada.

5ª) Tampoco se comprende bien como el paciente después de estar más de tres mesesen el Hospital Clínico (desde el 22 de Enero de 2004 hasta el 13 de Abril de 2004, fecha del alta), cuando es ingresado al día siguiente del alta en el Hospital Valencia al Mar, éste se halle desnutrido y deshidratado. ¿Cómo es que en el Hospital Clínico esto pasó desapercibido? Y si no fue así, ¿cómo es que no se adoptó ninguna medida para paliar tal desnutrición y deshidratación?.

Solicita una indemnización de 293.314,78 euros más el interés legal desde la fecha de la reclamación.

SEGUNDO.-Conforme establece una reiterada jurisprudencia ( SSTS de 16/julio/2.012, cas. 1383/2011, o 25/septiembre/2007, cas. 2052/2003, por todas) la viabilidad de la responsabilidad patrimonial de la administración exige la antijuridicidad del resultado o lesión siempre que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido. Y en el ámbito de la responsabilidad vinculada a la actuación médica o sanitaria, no resulta suficiente la existencia de una lesión -que llevaría la responsabilidad objetiva mas allá de los límites de lo razonable-, sino que es preciso acudir al criterio de la Lex Artis como modo de determinar cual es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente ( SSTS 19/septiembre/2012, rec. 8/2010, o 17/julio/2012, rec. 6870/2010).

Así, en SSTS de 10/julio/2012 ( cas. 4073/2010), 24/mayo/2011 (cas. 2192/2010), 25/febrero/2009 ( cas. 9484/2004), 20/junio y 11/julio/2007, y frente al principio de responsabilidad objetiva interpretado radicalmente y que convertiría a la Administración sanitaria en aseguradora del resultado positivo y, en definitiva, obligada a curar todos las dolencias, se recuerda el criterio que sostiene este Tribunal de que la responsabilidad de la Administración sanitaria constituye la lógica consecuencia que caracteriza al servicio público sanitario como prestador de medios, mas en ningún caso garantizador de resultados, en el sentido de que es exigible a la Administración sanitaria la aportación de todos los medios que la ciencia en el momento actual pone razonablemente a disposición de la medicina para la prestación de un servicio adecuado a los estándares habituales; pero de ello en modo alguno puede deducirse la existencia de una responsabilidad de toda actuación médica, siempre que ésta se haya acomodado a lalex artis, y de la que resultaría la obligación de la Administración de obtener un resultado curativo, ya que la responsabilidad de la Administración en el servicio sanitario no se deriva tanto del resultado como de la prestación de los medios razonablemente exigibles. Por ello, el carácter objetivo de la responsabilidad de las Administraciones Públicas, no supone que esté basada en la simple producción del daño, sino que, además, éste debe ser antijurídico, en el sentido que no se debe tener obligación de soportar, por haber podido ser evitado con la aplicación de las técnicas sanitarias conocidas por el estado de la ciencia y razonablemente disponibles en dicho momento. Y ello conduce a que solamente cabe considerar antijurídica en la asistencia sanitaria la lesión en que se haya producido una auténtica infracción de lex artis.

En consecuencia, concluyen dichas sentencias, es la antijuridicidad del resultado o lesión -consecuencia de una infracción de la lex artis- lo relevante para la declaración de responsabilidad patrimonial imputable a la Administración por lo que resulta necesaria la acreditación de su acaecimiento.

TERCERO.-Procede, pues, entrar a analizar la concurrencia o no de los requisitos a los que se supedita el éxito de la reclamación de responsabilidad patrimonial, bien entendido que en relación con la carga probatoria, el Tribunal Supremo (Ss. 19/septiembre/2012, cas. 8/2010, 9/diciembre/2.008, cas.6.580/2.004, o 18/octubre/2005, por todas), reitera lo que constituye regla general de que la prueba de la relación de causalidad corresponde a quien formula la reclamación, por lo que no habiéndose producido esa prueba no existiría responsabilidad administrativa; en materia de prestación sanitaria se modera tal exigencia de prueba del nexo causal en aplicación del principio de facilidad de la prueba ( SSTS. 20/septiembre/2.005, 4/julio/2.007, 2/noviembre/2.007), en el sentido que la obligación de soportar la carga de la prueba al perjudicado, no empecé que esta exigencia haya de atemperarse a fin de tomar en consideración las dificultades que normalmente encontrará el paciente para cumplirla dentro de las restricciones del ambiente hospitalario, por lo que habrá de adoptarse una cierta flexibilidad de modo que no se exija al perjudicado una prueba imposible o diabólica, principio que obliga a la Administración, en determinados supuestos, a ser ella la que ha de acreditar, precisamente por disponer de medios y elementos suficientes para ello, que su actuación fue en todo caso conforme a las exigencias de la lex artis, pues no sería objetiva la responsabilidad que hiciera recaer en todos los casos sobre el administrado la carga de probar que la Administración sanitaria no ha actuado conforme a las exigencias de una recta praxis médica.

CUARTO.-Por tanto en procedimientos de esta naturaleza -Infracción de la Lex-Artis- la respuesta de la Sala a las pretensiones de los actores, lleva aparejado el estudio y valoración de los informes médicos, tanto de los obrantes en el expediente, como de los acompañados por las partes junto con sus escritos de demanda o contestación, o de los practicados en sede judicial. Debiendo recordar que el valor de la prueba pericial reside en la capacidad de los razonamientos y datos técnicos aportados por el Perito para convencer al Tribunal en los términos del art. 348 de LEC.

Conclusiones del informe de la Inspección Médica, folios 60-70.

'Conclusiones.

1. - El expediente se inicia el día 31/0 7/06 y se finaliza el día 8/11/06

2. - Para su tramitación se cumplen las instrucciones dictadas por la UESCA en su oficio de 29/03/99.

3. Que del análisis de la documentación existente se concluye:

A).-. En todo el proceso asistencial del paciente se deben establecer diferentes fases asistenciales:

1º) - Inicio del diagnóstico y tratamiento de las lesiones en piel detectadas en hospital Dr. Peset que abarca desde el 2 de julio de 2003 a 7 de agosto de 2003.

2°.- Continuación tratamiento de un linfoma T anáplasico iniciado en hospital Dr. Peset, inicio diagnóstico tratamiento de nódulo pulmonar y del SNC y sus complicaciones que abarca desdé 12 de agosto de 2003 hasta el 30 de septiembre de 2003.

3ª.- Inicio tratamiento neuroquirúrgico en Casa Salud que se inicia 23 de octubre de 2003 y que finaliza en enero de 2004 en Centro de Recuperación y Rehabilitación de Levante donde se deduce que efectúa fisioterapia recuperadora ya que no se dispone de información clínica suficiente.

4ª.- Reingreso en Hospital Clínico por contaminación de drenaje ventrículo peritoneal que abarca desde 21 de enero de 2004 hasta el '13 de abril de 2004, donde se deriva a Unidad de Daño Cerebral de Hosp. Valencia al Mar donde permanece ingresado hasta el 17 de diciembre de 2004.

5°.-Nuevo ingreso en febrero de 2005 en Hospital Dr. Peset donde fallece.

B).-El linfoma de piel detectado es tratado hasta encontrase con remisión completa de lesiones cutáneas.

C).- No se consigue en Hospital Dr. Peset diagnóstico citológico de nódulo pulmonar detectado, aparece neumotórax espontáneo tras efectuar PAAF diagnóstico.

No consta en la historia clínica consentimiento informado para la exploración.

De acuerdo con la documentación consultada las complicaciones de la PAAF son Neumotórax (30%), Infección, Hemoptisis (10%).

E).-El paciente o familiares en uso del derecho a una segunda opinión tal y como contempla la Ley 1/2003 de 28 de enero de Derechos e Información al paciente de la Comunidad Valenciana, aunque no se puede constatar que se efectuara de forma reglamentada inician tratamiento en el Hospital Clínico, donde por un lado y como ya se ha manifestado en el punto B finalizan tratamiento de linfoma cutáneoe inician el diagnóstico y tratamiento de nódulo pulmonar ya detectado en Hospital Peset.

Se pretende el diagnóstico citológico mediante PAAF para iniciar tratamiento especifico, ya que las sospechas clínicas basadas en las exploraciones y evaluación diagnóstica orientan hacia un tumor pulmonar maligno de acuerdo con los criterios que mas adelante se exponen y donde se expresa la sensibilidad y especificidad de las diferentes exploraciones:

EVALUACIÓN DIAGNÓSTICA

* Evaluación inicial: H.Clª y EF.

Pruebas de laboratorio:

- Citología seriada de esputo

- Prueba de la tuberculina

* Rx tórax:

- Rx previas

- Calcificaciones

* TAC torácica con contraste:

- 10-20 veces resolución Rx

- S=98%, E=58%

* PET: S=82-95%, E = + 85%

* Técnicas invasivas:

- Fibrobroncoscopia + Biopsia

- PPAF transtorácica

* Toracoscopia: resección del nódulo

No obstante tras intentos fallidos no se obtiene material suficiente para el diagnóstico citológico del nódulo tras la PAAF, lo que condiciona a su vez la pauta radioterápica.

Durante el mencionado intervalo y tras la aparición de clínica neurológica de carácter progresivo se objetiva una lesión ocupante en SNC que obliga tras sangrado a iniciar tratamiento antiedema e inicio de radioterapia paliativa.

Consta en la documentación clínica del paciente que la familia no desea que se informe al paciente en estos momentos de su proceso, así como el deseo por parte de la familia de iniciar RT radical, ante lo cual se deriva a otro centro sanitario dadas las obras de remodelación del servicio de radioterapia del HC.

Durante el intervalo en el que el paciente es tratado mediante radioterapia, la familia en informada del mal pronostico del paciente dada su evolución clínica y que dada la situación clínica del mismo se descarta cirugía sobre el nódulo pulmonar y por tanto no se recomienda el inicio de tratamiento quimioterápico.

La sintomatología neurológica mejora tras tratamiento.

Es en el momento del alta cuando se platea el problema fundamental de esta fase del proceso asistencial como es el de la limitación del esfuerzo terapéutico, ya que desde el punto de vista ético existe consenso en afirmar que no todo lo técnicamente posible es éticamente admisible necesariamente y de ahí que se coligue que se tienen razones para limitar el esfuerzo terapéutico basado en este caso fundamentalmente en el principio de la no maleficencia'. La buena práctica médica aconsejo mantener Una actitud valoración expectante, ante nuevas actitudes diagnostico-terapéuticas.

F).- En esta fase del proceso es importante señalar que por los interesados se presenta un reintegro de gastos por asistencia médica que inicialmente es denegado por lo que se presenta demanda ante el Juzgado de los Social n°5 de Valencia que falla el 27 de abril de 2006 estimando la demanda, condenando a la Consellería de Sanitat a reintegrar los gastos ocasionados como consecuencia de la asistencia sanitaria prestada en el Hospital Casa de La Salud por importe de 6.685,22 euros.

Sin entrar a valorar el fallo, y de cara al presente informe si debemos afirmar que nos encontramos ante dos actitudes terapéuticas diferentes en cualquier caso; paliativas (sintomáticas), por el servicio de oncología del HCU una actitud expectante, valorada y controlada y por el servicio de neurocirugía de Hosp. Casa de la Salud una actitud intervencionista, donde en una primera fase se aborda la sintomatología de hipertensión craneal y en una segunda mediante resección de tumoración de cabeza de caudado izquierdo.

Tras la cirugía el paciente no recupera completamente su sintomatología neurológica, según se explicita en diferentes informes:

Informe NQ tras intervención 'Actualmente consciente, atiende a preguntas sencillas, Rigidez Piramidal, Temblor distal, Ausencia de lenguaje, Puede mantener bipedestación y deambular con escasa ayuda'

Informe servicio oncología 'Tras la cirugía el paciente presentaba afasia motora, espasticidad, incapacidad para la deambulación y escasa comunicación con el entorno'.

Es por ello que el paciente prosigue tratamiento rehabilitador en Centro de Rehabilitación y Recuperación de Levante del que no se dispone de información salvo TAC pulmonar de enero de 2004, donde se objetiva nódulo pulmonar de menor tamaño en relación con estudios anteriores.

En visita a C. Externas del HCU de 2 de enero se evalúa la información y resultados de TAC craneal posterior de 12 de enero donde no se evidencia resto tumoral y con lesiones cutáneas de linfoma en remisión total.

G). -Con posterioridad ese mismo mes el paciente ingresa por cuadro de sospecha de meningitis en paciente portador de derivación VP, del que es asistido.

Al informe del alta previo a su traslado a la Unidad de daño cerebral se informa que se trata de un paciente con afectación neurológica superior con disfasia mixta de predominio motor, rigidez generalizada.

H).-Al ingreso en unidad de daño cerebral, se confirma la misma impresión, añadiéndose que se encuentra desnutrido y deshidratado, (caquexia), cuadro no relacionado con la falta de cuidados sanitarios y vinculado a su ésta do clínico deteriorado (situación clínica neurológica compatible con respuestas mínimas y presentando severa tetra paresia espástica en flexo de cuatro miembros).

I).- El paciente ingresa en Hospital Dr. Peset por cuadro de insuficiencia respiratoria, neumonía por broncoaspiración tras episodio de movimientos tónico clónicos con mordedura de labio inferior, con posterior fallecimiento, se le practica autopsia con los resultados con se incluyen en la documentación.

J).- Como conclusión se puede afirma que se trata de un paciente inicialmente diagnosticado y tratado de un LINFOMA CUTANEO(primera patología), en el intervalo del tratamiento dentro del estudio de extensión de la enfermedad se detecta nódulo en LSD pulmonar, se pretende filiar el nódulo mediante PAAF que fracasa en diferentes ocasiones , y con complicaciones en una de ellas, siendo el diagnóstico al alta en septiembre de 2003 de NEOFORMACIÓN PULMONAR METASTASICA SIN DIAGNÓSTICO HISTOLÓGICO(segunda patología),como así indican las exploraciones efectuadas y la evaluación diagnóstica del paciente. Por el servicio de oncología del Hospital Clínico Universitario se considera contraindicada, dado el estado de salud del paciente, la realización de una toracotomía diagnóstica y se adopta una actitud expectante. De forma intercurrente y tras la aparición de sintomatología neurológica aguda se detecta LESIÓN EN SNC COMPATIBLE ,dados los antecedentes clínicos, CON LESION METASTASICA DE LESION PULMONAR( tercera patología), dada la inexistencia de diagnóstico citológico y la solicitud de la familia (como consta en los antecedentes señalados) se inicia tratamiento radioterápico paliativo para la sintomatología neurológica aguda.

La existencia de la mencionada lesión queda confirmada ya que es extirpada en octubre de 2003,sin que se consiga diagnóstico citológico por estar el material tumoral totalmente necrosado.

El resto del proceso asistencial pertenece al cuadro de afectación neurológica que evoluciona desfavorablemente en el tiempo, hasta el exitus del paciente, constatando que existe una remisión completa del linfoma cutáneo, desaparición del nódulo pulmonar, .y necrosis encefálica atribuible a radioterapia.

Como ya se ha mencionado los tratamiento efectuados son específicos en el caso del linfoma cutáneo y meramente sintomáticos o paliativos en el caso del nódulo pulmonar y del SNC ya que no se puede llegar a diagnostico etiológico por la razones expuestas. En ningún caso se puede deducir que por el Servicio de NQ de Hospital Casa de la Salud se contraindicara la radioterapia que se realizó tras sangrado del nódulo en SNC. Que por el servicio de oncología del HCU se contraindicó la realización de una toracotomia diagnóstica. Por último la exploración física del paciente en el ingreso en la unidad de daño cerebral donde se señala que se encuentra desnutrido y deshidratado , no guarda relación con la falta de cuidados hospitalarios y si con su situación clínica (caquexia) derivada de su proceso morboso.

Dado lo anteriormente expuesto se informa negativamentela reclamación patrimonial presentada, haciendo constar lo referido en el punto 5-3,F y que el análisis del proceso asistencial se efectúa a partir de los datos clínicos obrantes en el expediente de reintegro de gastos señalado ya que fue imposible acceder a la historia clínica del Hospital Clínico Universitario.'

Dictamen de la Real Academia de Medicina de la Comunidad Valenciana, folios 335-337.

'En el caso objeto del presente dictamen destaca la existencia de una serie de patologías concomitantes, cuales son: la existencia de un linfoma T anaplásico cutáneo, junto con nódulo pulmonar en el lóbulo superior derecho (LSD) de bordes irregulares de etiología incierta proponiéndose estudio con punción aspiración con aguja fina y no pudiéndose obtener material suficiente para el diagnóstico citológico de las biopsias pulmonares en dos ocasiones y además existe una lesión cerebral sugerente de neoplasia de probable origen secundario que tras Resonancia Magnética cerebral sugiere como posibilidad diagnóstica que se trate de una metástasis cerebral de su proceso pulmonar y como otras posibilidades menos probables estarían la del ependioma, glioma de alto riesgo o linfoma; todo ello unido al estado clínico del paciente condicionó la aplicación del tratamiento radioterápico con carácter paliativo (sintomático) y tras informar a la familia del mal pronóstico del paciente todo ello trajo como consecuencia el deseo de la familia también de acudir a la cirugía con un carácter más intervencionista, teniendo la consideración ambos tratamientos de muy agresivos y que sugieren que podamos decir que a pesar de haber puesto todos los medios al alcance de la ciencia, el resultado obtenido a la postre ha sido la muerte del paciente. Cualquiera de las dos actitudes terapéuticas era respetable en el caso concreto.

A pesar de que a lo largo del proceso asistencial hayan ido surgiendo numerosas complicaciones unas debidas a la propia patología del paciente y otras incluso a la realización de pruebas diagnósticas o a la propia terapéutica aplicada, podemos llegar a la conclusión que la actuación de los profesionales debe considerarse correcta aunque el resultado final no haya sido favorable.

El tratamiento radioterápico lógicamente produjo la necrosis de todas aquellas partes radiadas, hecho que impidió el pleno esclarecimiento de la causa de la muerte tras la realización de la autopsia del paciente.

Respecto al hecho de que pese a la realización de las puncione pulmonares no se pudiera obtener material histopatológico adecuado para su estudio por los anatomopatólogos y diagnosticar la enfermedad de base del paciente, decir que la no consecución de las muestras no invalida las actuaciones médicas llevadas a cabo por el personal asistencial.

El médico está obligado a poner todos los medios a su alcance para poder diagnosticar y tratar al paciente, pero eso no impide que en ocasiones por diferentes motivos no sea posible llegar a un diagnóstico indubitado y confirmado por la anatomía patológica pero repetimos que no por ello se invalidan las actuaciones médicas realizadas.

No hay que olvidar que la obligación del profesional de la medicina es de medios y no de resultados, es decir, la obligación es prestar la asistencia médica con la diligencia, debida y no de garantizar en todo caso la curación del enfermo, estando obligado el profesional a actuar conforme al conjunto de saberes propios de la ciencia médica, en la forma, tiempo y lugar que resulte acorde con una utilización racional de los recursos sanitarios públicos.

En el presente caso podemos decir que fue la propia patología del paciente (lesiones en piel, pulmón y cerebro) la que condujo al fatal desenlace, no siendo imputable a los servicios médicos públicos la imposibilidad de obtener un diagnóstico de base de la enfermedad primaria ya que aplicaron todos los medios técnicos a su alcance.

Asimismo podemos decir que se puede considerar adecuada la asistencia sanitaria al paciente a pesar de que la PAAF realizada en fecha 1-8-2.003 tuviera consecuencias perjudiciales en la salud del paciente, consecuencias no debidas a un error ni a una negligencia médica sino al fruto de una complicación que puede surgir con la realización de la prueba, cual es en este caso el neumotórax iatrógeno (afección derivada de la punción que le fue practicada y que se produce por la entrada de aire en la pleura).

Hemos observado que dentro de la documentación facilitada por la Conselleria de Sanidad, no consta el documento de consentimiento informado por escrito de la prueba de la punción pulmonar (PAAF) que, de acuerdo con la Ley de Derechos y Autonomía del paciente de la Comunidad Valenciana, es necesario que firme el paciente y donde se le debe informar, entre otros extremos, de los riesgos y de las consecuencias que pueden producirse al realizar el acto médico o prueba en cuestión.

Esta Academia de Medicina pone de relieve esta circunstancia pero no entra a valorar las consecuencias legales de la falta del documento de consentimiento informado por no considerarlo de la competencia de la Academia.

En cualquier caso añadimos que de haberse solicitado el consentimiento informado por escrito para la realización de la PAAF no habría cambiado el devenir de los acontecimientos. En cualquier caso el daño producido no se habría podido evitar de ninguna forma ya que dicha complicación conforme a la bibliografía médica más autorizada viene produciéndose en prácticamente un 30% de los casos cuando se realiza una punción.

Además ni la inexistencia de consentimiento informado ni la complicación de la punción por neumotórax tienen relación con la imposibilidad manifiesta de obtener un diagnóstico histopatológico de la punción; punción que en varias ocasiones realizan los servicios médicos con la finalidad de obtener un diagnóstico indubitado mediante anatomía patológica y que por circunstancias de fuerza mayor no se pudo conseguir.

Queda acreditado en el expediente la realización de un largo sin fin de pruebas y técnicas médicas adecuadas ante el cuadro clínico que manifestaba el enfermo, independientemente del resultado final, por lo que reiteramos que la asistencia médica debe considerarse ética y profesionalmente correcta.'

Conclusiones del dictamen médico acompañado por la Compañía de Seguros, medicina interna, folios 344-354, ratificado y ampliado en sede judicial.

'CONCLUSIONES

1. El paciente falleció como consecuencia de una broncoaspiración tras una 'crisis convulsiva en un estado neurológico de gravísimo deterioro como consecuencia de una encefalopatia post-radioterapia.

2. Diez y nueve meses antes había sido diagnosticado de linfoma anaplásico de células T con una imagen nodular en lóbulo superior derecho de pulmón y otra en núcleos basales cerebrales izquierdos

3. No fue posible obtener muestra suficiente en la primer PAAF del nódulo pulmonar por la aparición de un neumotórax que requirió la colocación de un tubo de tórax. En la segunda PAAF solo se observó necrosis.

4. El rápido deterioro neurológico indicó la aplicación de radioterapia holocraneal, tras lo que el paciente mejoró inicialmente para luego empeorar.

5. En la TAC de control se observó hidrocefalia que fue informada y se decidió no actuar sobre ello, probablemente a la espera de la evolución tras la radioterapia.

6. Un cirujano privado al que consultó el paciente colocó una válvula de derivación ventriculoperitoneal y posteriormente extirpó la lesión cerebral en la que solo se pudo ver necrosis

7. A partir de ese momento el deterioro neurológico del paciente fue lentamente progresivo, necesitando largos periodo de internamiento en centro de crónicos por total dependencia para las necesidades básicas.

8. La actuación de los intervinientes con este paciente fue correcta y acorde a los protocolos de actuación más extendidos y por tanto acorde a lex artis ad hoc.'

Conclusión del informe médico aportado por la actora, oncóloga, ratificado y ampliado en sede judicial.

'. RELACION CAUSA-EFECTO-CONCLUSION

COMO RESULTADO DE UNA MALA ORIENTACIÓN DIAGNOSTICA, POR FALTA DE UN CORRECTO ESTUDIO TANTO CLÍNICO COMO EN LA UTILIZACIÓNDE LAS EXPLORACIONES COMPLEMENTARIAS A REALIZARSE, SE CATALOGA AL PACIENTE FALSAMENTE COMO ENFERMO AFECTO DE UNA NEOPLASIA AVANZADA, CON DISEMINACIÓN METASTASICA, Y POR TANTO RECIBE UN TRATAMIENTO PALIATIVO, QUE ADEMÁS LE PRODUCE UNA IMPORTANTE SECUELA NEUROLOGICA. EL PACIENTE REALMENTE NO SUFRIA DE NINGÚN TIPO DE CANCER, COMO SE EVIDENCIO A TRAVES DE LA AUTOPSIA.

EL GRAVE ERROR DIAGNÓSTICO, CONLLEVA AL PACIENTE A UN TRATAMIENTO INADECUADO PRODUCE SUFICIENTES COMPLICACIONES PARA LLEVAR AL ENFERMO AL EXITUS.

ADEMÁS DE RESTARLE DE LA POSIBILIDAD DE UN TRATAMIENTO CORRECTO, CON ALTA SUPERVIVENCIA.

EL ERROR EN EL DIAGNÓSTICO, POR PARTE DE LOS FACULTATIVOS QUE TRATARÓN AL PACIENTE, LLEVA AL MISMO A UN DESENLACE FATAL, SIN PODER BENEFICIARSE DE UN TRATAMIENTO CORRECTO.'

Conclusiones y comentario final del informe emitido por perito judicial, oncólogo, ratificado y ampliado en sede judicial.

'Del análisis de toda la documentación aportada se desprende, en opinión de este perito, que:

1.- El procedimiento diagnóstico inicial de neoplasia maligna fue CORRECTO.

2.-El tratamiento inicial de quimioterapia con esquema CHOP propuesto ante el diagnóstico de Linfoma T cutáneo anaplásico CD3O+, ALK negativo, EMA+ fue CORRECTO.

3.- El procedimiento diagnóstico ante el hallazgo del nódulo pulmonar fue CORRECTO.

4.- El tratamiento con radioterapia holocraneal ante la evidencia de -lesiones cerebrales que se consideraron secundarias al linfoma previamente diagnosticado (sin poderse descartar que lo fuesen a una segunda neoplasia de origen pulmonar que no pudo ser filiada histológicamente) fue CORRECTO.

5.- La valoración de la clínica de hipertensión intracraneal debida a hidrocefalia fue INCORRECTA y que debió haberse considerado la opción, después ofrecida y realizada por la medicina privada, de derivación ventrículo-peritoneal.

6.- La decisión de no continuar con más procedimientos diagnósticos invasivos

v.g. toracotomía) o con otros tratamientos oncológicamente activos ante la situación de evidente deterioro neurológico y del estado general del paciente fue CORRECTA.

4.- Comentario adicional.

Es de todos sabido que la medicina no es una ciencia exacta. Por este motivo se reconoce que el médico no tiene (salvos en ciertos casos muy concretos reseñados por la jurisprudencia) obligación de obtener resultados satisfactorios. Sí tiene, por el contrario, obligación de poner todos los medios a su alcance para que los resultados sean lo más satisfactorios posible.

En el caso que nos ocupa, y en opinión de este perito, los profesionales que atendieron al paciente protagonista de los hechos sometidos a examen pericial se ajustaron durante todo el proceso a la lex artis médica, si exceptuamos el momento en que se considera que se debió proponer una derivación ventrículo- peritoneal.

Puede sorprender a los legos en medicina el hecho de que no se llegase a un diagnóstico definitivo en el caso de las lesiones tumorales halladas tanto en el lóbulo superior derecho pulmonar como en el cerebro. Sin embargo, hay que considerar que no siempre deben llevarse los procedimientos diagnósticos hasta sus últimas consecuencias ni sobrepasar el límite de lo razonable en la búsqueda de un diagnóstico histológico que confirme las sospechas clínico-radiológicas de malignidad. Los límites a estas actuaciones deben marcarlos, no solo la disponibilidad técnica de los procedimientos diagnostico (como resulta obvio) sino, y esto es sumamente importante, su rendimiento esperado y la seguridad del paciente.

También puede sorprender el hecho de que en la autopsia no se evidenciaran restos tumorales. Pero como se ha explicado más arriba tal hecho puede simplemente reflejar una respuesta patológica completa a los tratamientos oncológicos aplicados (quimio y radioterapia).

El hecho de añadir este comentario al final de la exposición se debe a que este perito considera que únicamente se puede especular acerca de qué tipo tumoral fue el que realmente tenía el paciente en pulmón y en cerebro. Y digo esto porque si bien es indiscutible, en mi opinión y atendiendo a los informes clínico- radiológicos disponibles en el historial médico del paciente, que SÍ hubo lesiones malignas en dichas localizaciones, no es posible establecer a ciencia cierta el tipo tumoral en las localizaciones pulmonar y cerebral.

Tan razonable es considerar que las lesiones pulmonar y cerebrales eran metástasis del Linfoma T anaplásico primario cutáneo CD3O+, ALK negativo, EMA+, como considerar que dichas lesiones correspondían a un segundo tumor maligno pulmonar que hubiese producido metástasis cerebrales. Como digo, esto es entrar en el terreno de la especulación, pero en medicina nos vemos obligados en muchas ocasiones a especular con los datos disponibles acerca de la naturaleza de los procesos a los que nos enfrentamos cuando resulta imposible alcanzar un diagnóstico de certeza utilizando procedimientos diagnósticos razonables.

Siguiendo con dicho razonamiento especulativo, y dado que en la autopsia no se hallaron restos tumorales, (es decir, se alcanzó una respuesta patológica completa de las lesiones neoplásicas malignas anteriormente halladas) solo caben dos posibilidades: 1) Todas las lesiones procedían de la tumoración cutánea inicial diagnosticada de modo fehaciente como Linfoma T anaplásico y respondieron a los tratamientos de forma completa como era de esperar atendiendo a la naturaleza del proceso; 2) Las lesiones en pulmón y cerebro correspondían a una segunda tumoración de origen pulmonar con un perfil histo-patológico particularmente sensible a las terapias antineoplásicas como, por ejemplo, un tumor pulmonar de estirpe neuroendocrina. Esto explicaría la buena respuesta a la quimioterapia y a la radioterapia en ambas localizaciones y explicaría también el hecho de que en la autopsia no se hallasen restos tumorales.'

Fundamento jurídico segundo de la sentencia 416/15, 21/octubre, del juzgado penal num.7 de Valencia , recaída en el procedimiento abreviado 531/13.Sentencia que obra incorporada a los autos del presente procedimiento.

'De los documentos e informes periciales resulta:

1°.- En el informe de autopsia, realizado por D. Agustina (documento n° 15, folios 41 y 42 de las actuaciones), consta 'en la autopsia se evidencia una necrosis masiva que afecta a la sustancia blanca de ambos hemisferios cerebrales, con predominio del lado izquierdo, atribuible a la radioterapia, la causa de la muerte es una bronconeumonía aguda bilateral secundaria a broncoaspirado, no se halló en la autopsia afectación tumoral por linfoma nivel cutáneo, ganglionar y del SNC

2°.- En el informe médico forense obrante a los folios 192 a del Tomo 1, figura en las conclusiones médico forenses, consta en relación con el diagnóstico y tratamiento, que la actuación médica fue correcta y adecuada al estado clínico de la paciente y en relación al tratamiento ,cuestionado ( radioterapia paliativa) y la muerte del paciente, consta' que no existe relación de causalidad entre el tratamiento con radioterapia paliativa y el fallecimiento del paciente, considerando que el mencionado tratamiento quizás pudo ser una concausa más'

3°.- A los folios 280 y ss del Torno 1, consta informe pericial suscrito por la Dra. Dª. Encarna, especialista en Oncología Radioterápica, en cuya página 292 figura que como resultado de una mala orientación diagnóstica por falta de un correcto estudio tanto clínico como en la utilización de las exploraciones complementarias se cataloga falsamente al enfermo afecto de una neoplasia avanzada, con diseminación metastásica, y por tanto, recibe un tratamiento paliativo, que además le produce una importante secuela neurológica. El paciente no sufría ningún tipo de cáncer, como se evidenció a través de la autopsia y que el grave error de diagnóstico conlleva al paciente a un tratamiento inadecuado, produce suficientes complicaciones para llevar al enfermo al exitus'

4°.- A los folios 105 y ss del Tomo II, consta informe pericial del Dr. Fidel, Oncólogo, en donde consta en relación, que la decisión de buscar un origen diferente al proceso linfomatoso cutáneo para el proceso inicialmente pulmonar y posteriormente cerebral era adecuada y lógica coherente y compatible con el estado inicial de una papulosis linfomatoide ', en relación a ' si era adecuada la presunción de un origen tumoral para todo el proceso clínico-radiológico tanto torácico como cerebral informa , señala con relación al tumor pulmonar, que los hallazgos radiológicos señalaban dos datos particularmente relevantes, por un lado la presencia de adenopatías hiliares y en segundo lugar el carácter espiculado ('corona radiata', corona maligna '), de la periferia de la lesión ( permite descartar una lesión encapsulada o un proceso crónico de lento crecimiento ) de la lesión primitiva y que ambas características son muy sugestivas de un proceso tumoral primitivo del pulmón y permite descartar en gran medida un proceso infecciosos o un origen metastático, y con respecto a la lesión ocupante de espacio a nivel cerebral , consta en el informe que la descripción radiológica de la lesión permite orientar el diagnostico de forma clara, que la presencia de edema perilesional es un signo de crecimiento rápido generalmente asociado con un origen tumoral, la ausencia de signos de abscesificación también desestima el origen infeccioso y por último que la presencia de sangrado en la lesión es sugestivo de un proceso tumoral subyacente.', y en conclusiones consta que el equipo multidisciplinar ha planteado el diagnóstico diferencial adecuado y en su proceder ha podido proveer de los medios diagnósticos y terapéuticos más adecuados, convenientes y necesarios para cada uno de los momentos que ha planteado al situación clínica de la enfermedad de D. Javier.'

4º.- Al Tomo III, consta informe pericial de DR. Julio, Especialista en Oncología Radioterápica, en cuyas conclusiones figura ' que hasta el 25- 08-03, la actitud diagnóstica ( solicitud de PET, nuevo TAC craneal y RNM craneal) y la actitud terapéutica (continuar QT y valoración de radioterapia) por parte del Servicio de Hematología y Oncología Médica del H. Clínico Universitario fueron comprensibles ante la situación clínica del paciente pero insuficientes al no consultar con un servicio de neurocirugía, que la actitud diagnóstica ( TAC urgente ) y terapéutica ( medidas antiedema ) fueron adecuadas por parte del Servicio de Urgencias del Hospital Clínico Universitario en las primeras horas del día 26-08-03 ', que el 26-08-03, ante empeoramiento clínico y radiológico, la actitud terapéutica (iniciar radioterapia ) no fue correcta, debiéndose de haber solicitado un valoración por parte del servicio de Neurocirugía que no consta en el expediente y hubiera permitido una posible identificación anatomopatológica de la lesión cerebral y un tratamiento neurológico adecuado que ante la incertidumbre histológica y la situación clínica del paciente, el inicio de una radiación (27-08-03), no fue correcta dado que no se disponía de una confirmación histológica', que el doble tratamiento quirúrgico realizado en octubre y noviembre de 2003por parte del neurocirujano Dr. Matías, del Hospital Casa de la Salud, fue la apropiada en relación a la situación clínica del paciente en esos momentos ', ' que en los estudios de TAC torácicos efectuados ( disminución/desaparición del nódulo y desaparición de las adenopatías) en enero de 2004, apoyarían la posibilidad de naturaleza no oncológica de la lesión pulmonar' y 'que en la autopsia efectuada muestra ausencia de proceso oncológico en los tejidos analizados, se constata una necrosis masiva cerebral atribuible a radioterapia'.....

Por la Dra. Piedad, Dermatóloga, se manifiesta que D. Javier el día 12 de agosto de 2003, presentaba un linfoma cutáneo, que en el TAC torácico que se le hizo, se aprecia la imagen de un nódulo pulmonar, que todas las decisiones se toman en Equipo Multidisciplinar, que el paciente entró en una situación de urgencia vital grave, y se decide enviar a oncólogo radioterápico, que si no se hubiera hecho algo habría fallecido, que en todo momento se actuó conforme a la clínica del paciente, que no se podía consultar a neurología ya que tenían que abordar el tumor primario.

Por la testigo- perito Dª . Agustina, quien realizó el informe de autopsia , se afirma en la misma, y manifiesta que el clínico le hizo llegar una Epicrisis, manifiesta que el hecho de que en la autopsia no salieran restos tumorales, no quiere decir que nunca hubo tumor. Que no se puede afirmar que la necrosis cerebral que presentaba el fallecido fuera por la radioterapia, que no hay ningún hallazgo específico de que la necrosis fuera por la radioterapia, que cualquier proceso infeccioso puede producir necrosis, que puso probable en la autopsia.....

Por el Dr. Carlos José, Radiólogo, se manifiesta que hay una tumoración, y la necrosis puede derivar de eso, que en la RM de 19 de agosto, las lesiones son tumores. Por el Dr. Fidel, se manifiesta que las imágenes son obvias, que no había duda de la lesión cerebral, que se actúa por urgencia vital, el día 26 de agosto, se alega que concurre una causa multifactorial de fallecimiento que la última decisión es de los oncólogos, que se podían haber hecho más cosas pero la situación del paciente no lo permitía, que todas las decisiones que se toman son en comité de cada especialidad.

En cuanto a la cuestión relativa a si el día 26 de agosto cuando el paciente se encontraba en situación de urgencia vital se debería de haber llamado a un neurólogo, por el Dr. Julio, se manifiesta que la consulta-valoración por neurocirujano hubiera sido adecuada...'

QUINTO.- A juicio de la recurrente su padre no tenía ninguna afectación tumoral, y falleció a consecuencia de la radioterapia cerebral que le fue suministrada. Las sospechas clínicas no fueron confirmadas, y solo se le aplico terapia paliativa. Denuncia la preceptiva falta de consentimiento informado para la realización de la primera biopsia, y ante la inoperancia de las biopsias tampoco fue informado de la posibilidad de efectuarle otras pruebas para llegar a un diagnóstico histológico , como hubiera sido una broncoscopia, toracoscopia e incluso una toracotamia.

También fue incorrecta la valoración clínica de la hidrocefalia, que motivo que tuviera que acudir a un centro privado donde se le intervino.

En el escrito de conclusiones alude a que nos encontramos ante un supuesto de pérdida de oportunidad.

SEXTO.-La tesis de la actora encuentra apoyo técnico en el informe pericial aportado por la misma al expediente administrativo, ratificado y ampliado posteriormente en sede judicial. El resto de informes: Inspector Médico, Real Academia de Medicina, el emitido a instancias de la compañía aseguradora, y el propio informe pericial judicial, consideran en líneas generales que la actuación de la sanidad pública fue ajustada a la lex artis.

La Sección, valorando los informes citados y puestos en relación con el expediente y la historia clínica del paciente, descarta que existiera un error diagnóstico, e igualmente que se le aplicara un tratamiento inadecuado-radioterapia holocraneal-, y que fuera este tratamiento precisamente el que le ocasionara la muerte. Lo explicamos a continuación.

Sobre el diagnóstico:

El padre de la recurrente fue diagnosticado mediante biopsia de 'Linfoma T anaplasico rico en histocitos que infiltra el borde profundo de recesión'. El tratamiento con quimioterapia de dicho linfoma CD30- , con positividad para EMA, fue correcto y sí consta en la historia clínica y se recoge en los diferentes informes médicos. Insiste la actora que en la autopsia no se encontraron restos tumorales, sin embargo como sostiene el perito judicial en su informe escrito y en las aclaraciones ante la sección , el hecho de que no se encontraran células tumorales en la autopsia no es equivalente a que nunca hubieran estado allí, el resultado puede reflejar que la terapia fue eficaz. En idéntico sentido se pronuncia el médico forense que llevo a cabo la autopsia y así puede verse en el fundamento jurídico segundo de la sentencia 416/15, 21/octubre, del juzgado penal num.7 de Valencia, recaída en el procedimiento abreviado 531/13.Sentencia firme que obra incorporada a los autos del presente procedimiento.

A la vista del diagnóstico se le realizaron de forma correcta, un TAC toraco-abdominal-pélvico, y una biopsia de medula ósea. La biopsia medular resulto normal.

El TAC revelo lesión en lóbulo superior de pulmón derecho 'de bordes irregulares y de etiología incierta'. Se indica la realización de una PAAF, el servicio de neumología confirma la realización de la prueba y desaconseja la práctica de una fibrobroncoscopia.

La realización de la PAAF guiada por RX el 1/agosto/2003, tuvo como complicación un neumotorax, siendo este un riesgo posible de la prueba. Para este primer intento de PAAF el paciente no firmo consentimiento informado. No se obtuvo material suficiente.

Se intenta de nuevo, ahora en el Hospital Clínico la realización de la PAAF, que fracasa, y ante empeoramiento, solicitado TAC craneal, se constata lesión ocupante de espacio, se realiza RNM Cerebral , que es informado: ' Las características de la lesión y los antecedentes clínicos del paciente sugieren como primera posibilidad diagnostica a la que se trate de una metástasis cerebral de su proceso pulmonar, como otras posibilidades menos probables estarían la de epindimona, glioma de alto grado o linfoma.'

En cuanto a la realización de otras pruebas como fibrobroncoscopia o toracotomía, hay que recordar que la primera a la vista de la lesión fue descartada por el servicio de neumología del Hospital Peset, y segunda implicaba riesgos importantes al tratarse de una prueba muy agresiva, por lo que dado el deterioro clínico que presentaba el paciente -10/septiembre/2003, se opto por no realizarla.

Por tanto las lesiones encontradas en el lóbulo superior derecho pulmonar como en el cerebro no fueron diagnosticadas definitivamente a través de un análisis anatomopatologico, sin embargo todos los informes médicos, a excepción del de la actora, coinciden en que se daban las circunstancias para que con los datos clínicos radiológicos existentes se alcanzara un diagnostico de certeza, y así tanto el informe emitido por la RA de medicina, como por el perito judicial, lo explican de forma detallada poniendo en relación el resultado de las diferentes pruebas radiológicas en el pulmón y en la cabeza con el linfoma CD30- , con positividad para EMA.

Sobre el tratamiento:

Según la recurrente no se le debió aplicar radioterapia holocraneal. Sin embargo a la vista de la clínica del paciente y de los datos radiológicos constatados, y de la radicación efectuada- folio 127 del expediente-, la decisión fue correcta, en este sentido se expresan todos los informes médicos a excepción de la actora. En este punto resulta coincidente con los informes médicos la declaración en el procedimiento 531/13, de los radiólogos que aplicaron el tratamiento, y que se recoge en el fundamento jurídico segundo de la sentencia 416/15, 21/octubre, del juzgado penal num.7 de Valencia, recaída en el procedimiento abreviado 531/13.Sentencia firme que obra incorporada a los autos del presente procedimiento.

'que el paciente llegó en muy mal estado, que son ellos los que deciden lo que hay que hacer, que el tumor había crecido en dos semanas, que el paciente lo que presentaba era el sangrado de una lesión, que se decidió la radiación, y que a nivel internacional no hay referencia de que la radiación a ese nivel pueda producir necrosis y por el Sr. López, se manifiesta, que dieron, la radioterapia conforme a sus diagnósticos, que no había duda de tumor, que habían signos de sangrado, y que con dichos signos si se puede radiar, y que la carga que se le puso es incompatible con necrosis cerebral.'

Abunda en lo anterior, el Auto de Sobreseimiento libre de 18/mayo/16, DP 165/15, incorporado igualmente en los autos del presente procedimiento:

'En definitiva, la radioterapia estuvo bien pautada y no consta acreditado que fuera la causa de la necrosis cerebral del paciente, la médico forense que realizo la autopsia en su declaración ante el Juzgado penal 7 de Valencia, manifestó: 'Que no se puede afirmar que la necrosis cerebral que presentaba el fallecido fuera por la radioterapia, que no hay ningún hallazgo específico de que la necrosis fuera por la radioterapia, que cualquier proceso infeccioso puede producir necrosis, que puso probable en la autopsia.....'.

SEPTIMO.- Analizaremos a continuación si la realización de la primera PAAF pulmonar en el Hospital Peset, que le origino un neumotórax, por el que el paciente debió permanecer hospitalizado 8 días se ajusto o no a lex artis.

La primera precisión es que la prueba era precisa, y que entre los riesgos de la misma se encuentra sufrir un neumotórax, el perito judicial cifra el riesgo alrededor de un 15%, mientras el inspector médico y el informe de la Real Academia señalan que puede alcanzar hasta el 30%. Por lo que su aparición no podemos considerar que fuera debida a una técnica deficiente tratándose de un riesgo de la prueba que puede sufrir el paciente aunque el neumotórax se lleve a cabo conforme a la lex.arits , tampoco observamos que el nenumotorax guarde relación con el desenlace final.

Cuestión distinta es que no se recabara el consentimiento informado, preciso en estos casos, y así lo señala el Inspector médico, el perito judicial y el informe de la RA de medicina.

Por tanto estamos ante un daño moral que la vista de las circunstancias concurrentes, la prueba era necesaria, el riesgo alcanzaba al menos hasta el 15%, que tardo 8 días en recuperarse, y que no influyo en el resultado final, la sección fija a su prudente arbitrio una indemnización por dicho concepto en la cifra de 1.500 euros.

OCTAVO.- El paciente fue intervenido en clínica privada de una hidrocefalia, se reclamaron los gastos médicos y fueron reconocidos por sentencia 227/2006, de 27 de abril, del juzgado Social 5 de Valencia, confirmada por la Sala de lo Social en su sentencia 2599/2007.

Para la Sección, considerando en este punto lo informado por el perito judicial, a la vista del TAC de 8/octubre/2003, que evidenciaba la hipertensión intracraneal debida a hidrocefalia, se le debió ofrecer la derivación ventrículo -peritoneal, realizada en centro privado, y aunque ello tampoco guarde relación con el desenlace final, indudablemente contribuyo a mejorar las condiciones de vida del paciente.

Y aun cuando los gastos médicos de esta operación hayan sido recuperados, existió un daño moral, pues el paciente y sus familiares se vieron en la necesidad de buscar alternativas en la sanidad privada, que debieron aplicarse en el hospital público donde se encontraba, pues aun cuando no le librara de la enfermedad, si que suponía una mejora en su calidad de vida.

La sección cifra a su prudente arbitrio la indemnización en la cifra de 3.000 euros.

No podemos atender sin embargo a lo solicitado en cuanto a los gastos producidos por la operación para extirpar el tumor cerebral, pues la decisión de la sanidad pública en este punto resultaba acorde con la situación clínica del paciente y no supuso en ningún caso infracción de la lex artis.

NOVENO.- La circunstancia de que el paciente ingresara deshidratado en el Hospital Valencia al Mar, procedente del Hospital Clínico, fue consecuencia, no de una mala praxis o falta de atención y cuidados, sino de su situación clínica, por lo que tampoco puede dar lugar a la declaración de responsabilidad.

Por último descartado que existiera error diagnóstico, no cabe hablar de pérdida de oportunidad alegada por primera vez en el escrito de conclusiones.

Para finalizar, reiterar como ya hemos puesto de relieve en el FDII de esta sentencia que en el ámbito de la responsabilidad vinculada a la actuación médica o sanitaria, no resulta suficiente la existencia de una lesión -que llevaría la responsabilidad objetiva mas allá de los límites de lo razonable-, sino que es preciso acudir al criterio de la Lex Artis como modo de determinar cuál es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente ( SSTS 19/septiembre/2012, rec. 8/2010, o 17/julio/2012, rec. 6870/2010).

DECIMO.-En cuanto a las costas y de conformidad con el art. 139 de LJCA, no se efectúa pronunciamiento expreso en relación con las mismas.

VISTOSlos preceptos legales citados por las partes concordantes y de general aplicación.

Fallo

Estimar parcialmente el recurso 797/2009, promovido por Dª Palmira , contra la Resolución del Conseller de Sanidad de 19/octubre/2009, la cual se anula.

Reconocer el derecho de la recurrente a ser indemnizada en la cantidad de 4.500 euros, más los intereses legales desde la fecha de la reclamación administrativa.

Sin Costas.

Esta Sentencia no es firme y contra ella cabe, conforme a lo establecido en los artículos 86 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso- administrativa, recurso de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo. Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de 6 de julio de 2016).

Notifíquese esta Sentencia a las partes, y luego que gane firmeza líbrese certificación literal de la misma y remítase juntamente con el respectivo expediente administrativo al órgano demandado, sirviéndose acusar el oportuno recibo.

Así por nuestra sentencia de la que se llevará testimonio literal a los autos principales, juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente de la misma, estando constituido el Tribunal en audiencia pública, de lo que, como Letrada de la Administración de Justicia de éste, doy fe.