Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 422/2017, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 10, Rec 42/2016 de 23 de Junio de 2017

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Décima
C/ Génova, 10 , Planta 2 - 28004
33009710
NIG: 28.079.00.3-2016/0001252
Procedimiento Ordinario 42/2016 B
Demandante: Dña. Elisenda
PROCURADOR D. JOSE MIGUEL ABAD CUENCA
Demandado: COMUNIDAD DE MADRID
LETRADO DE COMUNIDAD AUTÓNOMA
ZURICH INSURANCE PLC SUCURSAL EN ESPAÑA
PROCURADOR Dña. ADELA CANO LANTERO
SENTENCIA Nº 422/2017
Presidente:
Dña. Mª DEL CAMINO VÁZQUEZ CASTELLANOS
Magistrados:
Dña. FRANCISCA ROSAS CARRION
D. MIGUEL ANGEL GARCÍA ALONSO
D. RAFAEL VILLAFAÑEZ GALLEGO
Dña. ANA RUFZ REY
En la Villa de Madrid a veintitrés de junio de dos mil diecisiete.
VISTO el recurso contencioso administrativo número 42/2016 seguido ante la Sección Décima de la Sala
de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, tramitado como Procedimiento
Ordinario con el nº 42/2016, interpuesto por el Procurador D. JOSÉ MIGUEL ABAD CUENCA , en nombre y
representación de DÑA. Elisenda contra la resolución de 18 de noviembre de 2015 del Secretario General
Técnico de la Consejería de Sanidad de la Comunidad de Madrid, que desestimó el recurso de reposición
interpuesto contra la Orden de la Consejería de Sanidad 617/15 de 17 de junio de 2015 que desestimó la
reclamación de responsabilidad patrimonial formulada al Servicio Madrileño de Salud (SERMAS) el 22 de julio
de 2014 en concepto de responsabilidad patrimonial y como indemnización por los daños y perjuicios sufridos,
como consecuencia de defectuosa asistencia sanitaria.

Ha sido parte demandada la Comunidad de Madrid, representada y defendida por el letrado de
la COMUNIDAD DE MADRID, y codemandada, ZURICH INSURANCE PLC, SUCURSAL EN ESPAÑA,
representada por la procuradora DÑA. MARÍA ESTHER CENTOIRA PARRONDO.

Antecedentes

PRIMERO.- Que previos los oportunos trámites, la parte recurrente formalizó demanda, en la que tras exponer los hechos y fundamentos de Derecho que consideró de aplicación y terminó suplicando que se dictara sentencia por la que se le conceda una indemnización de 117.991,45 euros, con condena en costas a la administración.



SEGUNDO.- Las partes demandadas presentaron escrito de contestación, oponiéndose a la demanda, de conformidad con los hechos y fundamentos de derecho que invocaron solicitando que se dicte sentencia desestimatoria y se confirme la resolución recurrida.



TERCERO.- Terminada la tramitación, se señaló la deliberación para votación y fallo el día 21 de junio de 2017 fecha en la que ha tenido lugar.

Siendo Magistrado Ponente el Ilmo Sr Don MIGUEL ANGEL GARCÍA ALONSO, que expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Se interpone recurso contencioso-administrativo contra la resolución de 18 de noviembre de 2015 del Secretario General Técnico de la Consejería de Sanidad de la Comunidad de Madrid, que desestimó el recurso de reposición interpuesto contra la Orden de la Consejería de Sanidad 617/15 de 17 de junio de 2015 que desestimó la reclamación de responsabilidad patrimonial formulada al Servicio Madrileño de Salud (SERMAS) el 22 de julio de 2014 en concepto de responsabilidad patrimonial y como indemnización por los daños y perjuicios sufridos, como consecuencia de defectuosa asistencia sanitaria.

Alega esencialmente en la demanda que la recurrente acudió a urgencias del Hospital Universitario Fundación Alcorcón el 26 abril 2010 por dolor en la mano derecha siendo el diagnóstico probable síndrome del túnel carpiano. Que es sometida a intervención quirúrgica el 12 noviembre 2010. En el consentimiento informado al folio 43 del expediente administrativo nada se advierte sobre la posibilidad de que su mano pueda quedar funcional, sino todo lo contrario, en dicho consentimiento se indican riesgos leves y graves genéricamente y de forma concreta infección y de fracaso de la técnica. Afirma que tras la intervención la sintomatología que presenta la paciente no sólo no mejora sino que empeoró notablemente. Que la recurrente lejos de mejorar sigue sufriendo dolores, falta de fuerza en las manos, dificultad en flexionar, situación que fue empeorando. Desde la intervención los dolores no sólo desaparecen sino que se agravan. Que al contrario que mantiene el informe de la inspección, son múltiples los estudios que determinan que un simple traumatismo como por ejemplo un esguince puede provocar la aparición del síndrome de Sudeck; cuanto más una cirugía menor como es el caso de la operación del túnel carpiano. Tras la operación de manera progresiva pierde movilidad. Que no puede seguir desarrollando su profesión de esteticista. Reclama 117.991,5 euros.

Aportando un informe pericial privado.

Por su parte la Comunidad de Madrid se remite el expediente administrativo concretamente al informe de la inspección Médica.

La compañía Zúrich en primer lugar alega la prescripción en cuanto que entiende que el tratamiento rehabilitador no interrumpe la prescripción y que el dies a quo sería el día de la operación quirúrgica el 12 noviembre 2010 fecha en la que afirma que se produce la materialización de los daños. Agregan que el informe pericial aportado por toda única prueba se limita a valorar las secuelas de la paciente. Que resulta evidente que las secuelas constituyen la evolución natural del proceso patológico a la paciente que no respondió al tratamiento, negando la relación de causalidad entre las secuelas y la cirugía practicada, entendiendo que a todo apunta a que la etiología de los daños de la paciente se debe a la propia patología, síndrome de Sudeck.

En su caso entiende que procedería aminorar la cuantía.



SEGUNDO.- Según consolidada línea jurisprudencial mantenida por el Tribunal Supremo, en STS como las de 19.7.2004 , 14.10.2002 , 22.12.2001 y sentencia de 6 de mayo de 2015 , en las reclamaciones derivadas de la actuación médica o sanitaria no resulta suficiente la existencia de una lesión (que llevaría la responsabilidad objetiva más allá de los límites de lo razonable), sino que es preciso acudir al criterio de la 'lex artis, que impone al profesional el deber de actuar con arreglo a la diligencia debida, como modo de determinar cuál es la actuación médica correcta , independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente. Así pues, sólo en el caso de que se produzca una infracción de dicha 'lex artis' respondería la Administración de los daños causados; en caso contrario, dichos perjuicios no son imputables a la Administración y no tendrían la consideración de antijurídicos por lo que deberían ser soportados por el perjudicado.

También hemos de tener en cuenta que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , corresponde al demandante ' la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda ', y corresponde al demandado ' la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterior '. Las precitadas reglas generales se matizan en el apartado 7 del precepto citado, en el sentido de que se ' deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes del litigio '.

La Jurisprudencia ( STS de 7 de septiembre y 18 de octubre de 2005 , de 9 de diciembre de 2008 , de 30 de septiembre , 22 de octubre , 24 de noviembre , y 18 y 23 de diciembre de 2009 , y sentencia de 19 de mayo de 2015 , y las que en ellas se citan) han precisado el alcance de las anteriores normas sobre la carga probatoria en materia de responsabilidad patrimonial sanitaria a la luz del principio de facilidad probatoria, en el sentido de que compete al recurrente la prueba del daño antijurídico y del nexo o relación de causalidad entre éste y el acto de asistencia médica , de forma que, si no se ha producido esa prueba no existe responsabilidad administrativa, si bien tales exigencias deben moderarse, en aplicación del principio de facilidad de la prueba, tomando en consideración las dificultades que en cada caso concreto haya encontrado el recurrente para cumplir con la carga probatoria que le incumbe debido a que la Administración es la parte que dispone del expediente administrativo.

Las alegaciones sobre negligencia médica deben acreditarse con medios probatorios idóneos, como son los informes periciales e informes técnicos incorporados a los autos y al expediente administrativo, pues se está ante una cuestión eminentemente técnica y en los cuales necesariamente debe apoyarse el tribunal a la hora de resolver las cuestiones planteadas.



TERCERO.- Previamente procede rechazar la prescripción alegada por Compañía de Seguros Zúrich , en cuanto que consta que posteriormente a la cirugía practicada en noviembre de 2010, los facultativos no se limitaron a pautar rehabilitación, sino que se han practicado numerosas pruebas diagnósticas para la valoración de las causas que le pudiese producir el dolor y la limitación alegada: resonancias y electromiogramas, el último de ellos en febrero de 2014, tal como resulta de la historia clínica que refleja la propia resolución impugnada.

Con relación al fondo del asunto: en el caso que venimos analizando han sido aportados al proceso diversos informes periciales y también constan en el expediente administrativo los informes técnicos, entre ellos, el informe del servicio de inspección sanitaria. Al contenido y conclusiones de dichos informes vamos a referirnos a continuación.

El informe pericial aportado por el demandante, se centra fundamentalmente en las secuelas y en cuanto al nexo causal expresa lo siguiente: 'Determinar el nexo causal entre el procedimiento realizado y las secuelas (Acreditar pericialmente si las secuelas descritas tienen correlación con los hechos acreditados).

Existe una relación causal entre el procedimiento quirúrgico realizado el 12 de noviembre de 2010 y las secuelas existentes dado que existe un criterio cierto, directo y total que los correlaciona.

Criterio cierto: Según consta en los informes emitidos en los distintos centros asistenciales. Criterio directo: Con relación científica, anatómica y temporal entre la cirugía correctora y las secuelas. Se describen estos criterios: Criterios de realidad científica o de intensidad: (Queda constatado que el efecto es un hecho que se observa regularmente y constantemente en la práctica médica).

En este caso la causa descrita (el procedimiento corrector) ha sido condición necesaria y suficiente para producir la lesión.

Criterio de realidad Anátomo-Topográfico o espacial: (Las secuelas se sitúan en los lugares de las lesiones y están justificadas en la práctica diaria).

Las hipoestesias, la hipertonía y la rigidez de la mano derecha pueden considerarse topográficamente relacionadas con la cirugía inicial.

Criterio de realidad cronológica: (El efecto o lesión se sitúa en el tiempo de modo que su relación con temporal con el procedimiento corrector es lógica).No existe rotura cronológica ni solución de continuidad temporal en el diagnóstico de la patología, la cirugía correctora y las secuelas de ésta. Tampoco hay rotura de la secuencia cronológica con las medidas de rehabilitación'.

Por su parte el informe de la aseguradora Zúrich determina que 'la paciente fue intervenida del túnel del carpo, pero no presentó ningún tipo de lesión originaria en la intervención quirúrgica. Los sucesivos electromiogramas demostraron que la conducción nerviosa era normal. En los servicios de unidad de dolor, neurología y rehabilitación, se continuaron los estudios diagnósticos, y se trató a la paciente, con medicación, fisioterapia, y tratamientos de dolor, sin resultado. No consideramos que se podría haber realizado algún tratamiento o prueba diagnóstica más. Tampoco se aporta por la reclamante ninguna actuación diagnóstica o terapéutica más.

CONCLUSIONES 1. La paciente fue intervenida de un síndrome del túnel carpiano, con electromiograma negativo. La literatura científica reconoce que se puede producir esta situación, y que la clínica manda sobre la situación electromiográfica.

2. No se produjo ninguna lesión durante la intervención.

3. La paciente desarrolló una distrofia simpaticorrefleja, complicación poco frecuente, causa de dolor y rigidez en la mano. La distrofia o dolor regional complejo es una complicación en que la medicina, a día de hoy desconoce por qué se produce. No es necesaria ninguna lesión y se puede producir incluso ante traumatismos mínimos. No está relacionada con la técnica quirúrgica.

4. La paciente fue derivada a los servicios de neurología, rehabilitación, y unidad de dolor, para completar los estudios diagnósticos y de tratamiento. Se realizaron numerosas pruebas, entre las que se encuentran resonancias, de columna cervical, cráneo, codo y muñeca (varias veces), electromiogramas (varios), potenciales evocados, radiografías de columna cervical. En todas las pruebas no se consiguió establecer una lesión clínica que justificara el cuadro de la paciente. No hay déficit de medios.

5. La actuación de los diferentes servicios médicos queda ajustada a lex artis.

Finalmente, hemos de referirnos al informe técnico elaborado por el servicio de Inspección Sanitaria en el cual se recoge: Nos encontramos ante una evolución lentamente progresiva hacia la limitación funcional de la mano derecha en una paciente a la que han atendido de forma progresiva y a veces coordinada y superpuesta los servicios de Traumatología, Rehabilitación, Neurología y la Unidad del Dolor, a lo largo de cuatro años desde el inicio de los síntomas y en los que no ha sido posible objetivar ni un solo dato patológico con sustrato anatómico o neurológico coherente con la clínica en las exploraciones complementarias: Múltiples electromiogramas, todos ellos normales, exploraciones de imagen radiología o resonancias magnéticas.

Que en este caso concreto no puede afirmarse con criterios técnicos razonables que la intervención quirúrgica realizada el día 12 de noviembre de 2010 tuviese algún peso positivo o negativo en la evolución del cuadro. CONCLUSIONES En la atención realizada a la paciente doña Elisenda en el Hospital Fundación de Alcorcón desde el año 2010 al 2014 se han utilizado de manera reglada y acorde con la sintomatología emergente las técnicas diagnósticas y terapéuticas más adecuadas a la luz del conocimiento de la ciencia en este momento , a pesar de lo cual ha existido una evolución clínica lenta pero progresivamente negativa, no habiendo encontrado ninguna acción u omisión que conculque la lex artis profesional por lo que no procede estimar la presencia de daño antijurídico.



CUARTO.- A la vista de las precedentes consideraciones, se ha de tener en cuenta, de una parte, que la jurisprudencia -por todas la sentencia del Tribunal Supremo de 24 de noviembre de 2009 , y las que en ella se citan- considera que en estos casos el daño indemnizable no es el daño material acaecido' sino la incertidumbre en torno a la secuencia que hubieran tomado los hechos de haberse seguido en el funcionamiento del servicio otros parámetros de actuación, en suma, la posibilidad de que las circunstancias concurrentes hubieran acaecido de otra manera. En la pérdida de oportunidad hay, así pues, una cierta pérdida de una alternativa de tratamiento, pérdida que se asemeja en cierto modo al daño moral y que es el concepto indemnizable. En definitiva, la cuestión se centra en si la actuación médica privó a la paciente de determinadas expectativas de curación, y si estas deben ser indemnizadas.

De todos los datos recogidos anteriormente en los informes médicos aportados: de la lectura del informe pericial privado, la Sala entiende que no acredita indudablemente que los padecimientos de la recurrente hayan sido producidos a consecuencia de mala praxis en la intervención quirúrgica realizada el 12 de noviembre de 2010: este informe se limita a afirmar sin una prueba clara la relación causal entre el procedimiento quirúrgico realizado el 12 de noviembre de 2010 y las secuelas existentes dado que 'existe un criterio cierto, directo y total que los correlaciona'. Que 'en este caso la causa descrita (el procedimiento corrector) ha sido condición necesaria y suficiente para producir la lesión'. Declara un 'criterio de realidad Anátomo-Topográfico o espacial porque las secuelas se sitúan en los lugares de las lesiones y están justificadas en la práctica diaria y que las hipoestesias, la hipertonía y la rigidez de la mano derecha 'pueden considerarse' topográficamente relacionadas con la cirugía inicial. Expresa un insuficiente criterio de realidad cronológica, que no puede ser aceptado sin otras consideraciones en que apoyarse. Concluyendo que este informe se limita a afirmaciones relativas al nexo causal pero sin un estudio detallado en el que puedan basarse.

Entiende la Sala que por el contrario del examen del informe de la inspección sanitaria como el de Compañía de Seguros Zúrich, sí detallan las razones por las que no se puede llegar a la conclusión de la recurrente.

En este sentido, los informes de la Inspección Sanitaria, al obtenerse extraprocesalmente, no tienen las características de la prueba pericial; que los Inspectores Médicos son independientes del caso y de las partes y que actúan con criterios de profesionalidad, objetividad, e imparcialidad, si bien la fuerza probatoria de sus opiniones dependerá también de la documentación de que hayan dispuesto y de la fundamentación, objetividad, plenitud y coherencia de su informe.

Por último con relación a la falta de consentimiento informado, en principio no es posible exigir que el consentimiento informado deba contener una relación completa y exhaustiva de todos los riesgos que en la práctica pueden producirse pues convertiría el documento en inmanejable por su extensión y dejaría de cumplir por ello mismo su finalidad informadora de la decisión libre del paciente, pero en todo caso debemos remitirnos a las correctas consideraciones del dictamen del Consejo Consultivo de la Comunidad de Madrid que expresa que la recurrente suscribió un consentimiento informado que comprendía las terminaciones nerviosas el documento que firmó la paciente recoge éstas, por lo que considera correcto desde el punto de vista médico legal.

En consecuencia, procede rechazar que concurra mala praxis como consecuencia de un defecto en la información facilitada al paciente con motivo de la intervención quirúrgica a la que se iba a someter.

Por todo ello procede confirmar la resolución impugnada, con la consiguiente desestimación del recurso contencioso administrativo.



QUINTO.- El Art. 139 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa dispone con referencia a la condena en costas e n primera o única instancia , que el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho.

En este caso no se ha presentado estas dudas de hecho o de derecho, por lo que procede imponer las costas, fijándose en la suma de ( artículo 139.3 LJCA ) de 1000 € por todos los conceptos.

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra la Resolución descrita en el fundamento primero de esta sentencia, que se confirma por ser conforme a derecho.

Con imposición de costas, de acuerdo con los dispuesto en el último fundamento de derecho.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de treinta días , contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándose en el escrito de preparación del recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa , con justificación del interés casacional objetivo que presente. Previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 4982- 0000-93-0042-16 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo concepto del documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92- 0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 4982-0000-93-0042-16 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. MIGUEL ANGEL GARCÍA ALONSO, estando la Sala celebrando audiencia pública en el día 5 de julio de 2017, de lo que, como Letrada de la Administración de Justicia, certifico.