Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 425/2020, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 71/2020 de 16 de Septiembre de 2020

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.1
A CORUÑA
SENTENCIA: 00425/2020
Ponente: D. Fernando Seoane Pesqueira
Recurso: Recurso de Apelación núm. 71/2020
Apelante: D. Rosendo y otros
Apelada: Servizo Galego de Saúde y Segurcaixa Adeslas SA de Seguros y Reaseguros
EN NOMBRE DEL REY
La Sección 001 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia ha pronunciado
la siguiente
SENTENCIA
Ilmos. Sres. Magistrado/as
D. Fernando Seoane Pesqueira, Presidente.
Dª. Blanca María Fernández Conde
Dª. María Amalia Bolaño Piñeiro
A Coruña, a 16 de septiembre de 2020.
El recurso de apelación número 71/2020, pendiente de resolución ante esta Sala, fue promovido por D.
Rosendo , Dª Carmela , Dª Ángel , Dª Augusto y Dª Esmeralda , representados por la procuradora Dª
BLANCA PEDRERA FIDALGO, dirigidos por el letrado D. EUGENIO MOURE GONZÁLEZ, contra la sentencia de
fecha 31 de octubre de 2019, dictada en el Procedimiento Ordinario núm. 427/2017, por el Juzgado de lo
Contencioso Administrativo Núm. 1 de los de Vigo, sobre responsabilidad patrimonial de la Administración-
Sergas, siendo partes apeladas el SERVIZO GALEGO DE SAÚDE representado y dirigido por el LETRADO DEL
SERGAS, y SEGURCAIXA ADESLAS S.A. DE SEGUROS Y REASEGUROS representada por la procuradora Dª
MARÍA DEL CARMEN SÁNCHEZ FERNÁNDEZ y dirigida por el letrado D. MIGUEL JOSÉ ROIG SERRANO.
Es ponente el Ilmo. Sr. D. Fernando Seoane Pesqueira.

Antecedentes

PRIMERO.- Se dictó, por el Juzgado de instancia, la resolución referenciada anteriormente, cuya parte dispositiva dice: 'Que debo desestimar y desestimo el recurso contencioso-administrativo interpuesto por Dª Esmeralda y de los hermanos D. Rosendo , Dª Carmela , D. Ángel y D. Augusto frente al SERGAS y a la entidad de seguros 'SEGURCAIXA ADESLAS S.A. DE SEGUROS Y REASEGUROS', seguido como PROCESO ORDINARIO número 427/2017 ante este Juzgado, contra el acto administrativo presunto citado en el encabezamiento, que se declara conforme al ordenamiento jurídico. Todo ello, sin especial pronunciamiento en materia de costas'.



SEGUNDO.- Notificada la misma, se interpuso recurso de apelación, que fue tramitado en forma, con el resultado que obra en el procedimiento, habiéndose acordado dar traslado de las actuaciones al ponente para resolver por el turno que corresponda.

Fundamentos

SE ACEPTAN los fundamentos jurídicos de la resolución recurrida, y
PRIMERO: Objeto de apelación.- Doña Esmeralda , don Rosendo , doña Carmela , don Ángel y don Augusto , impugnaron la resolución de 10 de octubre de 2017 de la Consellería de Sanidade de la Xunta de Galicia, desestimatoria de la reclamación de indemnización de 112.400 euros para la primera y 20.400 euros para cada uno de los demás, en concepto de responsabilidad patrimonial de la Administración, por los daños y perjuicios derivados de lo que consideran una deficiente asistencia sanitaria prestada en el Hospital Meixoeiro de Vigo a don Gumersindo , marido y padre, respectivamente, de los demandantes, que finalmente falleció.

El Juzgado de lo contencioso-administrativo nº 1 de Vigo desestimó el recurso contencioso-administrativo.

Frente a dicha sentencia interponen recurso de apelación los demandantes.



SEGUNDO: Antecedentes fácticos de interés para la decisión de este litigio.- Para una mayor clarificación de los términos del debate, hemos de comenzar por concretar los hechos declarados probados, que en lo sustancial coinciden con los de la sentencia apelada, con la inserción de otros extremos que pueden resultar esclarecedores.

Don Gumersindo , nacido el NUM000 de 1957, acudió a su médico de atención primaria en junio de 2014, desplazándose en silla de ruedas tras un accidente laboral sufrido en 2013, que había motivado su incapacidad permanente.

Ya en 2015 comenzó a notar dificultad en el lenguaje y desde abril de ese año dificultad para tragar sólidos, por lo que, tras varias consultas en los servicios de traumatología, neurología, rehabilitación y endocrino del Complexo Hospitalario Universitario de Vigo, y la realización de resonancia magnética nuclear (RMN), electromiografía (EMG), tomografía axial computarizada (TAC), con fecha 29 de mayo de 2015 don Gumersindo fue diagnosticado de enfermedad motoneurona, esclerosis lateral amiotrófica (ELA), motivo por el que permaneció ingresado hasta que recibió el alta el día 3 de junio, con el siguiente plan terapéutico: pendiente de iniciar tratamiento con Riluzol, programándose consulta en el servicio de neumología para el 5 de octubre.

El día 3 de julio de 2015 ingresó el señor Gumersindo en el servicio de urgencias del Hospital Álvaro Cunqueiro de Vigo, por disnea, siendo diagnosticado de neumonía basal derecha, corrigiéndose la disnea y las dificultades de expectoración con nebulizaciones, siendo dado de alta al día siguiente.

A las 14,28 horas del día 9 de septiembre de 2015 el señor Gumersindo es llevado al servicio de urgencias del Hospital Universitario Álvaro Cunqueiro de Vigo presentando gran dificultad respiratoria, y, tras ingresar en BOX, diez minutos después se lleva a cabo una primera valoración por parte del facultativo de urgencias doctor Melchor , quien aprecia una clínica de infección respiratoria con abundantes secreciones e imposibilidad de eliminarlas dado el trastorno neurológico de base, valorando como muy grave el estado del paciente, en shock y con insuficiencia respiratoria, presentando una saturación de oxígeno del 91%.

En dicho servicio de urgencias se inició tratamiento con broncodilatadores nebulizados y oxigenoterapia, al tiempo que se realizó extracción de sangre para analítica y gasometría arterial, que es recibida en laboratorio a las 14.57 horas. La analítica es validada a las 15.20 horas, aunque previamente se solicitó telefónicamente resultado de gasometría, constatándose una saturación de oxígeno del 96%.

A las 14.49 horas, se realizó radiografía de tórax, no presentando consolidaciones neumónicas.

El paciente fue pasado nuevamente al BOX para evolución, presentando después un empeoramiento de su estado, ya que, a pesar del tratamiento de soporte respiratorio y circulatorio, la situación vital se agravó, por lo que se avisó a la UCI a las 16.28 h.

La doctora María Purificación de dicha Unidad valoró el estado del señor Gumersindo a las 16.43 horas y desestimó el ingreso en la UCI del paciente, dada la existencia de comorbilidades significativas (interacción de las enfermedades que concurrían en aquel: además de ELA, tetraparesia, alteración del lenguaje y dificultad para tragar, estando pendiente de colocación de gastrostomía para alimentación), de limitaciones funcionales muy severas (silla de ruedas, disfagia, disartria) y el mal pronóstico de la enfermedad de base, decidiendo, de acuerdo con la esposa e hijos del paciente, no realizar ninguna medida agresiva, sino aplicar medidas de confort o paliativas.

También fue valorada la situación por la doctora Apolonia , del servicio de medicina interna, y la doctora Begoña , neuróloga de guardia, que llegaron a idénticas conclusiones.

El señor Gumersindo ingresó en la Unidad de Cuidados Paliativos a las 17.14 horas, pero la evolución fue desfavorable, con caída tensional y estado de shock con gran dificultad respiratoria, falleciendo a las 19,28 horas.



TERCERO: Estructura de las discrepancias de la parte apelante con la sentencia de primera instancia.- En una consideración preliminar a sus alegaciones, la parte apelante alega que estructura su escrito de formalización del recurso de apelación en tantos alegatos como fundamentos se contienen en la sentencia apelada, concretándolos en: 1º En oposición al fundamento jurídico primero, para completar el fundamento de la pretensión planteada, por considerar incompleta la apreciación por el juzgador de los términos del debate.

2º En oposición al fundamento jurídico tercero, relacionado con la apreciación que se hace en la sentencia de una 'desviación intraprocesal capaz de generar indefensión a las codemandadas'.

3º En oposición al fundamento jurídico cuarto, en relación a la falta de información asistencial (que no estricto consentimiento informado) y su inadecuación a las exigencias legales y a la doctrina de esta Sala.



CUARTO: Examen de la alegación relativa a los hechos fundamento de la pretensión.- 1. Esta primera discrepancia con la sentencia apelada se basa en la alegación de los apelantes de que el juzgador 'a quo' no apreció adecuadamente el fundamento de la pretensión planteada.

En el fundamento jurídico primero de la sentencia apelada se afirma que los demandantes cuestionan la asistencia prestada el día 9 de setiembre de 2015 a su esposo y padre, así como la omisión de la información asistencial con anterioridad a ese día.

Frente a ello, la parte apelante afirma que no está de acuerdo pues, si bien en la reclamación administrativa la discrepancia se centró en la asistencia prestada el día 9/9/2015, a la vista del expediente administrativo, los demandantes, al amparo de lo dispuesto en el artículo 56.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, alegaron dos motivos, y no sólo el atinente a la asistencia prestada en aquella fecha, sino los que, de forma resumida, se concretaron en: 1º La falta de información al paciente y a sus familiares sobre las complicaciones respiratorias de esta enfermedad, las medidas para abordarlas y la posibilidad de otorgar instrucciones previas, y 2º El fallecimiento en las circunstancias acaecidas, con incumplimiento del protocolo asistencial.

La apelante alega, pues, que la controversia fáctica y jurídica no residió en la asistencia prestada el día 9/9/2015, sino durante varios meses anteriores, aquellos que mediaron entre el diagnóstico de ELA (lo concreta en junio de 2015) y el fallecimiento (en septiembre), y de hecho incide en que en el escrito de conclusiones hizo hincapié en que el paciente sí era candidato a ventilación mecánica no invasiva (VMNI) en su domicilio en julio de 2015, en aplicación del protocolo asistencial contenido en la guía para la atención de la ELA en España. Añade que el reproche que se hacía en la demanda era el de que no había habido valoración clínica ni proceso informativo al paciente, pues tardaron cuatro meses en darle consulta para el neumólogo, falleciendo un mes antes precisamente por un problema respiratorio.

En función de dichas alegaciones, argumentan los apelantes que, sin necesidad de hacer uso de la facultad contenida en el artículo 33.2 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso- administrativa, la sentencia debiera resolver dicha cuestión controvertida relativa a determinar si el paciente era candidato antes de septiembre a VMNI en su domicilio. E incluso añade que esta Sala es libre de aplicar en segunda instancia el artículo 33.2 LJ, como ya hizo en alguna ocasión anterior.

2. La respuesta a este primer grupo de alegaciones pasa inexcusablemente por el examen de los argumentos esgrimidos y la pretensión planteada en vía administrativa y en la demanda de este cauce judicial.

Como no podía ser de otra manera, los apelantes admiten en el escrito de formalización de la apelación que en la reclamación administrativa de responsabilidad patrimonial la discrepancia con la asistencia prestada se centró en los hechos acaecidos el día 9 de septiembre de 2015.

Pero es que, además, una lectura detenida de la demanda conduce a la conclusión de que no es cierto que en ella la parte recurrente haya alegado los otros motivos de impugnación que menciona, al amparo del artículo 56.1 LJ., pues todo el análisis fáctico y jurídico se centró asimismo en lo ocurrido el día 9/9/2015, imputándose una inadecuada atención sanitaria en esa fecha con base en las alegaciones de que en el servicio de urgencias se aplicaron medidas de ayuda a la saturación absolutamente ineficaces (nebulizaciones y oxigenoterapia convencional), el facultativo de urgencias tardó dos horas en recabar consulta de los médicos de la UCI, y se prescindió de un neumólogo, que es quien debía realizar la VMNI. Cuando en los folios 8 y 9 de la demanda se menciona el proceso asistencial, concretado en la guía para la atención de la ELA en España, es fundamentalmente para describir los problemas respiratorios de los enfermos con ELA y para incidir en la necesidad de un neumólogo como facultativo especialista que ha de resolver con ventilación mecánica esos problemas agudos respiratorios de los pacientes con ELA (apartado 3.5.2 de la guía), es decir, esta alegación está directamente conectada con la asistencia del día 9 de septiembre. Asimismo, la alusión que a continuación se contiene en la demanda a la falta de información sobre el inevitable trance que a corto-medio plazo se sabe que ocurre con estos pacientes, que es su fallecimiento, generalmente por complicaciones respiratorias (página 10 de la demanda), no constituye un fundamento diferente sino que indudablemente está vinculada con la alegación de déficit asistencial el día 9 de septiembre.

En consecuencia, la Sala coincide con la argumentación de la sentencia apelada. no sólo cuando delimita los términos de la controversia en su fundamento jurídico primero, sino también cuando, en el último párrafo del fundamento tercero, considera que supone desviación intraprocesal, capaz de generar indefensión a las codemandadas, tratar de cuestionar, por primera vez en vía judicial, la asistencia médica prestada al señor Gumersindo con anterioridad al día 9/9/2015.

Con ello ya bastaría para desestimar este motivo de apelación, pero es que a ello cabe agregar que, en todo caso, lo que el artículo 56 LJ permite es que se aleguen en la demanda nuevos motivos de impugnación, pero no que se alteren los hechos hasta el punto de que el fundamento de la pretensión varíe respecto al planteado en vía administrativa, de modo que aquellos a los que se dio respuesta por la Administración sean distintos. Si se permitiese esa alteración de hechos, se estaría privando a la Administración de la posibilidad de rebatirlos en vía administrativa, y a la vez se estaría mutando sustancialmente el fundamento de la pretensión.

Ni siquiera se podría reconducir el debate de ese modo con la aplicación del artículo 33.2 LJ, ni en primera ni en segunda instancia, porque este precepto no permite la alteración sustancial de la pretensión planteada, sino que está previsto para el caso de que el Tribunal estime que la cuestión sometida a su conocimiento pudiera no haber sido apreciada debidamente por las partes. Lo que se desprende del estudio de la jurisprudencia en este punto es que el juzgador está estrechamente vinculado a las pretensiones de las partes (el único caso en que la tesis puede cubrir también pretensiones es cuando se trata de impugnación de reglamentos o disposiciones generales: sentencia de 17 de noviembre de 2015 de la Sala 3ª del Tribunal Supremo: recurso de casación 3417/2013), porque el apartado 1 del propio artículo 33 LJ impone que los órganos del orden jurisdiccional contencioso-administrativo han de juzgar ' dentro del límite de las pretensiones formuladas por las partes'. Lo único que permite aquel artículo 33.2 LJ es que el órgano judicial introduzca en el debate procesal motivos no apreciados por las partes, aunque siempre oyendo previamente a estas ( sentencias del Tribunal Constitucional 227/2000, de 2 de octubre, y 218/2005, de 12 de septiembre, y del Tribunal Supremo de 14 de diciembre de 2010, recurso de casación 5746/2010, 7 de junio de 2011, RC 1055/2008, y 19 de enero de 2012, RC 4255/2008).

A lo anterior se añade que en segunda instancia se permite la revisión de la valoración de la prueba y la fiscalización sobre la adecuación de la aplicación del ordenamiento jurídico en la sentencia apelada, pero siempre con el límite de que los hechos no pueden ser alterados, variados ni modificados en lo sustancial de lo que configura la pretensión, y mucho menos proceder a su ampliación hasta el punto de que no sean esencialmente iguales a los que se expusieron en vía administrativa.

Llevado al caso presente, ello significa que si en la vía administrativa el fundamento de la pretensión fue la discrepancia con la asistencia prestada el día 9 de septiembre de 2015, resulta improcedente extender el debate en la vía judicial a lo ocurrido en los meses anteriores a aquella fecha, a fin de fiscalizar si en ellos se acató escrupulosamente el protocolo asistencial contenido en la guía para la atención de la ELA en España o si el paciente era candidato antes de septiembre a VMNI en su domicilio.

Una demostración palpable de que el fundamento de la pretensión en la demanda estaba centrado en la asistencia prestada el día 9/9/2015 es que en la prueba pericial que se propuso en el otrosí de la demanda, a emitir por un médico de la clase de especialista en neumología, todos los extremos sobre los que había de informar el perito se referían exclusivamente a la atención médica prestada aquel día, pues trataban de: 1º si eran eficaces las medidas terapéuticas adoptadas al ingreso del paciente en el servicio de urgencias, broncodilatadores y oxigenoterapia, el 9 de septiembre de 2015, 2º si cumplía a su ingreso criterios médicos para ofrecer al paciente VMNI, y 3º si la aplicación de VMNI a su ingreso o dentro de la hora siguiente hubiera permitido al paciente con alta probabilidad superar el proceso respiratorio agudo que le aquejaba.

Si el fundamento de la pretensión alcanzase asimismo que el paciente era candidato antes de septiembre a VMNI en su domicilio o que no se había observado el protocolo asistencial contenido en la guía para la atención de la ELA en España en los meses anteriores a septiembre de 2015, lógicamente se hubiera propuesto al especialista en neumología que informase sobre esos extremos. Si así no se hizo es porque claramente tales hechos no formaban parte del fundamento de la pretensión, que, sin embargo, trataron de ser introducidos en el escrito de conclusiones, momento procesalmente inidóneo para ello, tal como se desprende del artículo 65.1 LJ.

Por tanto, no puede prosperar este primer motivo de apelación.



QUINTO: Examen de la alegación del incumplimiento del proceso asistencial.- 1. En un segundo apartado del escrito de formalización del recurso de apelación se queja la parte apelante de que la sentencia apelada no entra a valorar la aplicación del protocolo sobre el diagnóstico y tratamiento del ELA antes el día 9 de septiembre de 2015, pues la recurrente entiende que tanto con la prueba documental como con la pericial sí se entró a valorar no sólo la asistencia prestada el día 9 de septiembre sino con anterioridad.

En concreto, alega la apelante que ambos peritos, tanto la doctora Leticia como el doctor Belarmino , concluyeron que la VMNI es un tratamiento que debe darse de forma precoz, antes de que un paciente entre en fase aguda, en consulta con el neumólogo (entre una semana y quince días) para proceder con la VMNI, concluyendo el doctor Belarmino que de haberse aplicado dicha ventilación sus expectativas de supervivencia posiblemente hubieran sido otras.

Seguidamente se refiere la recurrente a dos respuestas del doctor Belarmino en la vista, al afirmar que se hubiera diferido lo ocurrido el 9 de septiembre si el paciente previamente estuviera a tratamiento con VMNI y que sí era posible aplicarle ese tratamiento antes, en julio. En base a ello, y al documento sobre el manejo de las complicaciones respiratorias de los pacientes con ELA, estima la apelante que no puede dejarse extramuros del debate procesal el análisis de la asistencia prestada al paciente desde el diagnóstico de su grave enfermedad.

2. Nuevamente pretende la recurrente que se permita la introducción de hechos fundamento de la pretensión en un momento procesalmente inadecuado.

El modo de introducir determinados hechos en un proceso y que puedan servir de fundamento de la pretensión que se plantea no es mediante determinadas preguntas que se puedan dirigir a un perito o a través de la aportación de determinada documentación, sino integrándolos en los escritos de la fase alegatoria del proceso (el actor en la demanda, pero con la particularidad, antes examinada, en el orden contencioso-administrativo, de que tienen que coincidir con los hechos sustanciales de la reclamación administrativa), y si la parte contraria no los admite o manifiesta su disconformidad con ellos, se convierten en controvertidos. Aun es más, si las preguntas o los documentos no se refieren a hechos (modernamente se habla más bien de afirmaciones fácticas) que han sido previamente introducidos como fundamento de la pretensión o no forman parte de la controversia, han de ser declarados impertinentes ( artículo 283.1 LECiv), porque la prueba ha de versar sobre los hechos controvertidos (por eso los admitidos están exentos de prueba : artículo 281.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil) que guarden relación con la tutela judicial que se pretenda obtener en el proceso ( art.

281.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), y estos tienen que haber sido previamente alegados, constituyendo la base de la pretensión planteada.

En consecuencia, al no haberse incluido ni en la reclamación previa, y ni siquiera en la demanda, no cabe analizar el proceso asistencial previo a 9 de septiembre de 2015, y en ello coincide la Sala con el juzgador 'a quo'.

Aun entrando en el examen de ese período previo, conviene hacer dos precisiones.

La primera es que en ese período anterior al 9 de septiembre no se ha demostrado que el señor Gumersindo presentase problemas respiratorios agudos, porque en el folio 29 de la historia clínica (documento nº 11 del expediente) figura, en el día 16 de junio de 2015, que ' El paciente y su hijo dicen que está mejor desde que toma riluzol. Come mejor y casi no se atraganta, maneja mejor la silla y no se le cae la cabeza'), y entre junio y septiembre solamente consta que el día 3 de julio de 2015 ingresó el señor Gumersindo en el servicio de urgencias del Hospital Álvaro Cunqueiro de Vigo, por disnea, siendo diagnosticado de neumonía basal derecha, corrigiéndose la disnea y las dificultades de expectoración con nebulizaciones, siendo dado de alta al día siguiente. Es decir, no consta que el paciente mostrase síntomas que le hiciesen necesariamente tributario de VMNI en el mes de julio de 2015, y la atención sanitaria del 3 de julio no fue objeto de reproche.

La segunda es que las respuestas del perito judicial doctor Belarmino a que se refiere la apelante no sólo han sido extraídas del conjunto de su informe y descontextualizadas, sino que entrañan un juicio retrospectivo que debe quedar proscrito en sede de responsabilidad patrimonial sanitaria, porque con ello se pretende que, sabiendo lo que ocurrió el 9 de septiembre y las dificultades respiratorias que hicieron necesario el ingreso hospitalario y posteriormente determinaron el fallecimiento, se deduzca que con anterioridad debió someterse al señor Gumersindo a VMNI.

3. Ya centrados en la asistencia prestada el 9 de septiembre de 2015, el informe pericial judicial emitido por el facultativo especialista en neumología doctor Belarmino ha sido claro en el sentido de que se actuó correctamente por parte del personal médico, pues al señor Gumersindo se le administraron oxigenoterapia y broncodilatadores nebulizados, que arrojaron cierto resultado positivo, como fue una mejoría gasométrica, aumentando la saturación de oxígeno del 91%, que presentaba el paciente a su ingreso en urgencias, al 96%, tras la aplicación de aquellas medidas, siendo las habituales que se adoptan en los servicios de urgencias ante pacientes que, diagnosticados de ELA, ingresan por un problema respiratorio agudo (que es la causa principal de fallecimiento en estos casos).

Dicho perito judicial también avaló la decisión del facultativo de urgencias para no aplicar la VMNI al no cumplir criterios estrictos para ello. En efecto, según dicho perito, la VMNI es eficaz en los episodios de agudización respiratoria de los pacientes con ELA sin afectación bulbar y su objetivo es mantener los gases sanguíneos en cifras normales, y así conseguir un adecuado aporte de oxígeno a los tejidos y una adecuada eliminación de carbónico. De ese modo, si bien puede mantenerse la VMNI durante días cuando no existe afectación bulbar, está contraindicada en caso contrario, y el señor Gumersindo presentaba una severa afectación bulbar, como lo demuestra la existencia de disartria (dificultad para hablar) y disfagia (dificultad para tragar alimentos), hasta el punto de que estaba pendiente de la realización de una gastrostomía para alimentación, lo que indica la afectación de estos músculos, dependientes de inervación bulbar.

La justificación que ofrece el perito judicial no puede ser más lógica porque, explica el perito, la afectación de los músculos de la vía aérea superior, faríngeos y laríngeos, que dependen de inervación bulbar, provoca un aumento de la resistencia de la vía aérea al flujo de aire, lo que a su vez desencadena episodios obstructivos localizados en la vía aérea superior, y ello conduce a la ineficacia de la VMNI y dificulta la eliminación de las secreciones. Y, añade el doctor Belarmino , a su vez la presencia de abundantes secreciones en la vía aérea constituye una contraindicación relativa para la aplicación de VMNI, tal como refiere el manual de la Sociedad Española de Patología del Aparato Respiratorio. Todavía se agrega en el dictamen pericial que la VMNI tiene como finalidad la corrección de las alteraciones gasométricas debidas a la hipoventilación causada por la debilidad de la musculatura respiratoria, es decir, puede corregir, la hipoxemia e hipercapnia, pero en ningún caso elimina las secreciones de las vías respiratorias, eliminación que debe provocarse mediante técnicas específicas para ello, bien manuales bien mecánicas.

Concluye el perito que la traqueotomía era el único procedimiento con posibilidades de resolver el episodio agudo, y, por tanto, mantener con vida al paciente, pero, dado que el señor Gumersindo no estaba en condiciones de decidir o no sobre la aceptación de este remedio extremo, fue su familia quien tomó el acuerdo de no practicarla, de acuerdo con el equipo médico, optando por medidas paliativas.

En las aclaraciones a dicho informe, el doctor Belarmino ha dejado claro que la presencia e intervención de un neumólogo no habría variado la evolución del paciente, debido a que no podría haber ofrecido una alternativa distinta a la que se le brindó en el servicio de urgencias primero y en la UCI después (unidad esta última en la que se cuenta con VMNI).

El informe pericial de la doctora Leticia , especialista en neumología (aportado a instancia de la aseguradora), no vino sino a confirmar íntegramente las apreciaciones del perito judicial, no sólo sobre la innecesariedad de presencia de neumólogo en las condiciones en que el paciente se encontraba, sino también sobre el hecho de que la ventilación de todo tipo se lleva a cabo en la UCI, dada la necesidad de monitorización que conlleva este tipo de técnicas, y también sobre el consenso entre la familia y el equipo médico en torno a la aceptación de medidas paliativas.

Quizás fue la contundencia de la prueba pericial, reveladora de una actuación médica acorde con la ' lex artis ad hoc' el día 9 de septiembre de 2015, lo que llevó a la defensa de la parte actora a variar el rumbo de su estrategia y el fundamento de su pretensión ya en el escrito de conclusiones, de modo que dicho fundamento se buscó en una actuación inadecuada anterior, forzando la justificación de esa mutación en este recurso de apelación, lo cual, como hemos razonado anteriormente, no resulta asumible, so pena de modificar los términos del debate hasta el punto de que la controversia se plantee de manera enteramente diferente.

Por todo lo anteriormente argumentado, no es acogible tampoco este segundo motivo de apelación basado en el incumplimiento del protocolo asistencial.



SEXTO: Examen de la alegación relativa a la falta de información asistencial.- 1. Este tercer motivo de apelación se funda en que no se informó al paciente señor Gumersindo de las posibilidades de intervenciones terapéuticas ante las complicaciones de su grave enfermedad degenerativa, como las que acontecieron el día 9 de septiembre de 2015.

Alega la parte apelante que, al no haber sido informado debidamente, el paciente no otorgó instrucciones previas que le permitiesen, llegado un momento cierto a corto-medio plazo, decidir sobre la posibilidad de un esfuerzo terapéutico que, en su caso, ante la omisión de otras medidas (VMNI), consistiría en una traqueotomía. Es decir, determinada información sí se dio al paciente y a sus familiares, pero no al primero la posibilidad de otorgar instrucciones previas, en concreto ante la necesidad de realizar una traqueotomía para el caso de no poder utilizar otro medio no invasivo (como la VMNI).

Argumenta la recurrente que ello supone las siguientes omisiones: 1ª Que no se informó de su situación de enfermo terminal, 2ª Que no se informó de las posibilidades de intervenciones terapéuticas ante las complicaciones respiratorias, como las que acontecieron el día 9 de septiembre de 2015.

Invoca la parte apelante, en primer lugar, el artículo 9.2 de la Ley 8/2008, de 10 de julio, de Salud de Galicia (' Derecho a conocer, con motivo de cualquier actuación en el ámbito de su salud, toda la información disponible sobre la misma', continuando más adelante: ' La información clínica será verdadera y se comunicará al o a la paciente de forma comprensible y adecuada a sus necesidades como ayuda para tomar decisiones de acuerdo con su propia y libre voluntad').

Asimismo alega el artículo 11 de la Ley estatal 41/2002, de 14 de noviembre, básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica, que recoge el derecho del paciente a otorgar las denominadas 'instrucciones previas', al igual que el artículo 5 de la Ley gallega 3/2001, de 28 de mayo, reguladora del consentimiento informado y de la historia clínica de los pacientes.

En la sentencia de primera instancia se deniega el derecho a la indemnización en este concepto por considerar que la esposa e hijos carecen de legitimación ad causam, de modo que, una vez fallecido el interesado, no cabe reconocerles la indemnización de los perjuicios morales que a éste le fueron irrogados.

2. Ante todo conviene advertir que las mismas razones que se expusieron anteriormente para impedir que se altere el fundamento de la pretensión indemnizatoria podría ser invocable respecto a todo lo relativo al incumplimiento de la información asistencial, porque nada de esto se alegó en la reclamación en vía administrativa y no es lo mismo que se invoque el daño moral derivado del fallecimiento del paciente que el daño moral dimanante del incumplimiento de la información asistencial. Sin embargo, el hecho de que el juzgador 'a quo' haya entrado en el tratamiento de este aspecto sin la apreciación de óbice alguno, junto a que es la parte actora la única apelante, hace aconsejable abordar asimismo esta cuestión.

Por el apelante se mencionan diversas sentencias de esta Sala en las que supuestamente se reconoce a los familiares del paciente fallecido la legitimación para reclamar por el daño moral autónomo que han sufrido por el fallecimiento de su pariente.

Una de ellas es la de 23 de noviembre de 2016 (recurso de apelación nº 261/2016), pero el daño moral autónomo por el que se indemniza en ese caso no es el derivado de la falta de información previa sino el irrogado a los propios reclamantes por el fallecimiento de su esposo y padre. Por tanto, la Sala no expuso un criterio que sea vinculante para decidir en el litigio que ahora nos concierne.

Al margen de ello, hemos de tener en cuenta que, con arreglo al artículo 5.1 de la Ley 41/2002, el titular de la información asistencial no sólo es el propio paciente, sino también ' las personas vinculadas a él, por razones familiares o de hecho, en la medida que el paciente lo permita de manera expresa o tácita'.

Por tanto, cada uno de ellos tiene un derecho autónomo, y su incumplimiento podrá causar un daño moral independiente a cada uno, de modo que resulta racional deducir que el paciente tiene un derecho personalísimo e intransmisible y, correlativamente, también lo será el daño que se le irrogue. Lo mismo cabe decir respecto a la ausencia de advertencia de la posibilidad de otorgar el documento de voluntades anticipadas y de las medidas que cabría adoptar en caso de una insuficiencia respiratoria, pues desde el momento en que tendría que dirigirse al paciente es éste únicamente el que puede decidir y el titular de un hipotético daño moral. Así se desprende del artículo 11 de la Ley 41/2002 que define aquel documento de instrucciones previas como aquel que una persona mayor de edad, capaz y libre, manifiesta anticipadamente su voluntad, con objeto de que ésta se cumpla en el momento en que llegue a situaciones en cuyas circunstancias no sea capaz de expresarlos personalmente, sobre los cuidados y el tratamiento de su salud o, una vez llegado el fallecimiento, sobre el destino de su cuerpo o de los órganos del mismo.

En consecuencia, en el caso presente la mujer y los hijos podrían reclamar por el daño moral que se les causase si ese derecho de información asistencial a ellos perteneciente hubiera sido incumplido pese a que el paciente lo hubiera permitido de manera expresa o tácita. Sin embargo, ni es ese daño moral independiente el que reclaman ni en el caso presente ha sido incumplido.

Así, en la página 28 de la historia clínica se reseña, refiriéndose al diagnóstico de ELA de predominio de motoneurona inferior evolucionada, que el día 29 de mayo de 2015 ' Se informa a los hijos que acompañan al paciente. La esposa fue informada previamente'. Asimismo, se hace constar que el día 1 de junio se había hablado con la esposa de la conveniencia de realizar una PEG, advirtiéndole que al día siguiente se le plantearía al propio paciente. Además, el día 9 de septiembre de 2015 el equipo médico le planteó a la familia, como remedio extremo, la posibilidad de realizar una traqueotomía al paciente, pero la mujer e hijos lo desecharon, optando por las medidas paliativas. Por tanto, se respetó el derecho de información asistencial de dichos familiares más cercanos, e incluso el de decisión en ese momento extremo.

En todo caso, del examen de la historia clínica se desprende que se mantuvo con el paciente una relación fluida y se le fueron planteando diversas alternativas en los meses anteriores, respetando su derecho de autodeterminación personal.

Así, el día 2 de junio se suministró al paciente información asistencial de relevancia y se le ofreció una alternativa para su alimentación ante la posibilidad de empeoramiento, pues en la historia clínica figura (documento nº 11 EA) que el día 2 de junio se comentó con el paciente la conveniencia de hacer una gastrostomía endoscópica percutánea (PEG en sus siglas en inglés), que consiste en una intervención quirúrgica de la apertura de un orificio en la pared anterior del abdomen para introducir una sonda de alimentación en el estómago, respondiendo el señor Gumersindo que no quería hacerla inmediatamente.

El día 3 de junio se dejó constancia en la propia historia clínica de que, ante la presencia de disfagia, se le propuso la colocación de PEG, que el paciente aceptó y se realizaría de forma ambulatoria.

En consecuencia, no puede prosperar tampoco este tercer motivo de apelación, y con ello, ha de desestimarse el recurso de apelación interpuesto.

SÉPTIMO:Costas procesales.- Con arreglo a lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso administrativa, se aprecia la concurrencia de circunstancias excepcionales que justifican que no hayan de imponerse a ninguna de las partes, y ni siquiera al apelante, la costas de esta alzada, puesto que del mismo modo que la reclamación presentaba ciertos visos de prosperabilidad, la apelación estaba trabada y argumentada de manera que era preciso dilucidar complejos extremos procesales que han sido anteriormente analizados, siendo humanamente comprensible que la esposa e hijos del fallecido extremen la búsqueda de la tutela judicial pretendida, a lo que se añade que se ofrece como desproporcionado gravar a la parte apelante con el abono de las costas de un proceso en que estimaban poseer, con cierto fundamento, argumentos en pro de la tesis que han mantenido, aunque no haya sido finalmente acogida en la presente.

VISTOS los artículos citados y demás preceptos de general y pertinente aplicación.

Fallo

que con desestimación del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia del Juzgado de lo contencioso administrativo nº 1 de Vigo de 31 de octubre de 2019, CONFIRMAMOS la misma, sin hacer especial pronunciamiento sobre las costas de esta alzada.

Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra ella puede interponerse recurso de casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo o ante la Sala correspondiente de este Tribunal Superior de Justicia, siempre que se acredite interés casacional. Dicho recurso habrá de prepararse ante la Sala de instancia en el plazo de TREINTA días, contados desde el siguiente al de la notificación de la resolución que se recurre, en escrito en el que se dé cumplimiento a los requisitos del artículo 89 de la Ley reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa. Para admitir a trámite el recurso, al prepararse deberá constituirse en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Tribunal (1570-0000-85-0071-20), el depósito al que se refiere la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre (BOE núm. 266 de 4/11/09); y, en su momento, devuélvase el expediente administrativo a su procedencia, con certificación de esta resolución.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.