Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 426/2018, Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 563/2017 de 25 de Octubre de 2018

Encabezamiento

T.S.J.EXTREMADURA SALA CON/AD
CACERES
SENTENCIA: 00426/2018
LA SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE
EXTREMADURA, INTEGRADA POR LOS ILMOS. SRES. MAGISTRADOS DEL MARGEN, EN NOMBRE
DE S.M. EL REY, HA DICTADO LA SIGUIENTE:
SENTENCIA NÚM. 426
PRESIDENTE:
DON DANIEL RUIZ BALLESTEROS
MAGISTRADOS:
DOÑA ELENA MÉNDEZ CANSECO
DON MERCENARIO VILLALBA LAVA
DON RAIMUNDO PRADO BERNABEU
DON CASIANO ROJAS POZO
DOÑA CARMEN BRAVO DIAS /
En Cáceres, a veinticinco de octubre de dos mil dieciocho.
Visto el recurso contencioso administrativo núm. 563/17, promovido por el procurador Don Jesús
Fernández de las Heras, en nombre y representación de PARAJES INVEST SL, siendo demandada la
ADMINISTRACION GENERAL DEL ESTADO, representada y defendida por el Letrado de la Abogacía del
Estado, recurso que versa sobre: la resolución del presidente de la CHG, de fecha 21/09/2017, que desestima
el recurso de reposición interpuesto contra la 'Comunicación' del Comisario de Aguas, de fecha 20/07/2017,
en la que se requiere a la hoy actora para ' que se presente el correspondiente proyecto de restauración del
cauce arroyo Casa Longinos a su estado original y proceda a la restitución del mismo', como consecuencia
de que en el expediente de legalización de la balsa o embalse construido sin autorización (que se tramitó con
la denominación VARI 28/03 iniciado a instancias del anterior propietario) se denegó la misma por resolución,
firme en derecho, de fecha 14/09/2010, y se ordenó restituir el cauce a su estado primitivo.
Cuantía: indeterminada.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la parte actora se presentó escrito, mediante el cual interesaba se tuviera por interpuesto recurso contencioso-administrativo contra el acto que ha quedado reflejado en el encabezamiento de esta sentencia.



SEGUNDO.- Seguido que fue el recurso por sus trámites, se entregó el expediente administrativo a la representación de la parte actora para que formulara demanda, lo que hizo seguidamente dentro del plazo, sentando los hechos y fundamentos de derecho que estimó pertinentes y terminando suplicando se dictara una sentencia por la que estimase el recurso, con imposición de las costas a la parte demandada; y dado traslado de la demanda a la parte demandada para que la contestase, evacuó dicho trámite interesando se dictara una sentencia desestimatoria del recurso, con imposición de las costas a la parte actora.



TERCERO.- Recibido el recurso a prueba, se admitieron y practicaron las declaradas pertinentes, obrando en ramos separados de las partes, declarándose concluso este período, se pasó al de conclusiones, donde las partes evacuaron por su orden interesando cada una de ellas se dictara sentencia de conformidad con lo solicitado en el suplico de sus escritos de demanda y contestación, señalándose día para la votación y fallo del presente recurso, llevándose a efecto en el fijado.



CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Siendo Ponente para este trámite el Ilmo. Sr. Magistrado DON CASIANO ROJAS POZO, que expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO. - Se somete a nuestra consideración en esta ocasión la resolución del presidente de la CHG, de fecha 21/09/2017, que desestima el recurso de reposición interpuesto contra la 'Comunicación' del Comisario de Aguas, de fecha 20/07/2017, en la que se requiere a la hoy actora para ' que se presente el correspondiente proyecto de restauración del cauce arroyo Casa Longinos a su estado original y proceda a la restitución del mismo', como consecuencia de que en el expediente de legalización de la balsa o embalse construido sin autorización (que se tramitó con la denominación VARI 28/03 iniciado a instancias del anterior propietario) se denegó la misma por resolución, firme en derecho, de fecha 14/09/2010, y se ordenó restituir el cauce a su estado primitivo. Consta también en la comunicación las advertencias de que (1) en caso de incumplimiento se ejecutará subsidiariamente por la CHG, conforme a lo dispuesto en el art 99 de la LPACAP, y de que (2) el incumplimiento del requerimiento constituiría una infracción administrativa en materia de aguas, aplicándose, en su caso, el correspondiente expediente sancionador, en consonancia con los artículos 315 y siguientes del vigente Reglamento del Dominio Público Hidráulico.

La Resolución de fecha 21/09/2017 es de desestimación del recurso, aunque el párrafo primero de su fundamento de derecho único se establece que la 'comunicación' es un acto de trámite, ' pues como se ha dicho es el apercibimiento previo a la resolución que debe dictarse en el expediente de ejecución, y que además, es una acto de ejecución de una resolución administrativa firme' ' que goza de la eficacia precisa para dar lugar a su ejecución forzosa y no es susceptible de ser recurrido en vía administrativa a tenor de lo dispuesto en el art 112 de la Ley 39/2015 y artículo 28 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa '.

Interesa también destacar que la resolución accede a la solicitud de suspensión de las actuaciones de ejecución 'de la resolución de 14/09/2010' dado que ' la interesada ha solicitado la revisión de la misma...existiendo una evidente litispendencia entre la resolución que resuelve la solicitud de revisión y las actuaciones de ejecución...' Y al hilo de ello, es también destacable que a la fecha de dictar esta sentencia penden ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional (autos PO 229/2018) el recurso contencioso- administrativo interpuesto, el 26/04/2018, contra la resolución de la Secretaría de Estado de Medio Ambiente, de fecha 26/02/2018, por la que se resuelve declarar inadmisible la solicitud de revisión de oficio instada también por nuestra recurrente, en la que se instaba una acción de nulidad de la resolución de 14/09/2010.

La demanda, además de sostener la impugnabilidad de los actos recurridos, esgrime los siguientes motivos de nulidad de la mencionada comunicación: a) contraviene el acto administrativo que pretende ejecutar; b) se dirige contra quien no es responsable de la obras, ni infractor, ni cómplice ni causante; c) Se ha dictado prescindiendo por completo del procedimiento legalmente establecido; d) prescripción de la obligación de reponer las cosas a su estado anterior y e) Es nulo el acto administrativo que le sirve de cobertura.

La Abogacía del Estado sostiene la desestimación del recurso, si bien con carácter principal sostiene que estamos ante un acto de trámite no recurrible de forma independiente en vía contencioso-administrativa.



SEGUNDO. - Anunciado de esta manera el conflicto, debemos comenzar por analizar lo que es sin duda una causa de inadmisibilidad del recurso (estar ante una resolución no recurrible de forma independiente en vía contencioso-administrativa), que, sin embargo, no es planteada como tal por la Abogacía del Estado, siguiendo así el mismo criterio que la resolución de 21/09/2017, que prefirió entrar en el fondo del asunto y dictar un pronunciamiento desestimatorio en vez de inadmisión. Esta falta de planteamiento formal es ya un obstáculo para que esta Sala pudiera dictar un pronunciamiento de inadmisibilidad.

En cualquier caso, no parece que sea un simple acto de trámite una comunicación que exige la presentación de un proyecto de restauración (que indudablemente tiene un coste) y que, además, contiene una advertencia de incurrir en infracción administrativa si no se presenta, con anuncio de apertura de expediente sancionador.



TERCERO. - Sentado ello, el argumento impugnatorio que consiste en la nulidad de pleno derecho de la resolución de 14/09/2010 no puede ser objeto de análisis por esta Sala, sencillamente porque dicha resolución es, al día de hoy, el objeto del recurso contencioso-administrativo que se sigue ante la Audiencia Nacional anteriormente mencionado, sin que de ello pueda derivarse perjuicio alguno para la propiedad, dado que la Administración ha suspendido la ejecución forzosa por aceptar que estamos ante un supuesto de 'litispendencia'.



CUARTO. - Abordamos ya los motivos de impugnación de la comunicación de 20/07/2017 del Comisario de Aguas de la CHG, que es el verdadero, y único, objeto de nuestro recurso, anticipando desde ya que la consideramos conforme a derecho.

En primer lugar, por cuanto no se trata sino del 'previo requerimiento' que exige el Artículo 99 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, cuando establece que ' Las Administraciones Públicas, a través de sus órganos competentes en cada caso, podrán proceder, previo apercibimiento, a la ejecución forzosa de los actos administrativos, salvo en los supuestos en que se suspenda la ejecución de acuerdo con la Ley, o cuando la Constitución o la Ley exijan la intervención de un órgano judicial'.

La exigencia del previo apercibimiento al obligado adquiere sustancial relevancia siendo aplicable con carácter general a todos los procedimientos de ejecución forzosa. Por consiguiente, la viabilidad jurídica de dichos procedimientos requiere, por un lado, la notificación del previo apercibimiento al obligado, en el sentido, de que, de no cumplir lo ordenado, se seguirá contra él un concreto procedimiento ejecutivo (en el supuesto que nos ocupa, la ejecución subsidiaria por la Administración, por sí o través de terceras personas y a su costa) y la efectiva constatación que en el plazo concedido el obligado no ha cumplido voluntariamente con lo ordenado.

Es a partir del previo apercibimiento, seguido del incumplimiento de lo obligado, cuando la Administración puede adoptar el acuerdo de ejecución forzosa. Para que sea válida la tramitación del procedimiento de ejecución sustitutoria es menester requerir al ciudadano para que proceda a la ejecución voluntaria lo que de facto provoca un trámite de audiencia, como aquí ha ocurrido, de tal forma que no podemos compartir que se haya dictado prescindiendo por completo del procedimiento legalmente establecido.



QUINTO. - En segundo lugar, por cuanto en modo alguno contraviene la resolución de 14/09/2010, que, por cierto, ya acordaba la obligación de restituir el cauce a su estado primitivo. Y no la contraviene por exigir el correspondiente proyecto de restauración por cuanto ello es una exigencia legal conforme a lo establecido en la normativa de evaluación ambiental, significadamente la Ley 21/2013. Es decir, en modo alguno estamos hablando de una cuestión que no fuera objeto de determinación en la resolución de 14/09/2010, pues cuando en ella se dispuso que había que restituir el cauce a su estado primitivo contemplaba, implícitamente, que tal restitución debía hacerse conforme a la normativa específica, como es obvio. Y no se ha cuestionado en ningún momento la necesidad de que la restitución se haga previa presentación del correspondiente proyecto de restauración.

Es evidente que no supone contravención alguna susceptible de provocar la nulidad de pleno derecho pretendida el que se conceda un mes más de plazo indicado en la resolución de 24/09/2010 para llevar a cabo voluntariamente la actividad exigida, pues ello no supone sino un beneficio para el obligado, siendo obvio que no estamos aquí ante un supuesto de plazo esencial.

Y en fin, naturalmente que la actuación restauradora tiene que seguirse con el actual propietario de los terrenos (del que forma parte la balsa construida, ex art 334. 1ª y 9º CC), sin que podamos aceptar el planteamiento de la actora que parte de la confusión de entender que la decisión se adopta en el seno de un expediente sancionador, cuando claramente ello no es así, sino que se adopta en el seno de un expediente de legalización, que es completamente distinto. Y prueba de ello es que en la resolución de fecha 31/03/2009 (que pone fin al expediente sancionador) se remite en cuanto a esta cuestión a lo que se establezca en el expediente VARI 28/03, que es precisamente el expediente de legalización.

A este respecto, merece destacarse que en el informe emitido por el Director General del Medio Natural de la Consejería de Medio Ambiente y Desarrollo Rural de la Junta de Comunidades de Castilla La Mancha, de fecha 31/01/2007, se concluye que resulta incompatible el proyecto de legalización de la balsa en su día presentado por el anterior propietario, por 'ser incompatible con la conservación de los recursos naturales', afectando a recursos naturales que motivaron la inclusión del territorio donde se construyó en la Red Natura 2000, con lo que es evidente que la balsa ha de desaparecer. Y si ello es así (por exigirlo la naturaleza de las cosas), no es necesario exista precepto normativo alguno que imponga expresamente a un posterior propietario del terreno, no promotor de la infraestructura realizada sin autorización, llevar a cabo la desaparición, pues esa es la única solución posible dado los bienes afectados, que no son otros que los recursos naturales, bien superior a cualquier otro en el ámbito que nos movemos. A nuestro juicio estamos en un supuesto de carga real (obligación propter rem si se quiere), que debe soportar cualquiera que sea el actual propietario.

No cabe duda que sería conveniente, para evitar pleitos innecesarios, que existiese precepto expreso que impusiera la subrogación, pero insistimos, dada la preeminencia de los valores afectados, no es necesario en este caso.

Por otra parte, la figura de la subrogación en materia ambiental ha tomado carta de naturaleza en la Ley 16/2015, de 23 de abril, de protección ambiental de la Comunidad Autónoma de Extremadura (aunque no sea aplicable por no estar situada la balsa en territorio de nuestra Comunidad Autónoma), cuyo artículo 22 regula la transmisión de la titularidad de la autorización ambiental con la siguiente redacción: ' 1. Los titulares de instalaciones que cuenten con autorización ambiental integrada o unificada deberán comunicar al órgano ambiental la transmisión de la titularidad de la instalación. Para ello, los sujetos que intervengan en la transmisión deberán solicitar al órgano ambiental la modificación de la autorización en cuanto al titular de la instalación en el plazo máximo de un mes desde que la transmisión se haya producido. 2. La comunicación irá acompañada de copia del acuerdo suscrito entre las partes, en el que deberá identificarse la persona o personas que pretendan subrogarse, total o parcialmente, en la actividad, expresando todas y cada una de las condiciones en que se verificará la subrogación, asumiendo el condicionado impuesto en la autorización; y conteniendo el compromiso de la persona o personas que pretendan hacerse cargo de la actividad de prestar garantías suficientes, en el caso de que fueran exigibles, como mínimo, equivalentes a las ya constituidas. 3.

Si se produce la transmisión y no se efectúa la correspondiente solicitud, el anterior y el nuevo titular quedarán sujetos de forma solidaria ante el órgano ambiental, respecto de todas aquellas obligaciones derivadas de la correspondiente autorización ambiental. Una vez producida la transmisión, el nuevo titular se subrogará en los derechos y obligaciones del anterior titular'.



SEXTO. - Finalmente, respecto de la prescripción de la obligación de reponer las cosas a su estado anterior, no podemos aceptar el planteamiento de la demanda, en consonancia con la que hemos razonado anteriormente, de tal modo que afectando la balsa en cuestión a recursos naturales que motivaron la inclusión del territorio en la Rede Regional de Áreas Protegidas, según el informe de 31/01/2007, la acción para que cese la afectación llevada a cabo sin autorización es sencillamente imprescriptible.

En cualquier caso, y si nos limitamos al debate planteado en los autos, suscribimos el planteamiento de la Abogacía del Estado, de tal modo que el plazo de ejercicio de la acción para conseguir la restauración por parte de la Administración de Cuenca debe contarse desde el momento en que se dicta la resolución acordándola.

Pero aún en el caso de que se aceptase que el díes a quo comienza desde el mismo instante de construcción de la balsa, la interrupción de la prescripción que ha supuesto las numerosas actuaciones administrativas con conocimiento y participación del entonces propietario tiene igual virtualidad respecto del actual.

Lo expuesto determina la desestimación del recurso, si bien la Sala quiere dejar constancia del loable esfuerzo del letrado director del recurso.

SÉPTIMO. - En cuanto a las costas se imponen a la actora por aplicación del principio del vencimiento, al no existir dudas de hecho ni de derecho que justifique otro pronunciamiento, si bien las limitamos a 3.000 euros en ejercicio de la facultad que nos concede la LJCA.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación y en nombre de su MAJESTAD EL REY

Fallo

DESESTIMAR el recurso presentado por el procurador Dº JESÚS FERNÁNDEZ DE LAS HERAS en nombre y representación de la mercantil PARAJES INVEST S.L.U., con la asistencia letrada de Dº EDUARDO MANUEL MUÑOZ SUAREZ contra la resolución del presidente de la CHG, de fecha 21/09/2017, que desestima el recurso de reposición interpuesto contra la 'Comunicación' del Comisario de Aguas, de fecha 20/07/2017, que CONFIRMAMOS. Las costas se imponen a la actora en la cuantía de 3.000 euros.

Contra la presente sentencia cabe recurso de casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo. El recurso de casación se preparará ante la Sala de lo Contencioso- Administrativo del TSJ de Extremadura en el plazo de treinta días contados desde el día siguiente al de la notificación de la sentencia.

El escrito de preparación deberá reunir los requisitos previstos en los artículos 88 y 89 LJCA y en el Acuerdo de 19 de mayo de 2016, del Consejo General del Poder Judicial, por el que se publica el Acuerdo de 20 de abril de 2016, de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE 6-7-2016).

Así por esta nuestra sentencia la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- En la misma fecha fue publicada la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dictó. Doy fe.