Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 426/2020, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 112/2019 de 27 de Julio de 2020

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS CON/AD (SEC.UNICA)

OVIEDO

SENTENCIA: 00426/2020

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ASTURIAS

Sala de lo Contencioso-Administrativo

RECURSO: PO Nº 112/19

RECURRENTE: FUNDACION FOMENTO DE LA ENSEÑANZA

PROCURADOR: Dña. Carmen María López Álvarez

RECURRIDO: CONSEJERIA DE EDUCACION Y CULTURA DEL PRINCIPADO DE ASTURIAS

REPRESENTANTE: Sr. Letrado del Principado

CODEMANDADO: CONGREGACIÓN DE LAS URSULINAS DE JESÚS - PROVINCIA DE ESPAÑA

PROCURADOR: D. Manuel Fole López

SENTENCIA

Ilmos. Sres.:

Presidente:

D. Julio Luis Gallego Otero

Magistrados:

Dña. Olga González-Lamuño Romay

Dña. María Pilar Martínez Ceyanes

En Oviedo, a veintisiete de julio de dos mil veinte.

La Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados reseñados al margen, ha pronunciado la siguiente sentenciaen el recurso contencioso administrativo número 112/19, interpuesto por la FUNDACION FOMENTO DE LA ENSEÑANZA, representada por la Procuradora Dª Carmen María López Álvarez, actuando bajo la dirección Letrada de D. Ramón Nicolás Vázquez del Rey Villanueva, contra la CONSEJERIA DE EDUCACION Y CULTURA DEL PRINCIPADO DE ASTURIAS, representada por el Sr. Letrado del Principado, siendo codemandada la CONGREGACIÓN DE LAS URSULINAS DE JESÚS - PROVINCIA DE ESPAÑA, representada por el Procurador D. Manuel Fole López, actuando bajo la dirección Letrada de D. Ignacio Lovelle Mata.

Siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dña. Olga González-Lamuño Romay.

Antecedentes

PRIMERO.-Interpuesto el presente recurso, recibido el expediente administrativo se confirió traslado al recurrente para que formalizase la demanda, lo que efectuó en legal forma, en el que hizo una relación de Hechos, que en lo sustancial se dan por reproducidos. Expuso en Derecho lo que estimó pertinente y terminó suplicando que, en su día se dicte sentencia acogiendo en su integridad las pretensiones solicitadas en la demanda, y en cuya virtud se revoque la resolución recurrida, con imposición de costas a la parte contraria. A medio de Otrosí se interesó el recibimiento del procedimiento a prueba.

SEGUNDO.-Conferido traslado a la parte demandada para que contestase la demanda, lo hizo en tiempo y forma, alegando: Se niegan los hechos de la demanda, en cuanto se opongan, contradigan o no coincidan con lo que resulta del expediente administrativo. Expuso en Derecho lo que estimó pertinente y terminó suplicando que previos los trámites legales se dicte en su día sentencia, por la que desestimando el recurso se confirme el acto administrativo recurrido, con imposición de costas a la parte recurrente.

TERCERO.-Conferido traslado a la parte codemandada para que contestase a la demanda lo hizo en tiempo y forma, solicitando se dicte sentencia con desestimación del recurso, confirmando la resolución recurrida, con imposición de costas al actor.

CUARTO.-Por Auto de 13 de noviembre de 2019, se recibió el procedimiento a prueba, habiéndose practicado las propuestas por las partes y admitidas, con el resultado que obra en autos.

QUINTO.-No estimándose necesaria la celebración de vista pública, se acordó requerir a las partes para que formulasen sus conclusiones, lo que hicieron en tiempo y forma.

SEXTO.-Se señaló para la votación y fallo del presente recurso el día 20 de julio pasado en que la misma tuvo lugar, habiéndose cumplido todos los trámites prescritos en la ley.

Fundamentos

PRIMERO.- Se somete a la consideración de esta Sala la Resolución de 30 de noviembre de 2018, que desestima el recurso de reposición contra las resoluciones de de 28 de septiembre de 2018 y de 23 de septiembre de 2018, de la Consejería de Educación y Cultura, por la que se desestima la petición de cambio de titularidad del Colegio 'Montedeva'.

Con la demanda presentada se solicita se dicte sentencia en la que se declare que la actuación identificada es disconforme al acto, al haberse producido un acto presunto autorizatorio por silencio administrativo positivo y en todo caso, por haber quedado acreditada la posibilidad de utilización de las instalaciones del Centro para el desarrollo de la actividad educativa por la FUNDACIÓN. Solicita se declare la existencia del acto presunto o en su caso se declare el derecho a obtener la autorización con efectos de 1 de septiembre de 2018 y, subsidiariamente, se declare la nulidad de las resoluciones recurridas por haberse dictado prescindiendo total y absolutamente del procedimiento establecido.

Frente a dicha solicitud, la representación Letrada de la Administración demandada opone la conformidad a derecho de la resolución dictada, así como con la codemandada, con remisión a los fundamentos de la resolución recurrida para su confirmación.

SEGUNDO.-En el examen de los referidos motivos de impugnación es preciso partir de los datos obrantes en el expediente administrativo, en particular los siguientes:

1º/ El 20 de abril de 2018, la entidad titular del Colegio 'Montedeva' de Oviedo; Alter Vía, Gestión de Recursos, S.A., junto con la Fundación Fomento de la Enseñanza, solicita el cambio de titularidad del centro a favor de esta última con efectos 1 de septiembre de 2018.

2º/ El 30 de abril de 2018, la Congregación de Ursulinas de Jesús, entidad propietaria del inmueble del Colegio 'Montedeva', solicita se le tenga por personada y parte en el expediente de solicitud de autorización de cambio de titularidad del citado Colegio incoado por Alter Vía. Previa cita expresa de la estipulación decimotercera del contrato de arrendamiento de 29 de enero de 2009, interesa se tenga por comunicada la ausencia de título por parte de la Fundación Fomento de la Enseñanza para el uso del inmueble en el que se ubica el Centro educativo 'Montedeva'.

3º/ Con fecha 22 de junio de 2018, se remite escrito a Alter Vía Gestión de Recursos, S.A., en el que se comunica la personación en el expediente de la Congregación Ursulinas de Jesús, y se le requiere, en aplicación del artículo 68 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas para que en un plazo de 10 días hábiles presente título jurídico que justifique la posibilidad de utilización de los espacios por la nueva titularidad.

4º/ Con fecha 4 de julio de 2018, el Sr. Mariano, en calidad de Administrador de la entidad Alter Vía, Gestión de Recursos, S.A., presenta escrito en el que manifiesta que al amparo del artículo 32 de la Ley 29/1994, de 24 de noviembre, reguladora de Arrendamientos Urbanos, contaría con una autorización previa y expresa de la propiedad para subarrendar aulas y otros espacios concebidos especialmente para enseñanza o educación. Aporta copia del contrato de subarriendo de 11 de abril de 2018, entre la entidad que representa y la Fundación Fomento de la Enseñanza. En el apartado segundo del contrato de subarriendo, 'se prevé que el objeto del subarriendo se concreta en la parte de los inmuebles (vinculados funcionalmente) justificados en la autorización administrativa necesaria para la impartición de las enseñanzas regladas, de tal manera que se excluyen del objeto del mismo, expresamente,......espacio deportivo de uso complementario..... salas de usos múltiples, almacenes, patios suplementarios y otros espacios libres.'

5º/ Por Resolución de fecha 25 de julio de 2018, se declara interesada en el procedimiento de autorización de cambio de titularidad del Colegio 'Montedeva' a la 'Congregación de Ursulinas de Jesús'.

6º/ Con fecha 31 de julio de 2018, se remite a la representante de la Congregación de Ursulinas de Jesús, escrito informando de la presentación de copia del contrato de subarriendo otorgado por Alter Vía, Gestión de Recursos, S.A., a favor de la Fundación Fomento de la Enseñanza, así como copia del escrito presentado por la representación de Alter Vía y se le concede en aplicación del artículo 82 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas un plazo de 10 días hábiles para la presentación de documentos y alegaciones que considere oportunas.

7º/ Con fecha 9 de agosto de 2018, se presenta escrito por la representación de la Congregación de Ursulinas de Jesús en el que se reitera en el de 30 de abril de 2018 y añade : '... en modo alguno puede deducirse de la estipulación Decimotercera del contrato de arrendamiento de 2009 que su representada haya autorizado a Alter Vía, Gestión de Recursos S.A. la cesión en subarriendo de las instalaciones arrendadas para que el subarrendatario desarrolle en las mismas la actividad principal: las enseñanzas regladas autorizadas al Centro educativo.'

8º/ Por Resolución de 29 de septiembre de 2018, se desestima la solicitud de cambio de titularidad. Dicha resolución se notifica a la titular del centro el día 9 de octubre de 2018.

9º/ Con fecha 5 de octubre de 2018, D. Ovidio, en su calidad de administrador de Alter Vía, Gestión de Recursos, S.A., presenta escrito alegando la falta de notificación en el procedimiento seguido a su instancia e interesando que se resuelva su petición en sentido positivo, o sea librado, subsidiariamente, certificado acreditativo del silencio administrativo estimatorio producido ante la petición del cambio de titularidad del colegio efectuada con fecha 20 de abril de 2018.

10º/ Por Resolución del Consejero de Educación y Cultura de 23 de septiembre de 2018, se desestima la petición de silencio positivo en relación con el cambio de titularidad.

11º/ Con fecha 12 de noviembre de 2018, D. Ovidio, en su calidad de administrador de Alter Vía, Gestión de Recursos, S.A., y D. Raimundo, en representación de la Fundación Fomento de la Enseñanza, interponen sendos recursos de reposición contra las Resoluciones por las que se desestiman la petición de cambio de titularidad del Colegio 'Montedeva' y de silencio positivo en relación con dicho cambio, desestimados por Resolución de 30 de noviembre de 2018, objeto del presente recurso contencioso.

TERCERO.-El primer motivo de impugnación de la resolución recurrida se refiere al sentido positivo del silencio administrativo. Alega el demandante que debe declararse el otorgamiento por silencio administrativo positivo de la autorización impetrada, en la medida en que desde que se presenta la solicitud el 20 de abril de 2018 hasta la resolución dictada el 28 de septiembre de 2018, se ha superado el plazo de tres meses para resolver fijado en el artículo 21 de la Ley 39/2015, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas y 14.4 del Real Decreto 332/1992, de 3 de abril, sobre autorizaciones de centros docentes privados para impartir enseñanzas de régimen general no universitarias.

Frente a ello opone la administración demandada dos circunstancias que impedirían el éxito de la pretensión. La primera consiste en que la Administración requirió al solicitante para que subsanase su solicitud, otorgando un plazo de 10 días hábiles para presentar el contrato de subarriendo suscrito con la Fundación Fomento de la Enseñanza, que con arreglo al artículo 5.2.g) del Real Decreto 332/1992, siendo este documento esencial para resolver y formalizándose la subsanación en fecha 4 de julio de 2018, la Resolución el 28 de septiembre de 2018 se encontraba dentro del plazo de 3 meses previsto en el artículo 14.4 a contar desde la efectiva subsanación. Y la segunda alegación se refiere a que no resulta aplicable en este caso la regla del silencio administrativo positivo por la previsión contenida en el propio artículo 24.4 de la Ley 39/2015, en la medida en que la autorización del cambio de titularidad del centro educativo va a suponer, sin ningún género de dudas, la trasmisión a un tercero, como es la Fundación, de facultades relativas al servicio público de la educación.

Pues bien, los motivos procedimentales y de fondo expuestos por la Administración para rechazar la entrada en juego de la figura del silencio positivo son compartidas por esta Sala. Así, no cabe duda que el requerimiento devenía necesario para conocer el título y las condiciones de cesión plasmadas en los respectivos contratos de arrendamiento y subarriendo ante la oposición de la titular de las instalaciones y arrendadora, conocimiento que no cabe suplir con la información que podía tener la Administración sobre una de las relaciones y por aplicación de la normativa aplicable, pues en todo caso era parcial y el marco regulador está en función de los casos, tal y como se analiza en esta sentencia y en la que le sirve de precedente, dictada por esta misma Sala el 20 de julio de 2010, en el PO 110/2019, entre las mismas partes, aunque en relación al cambio de titularidad del Colegio 'Montedeva'. Con este presupuesto, resulta clara la suspensión del plazo y el nuevo cómputo a partir de la subsanación producida el día 4 de julio de 2018, con la consecuencia de que al dictarse la resolución denegatoria el 28 de septiembre de 2018 no se había superado el plazo máximo legalmente establecido para la producción del silencio positivo.

Además y en cuanto a la esencia material de la solicitud porque no solamente se insta el cambio de titularidad sino que el mismo implica la subrogación de la nueva titularidad en 'todos los derechos y obligaciones que tuviera asumido la titularidad del Centro y, muy especialmente, los que se mantienen con el Principado de Asturias en materia de autorizaciones, convenios, conciertos educativos suscritos etc...',lo que obliga a la entrada en juego de la excepción a la aplicación de la regla general del silencio por aplicación del art. 24.4 Ley 39/2015.

CUARTO.-El segundo motivo de invalidez de la resolución recurrida se basa en que, contrariamente a lo señalado en la resolución recurrida, considera la actora que ha justificado la existencia de título jurídico suficiente para la utilización de las instalaciones del Colegio y destino a la enseñanza reglada. Se alega a tal respecto que la cláusula 13ª del contrato de arrendamiento suscrito entre la congregación religiosa titular de las instalaciones y la recurrente, prohíbe los subarriendos totales y no autoriza los parciales para su dedicación a actividades o servicios incompatibles con la enseñanza, pero el subarriendo parcial para las actividades y servicios complementarios de la misma y otros usos no incompatibles con ella está expresamente autorizado en el contrato y, por tanto, no requiere ni comunicación previa a la arrendadora, ni genera su derecho a incremento de renta. Y el subarriendo parcial de espacios para la actividad de enseñanza (reglada), no regulado en la estipulación decimotercera del Contrato de Arrendamiento, está autorizado por la Ley, en aplicación de lo previsto en los artículos 4.3 y 32 de la LAU, aunque en este caso «el arrendador tiene derecho a una elevación de renta del 10 por 100 de la renta en vigor » ( art. 32.2 de la LAU) y «deberá notificarse de forma fehaciente al arrendador en el plazo de un mes desde que aquéllos se hubieran concertado» ( art. 32.4 de la LAU).

En el examen de este motivo de impugnación hemos de partir de lo establecido en el art. 14.1, del R.D. 332/ 1992, según el cual 'la modificación de la autorización deberá ser aprobada por la misma autoridad a quien corresponde la autorización para la apertura y funcionamiento de los centros, si se cumplen los requisitos establecidos en el presente Real Decreto', en particular y conforme al art 5.2.g/ que se aporte 'título jurídico que justifique la posibilidad de utilización de los inmuebles afectados'.

Así las cosas, no cabe asumir que en el presente caso se haya aportado ese título puesto que conforme a la literalidad del contrato se limita el subarriendo parcial de los espacios arrendados a actividades y servicios complementarios de la actividad educativa al indicar la estipulación decimotercera del contrato: 'Queda absolutamente prohibido al arrendatario el traspaso, cesión o subarriendo total del inmueble arrendado. Se autorizan por el arrendador, sin embargo, los subarriendos parciales de espacios (aulas de clase, aulas de usos múltiples, polideportivo, partes de patio y cualquier otra parte del inmueble) para su dedicación a las actividades y servicios complementarios de la enseñanza o no incompatibles con la misma».No se admite por tanto, que exista una omisión contractual en cuanto a la posibilidad de subarriendo de espacios arrendados para la actividad educativa principal objeto del contrato principal, y que ante esta circunstancia sea legalmente posible el subarriendo por aplicación de la normativa reguladora de los arrendamientos urbanos.

Disentimos de lo alegado por la parte recurrente de que estamos ante un supuesto bastante común y razonable, que no genera duda alguna sobre el significado de las actividades y servicios no incompatibles con la enseñanza, al resultar evidente para ella que las previsiones contenidas en el contrato suscrito no abarcan todas las opciones de subarriendo posibles, es decir, que las mismas no constituyen un numerus claususpara las partes, que no tendrían motivo alguno para autolimitarse, dejando al margen el subarriendo de los grandes espacios ocupados por la actividad educativa principal. En contra del criterio anterior, debe aceptarse el de la resolución recurrida, que tiene en cuenta la literalidad del contrato que limita el subarriendo parcial de los espacios arrendados a actividades y servicios complementarios de la actividad educativa, expresiones que no admiten duda alguna sobre significado.

QUINTO.- El último motivo impugnatorio se fundamente en la nulidad de pleno derecho de la resolución recurrida, invocando lo establecido en el art. 47.1.e/ Ley 39/2015, esto es, por haberse dictado 'prescindiendo total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido'o su anulación, por aplicación de lo dispuesto en el art. 48.1 del mismo cuerpo legal. Basa tal solicitud el demandante en que no se le notificaron las alegaciones de la Congregación ni la propuesta desestimatoria ni, en definitiva, el trámite de audiencia establecido en el art. 82 LPAC. No obstante y pese a la alegación de la omisión de un trámite esencial, solicita expresamente que no se declare la necesidad de retrotraer el expediente para su cumplimentación sino que en la medida en que la retroacción del expediente no se ajustaría a sus intereses, pide que esta Sala entre a considerar la conformidad a derecho de las resolución administrativa recurrida en los dos extremos ya señalados: existencia de silencio administrativo positivo y, subsidiariamente, concurrencia de los requisitos legalmente establecidos para proceder a la transmisión.

El carácter estrictamente subsidiario en que se plantea este motivo de impugnación es claramente contradictorio y conduce a su desestimación, puesto que en los fundamentos anteriores hemos examinado ya la legalidad de la resolución recurrida rechazando así los pedimentos que con carácter principal interesaba la demandante. Ningún sentido tiene pretender la nulidad por un vicio procedimental y, sin embargo, pedir que la resolución presuntamente viciada de nulidad no sea anulada por este motivo. En todo caso y a mayor abundamiento, ha de tenerse en cuenta que la nulidad radical de un acto por defectos formales es de interpretación restrictiva en el sentido de que no basta con la mera omisión de un trámite por importante que éste sea sino que es preciso que se haya prescindido totalmente de los trámites del procedimiento. Además, que la nulidad del acto o del procedimiento derivada de la consecuente indefensión sólo está justificada cuando ésta se produce realmente, es decir cuando se pierde la oportunidad de hacer valer los propios argumentos o de utilizar pertinentes medios de prueba para la defensa de derechos o de intereses legítimos, según ha reiterado la doctrina del Tribunal Constitucional al distinguir entre indefensión material y formal ( STC 6/1998 de 13 de enero; 97/2003 de 2 de junio).

En el caso de autos no cabe estimar concurrente la situación que conduce a la declaración de nulidad o anulabilidad del acto por las razones aducidas por la Administración demandada. En efecto, hemos de partir de que existe un reconocimiento expreso por parte de la Administración (tanto en la resolución recurrida como en el escrito de contestación a la demanda) de que, ciertamente, a Alter Vía no se le dio traslado del escrito presentado por la Congregación, ni tampoco un específico trámite de audiencia de la propuesta de resolución; igualmente se admite que la resolución de 28 de septiembre le fue notificada con posterioridad a haber presentado la solicitud de silencio administrativo. Pero a la hora de verificar si estas omisiones han generado indefensión al interesado o si hubiesen podido variar el acto administrativo impugnado en caso de observarse el trámite omitido, la respuesta ha de ser negativa pues, dadas las circunstancias puestas de relieve en la resolución recurrida, no cabe duda de que la actora conoció los argumentos que la Administración exponía para denegar la autorización solicitada y pudo ejercitar plenamente en vía jurisdiccional sus derechos de defensa mediante la alegación de fundamentos y presentación de pruebas que desvirtuasen la decisión administrativa. Alter Vía y la Fundación presentan conjuntamente el escrito solicitando el cambio de titularidad, y no cabe desconocer la vinculación existente entre ambas entidades por más que cuenten con personalidad propia e independiente. En estos casos debe seguirse el criterio de nuestro Tribunal Supremo (sentencia de 10 de octubre de 1991), determinando si han generado indefensión al interesado o si hubiesen podido variar el acto administrativo impugnado en caso de observarse el trámite omitido, pues un elemental principio de economía procesal impide que se anule el acto cuando lógicamente, se prevé que el nuevo vaya a ser igual que el anulado. Sentido que se encuentra respaldado por el Tribunal Supremo en su Sentencia núm. 443/2019 de 2 abril de 2019 (Recurso n.º 2019/1254), y doctrina que aplica esta Sala en la sentencia que cita la parte demandada.

SEXTO.-Debido a la desestimación del recurso y de que no concurren los supuestos legalmente establecidos para no aplicar la regla del vencimiento objetivo, que para este caso establece el artículo 139.1 de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción, procede imponer las costas devengadas en esta instancia a la parte recurrente con un límite de 1.000 euros por todos los conceptos, cantidad a abonar por mitad a las partes codemandadas.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, ha decidido: Desestimar el recurso contencioso administrativo interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Dª. Carmen María López Álvarez, en nombre y representación de FUNDACION FOMENTO DE LA ENSEÑANZA, contra la Resolución de 28 de septiembre de 2018, de la Consejería de Educación y Cultura por la que se desestima la petición de cambio de titularidad del Colegio 'Montedeva', declarando la conformidad a derecho de la misma.

Se imponen al recurrente las costas del proceso con la limitación fijada en el último fundamento de derecho.

Contra la presente resolución cabe interponer ante esta Sala, RECURSO DE CASACION en el término de TREINTA DIAS, para ser resuelto por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo si se denuncia la infracción de legislación estatal o por esta Sala de lo Contencioso-Administrativo de este Tribunal Superior de Justicia si lo es por legislación autonómica.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos, la pronunciamos, mandamos y firmamos.