Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 427/2017, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 4416/2017 de 09 de Noviembre de 2017

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.2
A CORUÑA
SENTENCIA: 00427/2017
Procedimiento Especial Protección Derechos Fundamentales nº 4416/2017
EN NOMBRE DEL REY
La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de
Galicia ha pronunciado la siguiente
SENTENCIA
Ilmos. Sres.
D. JULIO CÉSAR CIBEIRA YEBRA PIMENTEL-PTE.
D. JOSÉ MANUEL RAMÍREZ SINEIRO
Dª. BLANCA MARÍA FERNÁNDEZ CONDE
Dª. MARÍA AZUCENA RECIO GONZÁLEZ
En la ciudad de A Coruña, a 9 de noviembre de 2017.
En el recurso contencioso-administrativo que con el número 4416/2017 pende de resolución en esta
Sala, interpuesto por la Procuradora Dª. Laura Carnero Rodríguez, en nombre y representación de Capelu
Audiovisuais SLU, asistida del Letrado D. Jaime Rodríguez Díez; contra la resolución de precintado provisional
de equipos, de la Secretaría General de Medios, dependiente de la Presidencia de la Xunta de Galicia,
acordada el 6 de julio de 2017 y ejecutada el 7 de julio de 2017. Es parte demandada la Secretaría General
de medios, representada y dirigida por el Letrado de la Xunta de Galicia. Interviene el Ministerio Fiscal. La
cuantía del recurso es indeterminada.

Antecedentes

PRIMERO.- Mediante decreto se admitió a trámite el recurso, requiriéndose a la Administración demandada para que remitiera el expediente.



SEGUNDO.- Mediante diligencia de ordenación se acuerda su entrega a la parte demandante para que formulara la demanda en el plazo de 20 días, efectuándolo e interesando en el suplico que se tenga por formalizada y se dicte sentencia por la que se estime la demanda y se declare que la resolución de precintado provisional de los equipos de la Secretaría General de Medios, dependiente de la Presidencia de la Xunta de Galicia, acordada el 6 de julio de 2017, no se ajusta a la Constitución por los derechos fundamentales infringidos; y se declare la nulidad de la resolución o subsidiariamente su anulabilidad, dejándola sin efecto, con las consecuencias legales que de ello se deriven.



TERCERO.- Por diligencia se tuvo por presentada la demanda y se dio traslado a la demandada para que contestara a la misma en el plazo de 20 días, lo cual efectuó interesando en el suplico que se desestimara el recurso, confirmando la resolución impugnada. En el mismo sentido informa el Ministerio Fiscal.



CUARTO.- Se fijó la cuantía del recurso en indeterminada y se acordó el recibimiento del pleito a prueba, declarándose la pertinencia de la prueba propuesta, consistente en documental y quedando las actuaciones pendientes de señalamiento para votación y fallo, señalándose el día 2 de noviembre de 2017 para deliberación.



QUINTO.- En la substanciación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Es Ponente la Magistrada Dª MARÍA AZUCENA RECIO GONZÁLEZ.

Fundamentos

PRIMERO.- El objeto del presente recurso lo constituye la resolución de precintado provisional de equipos, de la Secretaría General de Medios, dependiente de la Presidencia de la Xunta de Galicia, acordada el 6 de julio de 2017 y ejecutada el 7 de julio de 2017, por la que se autoriza a los servicios técnicos de la misma, para que procedan al precintado provisional de los equipos de emisión de las instalaciones de telecomunicación sitas en el lugar de Domaio, Monte Faro, término municipal de Moaña, haciendo las advertencias correspondientes en cuanto a las responsabilidades derivadas de cualquier acto tendente a dañar, romper, deteriorar o manipular de cualquier forma el referido precinto.

Se hace referencia a la resolución de dos expedientes sancionadores contra la demandante por infringir el artículo 57.6 de la Ley 7/2010 , general de comunicación audiovisual, que lleva aparejada la sanción de multa de 500.001 euros, cese de las emisiones y precintado provisional de los equipos e instalaciones utilizados para la emisión. Se cita la sentencia de este Tribunal de 26 de marzo de 2017 que estima el recurso de apelación interpuesto por la Xunta de Galicia contra auto de 24 de abril de 2014 del Juzgado de lo Contencioso- administrativo nº 3 de Pontevedra , dictado en procedimiento de autorización judicial de entrada y que es revocado concediendo a la apelante la autorización de entrada en las instalaciones de telecomunicación sitas en el lugar de Domaio, Monte Faro, término municipal de Moaña, para proceder al precinto de los equipos de emisión y garantizar el cese de las emisiones.

En la demanda se refiere que el precinto se llevó a cabo. Se cambió la cerradura en el acceso a la caseta donde se encuentran los equipos de telecomunicaciones. Se considera que se ha producido la infracción del artículo 24 CE , en concreto del derecho a la presunción de inocencia por falta de apercibimiento previo al interesado cuando se dicta el precinto y cierre de las instalaciones, inexistencia de proceso previo, conectado con el artículo 53.2 b) en relación con los artículos 97.2 , 99 y 56 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre , y 55 de la LGCA.

Alega el nuevo precinto sin habilitación alguna. En la sentencia de 26 de marzo de 2015 se indicaba que el precinto había de realizarse en 30 días, vinculado a los procedimientos sancionadores SXMEDIOS 3/2011 y 4/2011. Y que la nueva autorización, por la sentencia de 2017, carece de base, no hay actuaciones administrativas que justifique el nuevo precinto y no se le ha notificado resolución alguna que lo autorice. Y alega la ausencia de procedimiento previo establecido. La medida ha sido adoptada sin oírle y que se vulnera la presunción de inocencia por anticipar el precinto a la sanción.

Se alega también en la demanda la infracción directa del artículo 24 de la CE causando indefensión material por falta de motivación, relacionado con los artículos 35 y 56 de la LPAC -AP. Por la adopción de la medida provisional al margen de procedimiento alguno, sin expresar la urgencia que precisa el precinto ni los intereses que merecen protección. Sin citar la norma en que se basa. Y aun cuando ya hubo un precinto en 2015. Se vulnera el derecho a ser informado de la acusación.



SEGUNDO.- La normativa que se cita en la demanda viene constituída por la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, artículo 53 , conforme al cual '2. Además de los derechos previstos en el apartado anterior, en el caso de procedimientos administrativos de naturaleza sancionadora, los presuntos responsables tendrán los siguientes derechos: b) A la presunción de no existencia de responsabilidad administrativa mientras no se demuestre lo contrario'; el 56: '1. Iniciado el procedimiento, el órgano administrativo competente para resolver, podrá adoptar, de oficio o a instancia de parte y de forma motivada, las medidas provisionales que estime oportunas para asegurar la eficacia de la resolución que pudiera recaer, si existiesen elementos de juicio suficientes para ello, de acuerdo con los principios de proporcionalidad, efectividad y menor onerosidad.

2. Antes de la iniciación del procedimiento administrativo, el órgano competente para iniciar o instruir el procedimiento, de oficio o a instancia de parte, en los casos de urgencia inaplazable y para la protección provisional de los intereses implicados, podrá adoptar de forma motivada las medidasprovisionales que resulten necesarias y proporcionadas. Las medidas provisionales deberán ser confirmadas, modificadas o levantadas en el acuerdo de iniciación del procedimiento, que deberá efectuarse dentro de los quince días siguientes a su adopción, el cual podrá ser objeto del recurso que proceda.

En todo caso, dichas medidas quedarán sin efecto si no se inicia el procedimiento en dicho plazo o cuando el acuerdo de iniciación no contenga un pronunciamiento expreso acerca de las mismas.

3. De acuerdo con lo previsto en los dos apartados anteriores, podrán acordarse las siguientes medidas provisionales, en los términos previstos en la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil: a) Suspensión temporal de actividades.

b) Prestación de fianzas.

c) Retirada o intervención de bienes productivos o suspensión temporal de servicios por razones de sanidad, higiene o seguridad, el cierre temporal del establecimiento por estas u otras causas previstas en la normativa reguladora aplicable.

d) Embargo preventivo de bienes, rentas y cosas fungibles computables en metálico por aplicación de precios ciertos.

e) El depósito, retención o inmovilización de cosa mueble.

f) La intervención y depósito de ingresos obtenidos mediante una actividad que se considere ilícita y cuya prohibición o cesación se pretenda.

g) Consignación o constitución de depósito de las cantidades que se reclamen.

h) La retención de ingresos a cuenta que deban abonar las Administraciones Públicas.

i) Aquellas otras medidas que, para la protección de los derechos de los interesados, prevean expresamente las leyes, o que se estimen necesarias para asegurar la efectividad de la resolución.

4. No se podrán adoptar medidas provisionales que puedan causar perjuicio de difícil o imposible reparación a los interesados o que impliquen violación de derechos amparados por las leyes.

5. Las medidas provisionales podrán ser alzadas o modificadas durante la tramitación del procedimiento, de oficio o a instancia de parte, en virtud de circunstancias sobrevenidas o que no pudieron ser tenidas en cuenta en el momento de su adopción.

En todo caso, se extinguirán cuando surta efectos la resolución administrativa que ponga fin al procedimiento correspondiente'; el artículo 97, conforme al cual '2. El órgano que ordene un acto de ejecución material de resoluciones estará obligado a notificar al particular interesado la resolución que autorice la actuación administrativa'; y el artículo 99: 'Las Administraciones Públicas, a través de sus órganos competentes en cada caso, podrán proceder, previo apercibimiento, a la ejecución forzosa de los actos administrativos, salvo en los supuestos en que se suspenda la ejecución de acuerdo con la Ley, o cuando laConstitución o la Ley exijan la intervención de un órgano judicial'. Y la Ley 7/2010, de 31 de marzo, General de la Comunicación Audiovisual, que dispone en su artículo 55 'El procedimiento sancionador en materia audiovisual se regirá por los principios generales previstos en el Capítulo II del Título IX de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común y su desarrollo reglamentario'.

Al respecto ha de partirse de que reiterada jurisprudencia constitucional ha proclamado que el ámbito jurisdiccional de protección de los derechos fundamentales está exclusivamente establecido para tutelar los derechos comprendidos en los arts. 14 a 29 de la Constitución , conforme determinan los arts. 53.2 y 161.1 CE y 41.1 LOTC , sin que tal procedimiento permita examinar cualquier pretendida infracción del ordenamiento jurídico ni resolver en relación con temas o cuestiones de estricta legalidad ordinaria, pues su ámbito se circunscribe a determinar si el acto o disposición que se impugna vulnera directamente aquellos derechos, por lo que sólo sobre las pretendidas violaciones de los derechos fundamentales puede versar el examen del Tribunal, bien entendido que es posible que para decidir sobre la conformidad jurídica del acto hubiera de realizarse previo examen de las normas de carácter inferior a la CE, por lo que las alegaciones sobre pretendidas violaciones del ordenamiento jurídico basadas en preceptos distintos de los constitucionales de referencia o sobre supuestas irregularidades del acto no pueden ser tomadas en consideración dentro del cauce de este procedimiento.

Precisamente y en este sentido se pronuncia la STSJ Galicia, Sala de lo Contencioso-Administrativo, sec. 1ª, de 16-2-2005, nº 99/2005, recurso 252/2004 , al afirmar que conviene aclarar que, con arreglo al artículo 114.1 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa , el ámbito del procedimiento especial para la protección de los derechos fundamentales de la persona se constriñe a las libertades y derechos recogidos en el artículo 53.2 de la Constitución , es decir, los reconocidos en los artículos 14 a 29 de la propia Constitución , y que también ha de ponerse de manifiesto lo inadmisible que resulta que bajo el cobijo genérico de imputación de una actuación administrativa continuada se pretenda la impugnación de actos firmes, por no haberse agotado la impugnación en su momento, y que, por ello, fueron consentidos.

Y que conviene delimitar el objeto de este proceso de protección jurisdiccional de los derechos fundamentales de la persona, antes regulado en los artículos 6 y siguientes de la Ley 62/1978 y hoy en los artículos 114 y siguientes de la Ley de la Jurisdicción Contencioso administrativa , para dejar claro que aparece limitado a los actos de la Administración pública sujetos al Derecho Administrativo que afecten al ejercicio de los derechos fundamentales de la persona, de modo que el examen en su seno, como ha mantenido el Tribunal Supremo desde su sentencia de 14 de agosto de 1979 hasta la de 17 de octubre de 2000, no puede extenderse a otro tema que no sea la comprobación de si un acto del poder público influye, daña o infringe dichos derechos fundamentales, debiendo quedar reservada al recurso ordinario cualquier otra cuestión relativa a la legalidad ordinaria del acto o disposición impugnada ( sentencias del Tribunal Constitucional 37/1982, de 16 de junio , y 84/1987, de 29 de mayo , y del Tribunal Supremo de 19 de diciembre de 1986 , 22 de diciembre de 1990 , 2 y 7 de junio de 1991 ), por lo que el acto, expreso o presunto, impugnado, ha de incidir en la esencia o desarrollo de algún derecho fundamental, lo cual supone que no basta invocar la infracción de uno de los tutelados sino que se requiere, además, un planteamiento razonable de que ese derecho protegido ha sido vulnerado ( sentencias de 12 de junio de 1984 , 7 de diciembre de 1987 y 25 de junio de 1988 ).

Aplicada la doctrina al supuesto litigioso, ha de tenerse en cuenta la existencia de un auto concediendo la autorización judicial de entrada, al dictarse sentencia por este Tribunal que estimó la apelación contra la denegación del Juzgado, y de que la parte demandante en todo momento tuvo conocimiento de las actuaciones, puesto que el auto se dicta precisamente cuando falta su consentimiento autorizando la entrada.

Y ello se debe a que tras el precinto de 30 de marzo de 2015, se ha ejecutado un nuevo precinto. De ello cabe deducir que ni es preciso el nuevo apercibimiento, ni se le ha ocasionado indefensión, por lo que no ha lugar a anular el precinto en base a esta circunstancia, y sin que, consecuencia de lo expuesto, quepa examinar motivos de legalidad ordinaria, por mucho que se pretendan conectar con el artículo 24 de la CE .

Ha de tenerse en cuenta la especial circunstancia de que carecía de título habilitante para emitir, y que la resolución se dicta dentro de un procedimiento sancionador, es decir, que sí que hubo procedimiento y que no se vulneró la presunción de inocencia. Con relación a la alegada falta de apercibimiento, no hay indefensión con relevancia constitucional puesto que es para restablecer la legalidad, es un precinto vinculado a esos dos expedientes sancionadores, resueltos el 28 de julio de 2011, resolución confirmada en la sentencia de esta Sala de 11 de febrero de 2016, dictada en autos de PO 4551/2012 , firme por decreto de 27 de abril de 2016. Por consecuencia, la orden de precinto deriva de actos administrativos validados judicialmente. Se acordó el cese de las emisiones y precinto provisional de los equipos en aquella resolución y ahora se plasma físicamente colocando un cartel, dada la ausencia de los elementos del precinto practicado en 2015, y se colocan ahora, en 2017, siendo ello la razón del segundo precinto, por lo que, al tratarse de una rehabilitación del precinto levantado, no hace falta un nuevo procedimiento, puesto que es consecuencia de la misma resolución, y de ello no se puede derivar el que se haya producido una vulneración de derechos fundamentales.

Por consecuencia de lo expuesto, la demanda ha de ser desestimada.



TERCERO.- Con imposición del pago de las costas procesales a la parte demandante dentro del límite de 1.500 euros ( artículo 139 de la LJCA ).

VISTOS los artículos citados y demás preceptos de general y pertinente aplicación.

Fallo

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey, por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido DESESTIMAR el recurso contencioso-administrativo, seguido por el procedimiento especial de protección de los derechos fundamentales de la persona; interpuesto por la Procuradora Dª. Laura Carnero Rodríguez, en nombre y representación de Capelu Audiovisuais SLU; contra la resolución de precintado provisional de equipos, de la Secretaría General de Medios, dependiente de la Presidencia de la Xunta de Galicia, acordada el 6 de julio de 2017 y ejecutada el 7 de julio de 2017.

Con condena en costas a la parte demandante dentro del límite de 1.500 euros.

Contra esta sentencia cabe interponer, bien ante el Tribunal Supremo, bien ante la correspondiente Sección de esta Sala, el recurso de casación previsto en el artículo 86 de la LJCA , que habrá de prepararse mediante escrito a presentar en esta Sala en el plazo de treinta días y cumpliendo los requisitos indicados en el artículo 89.2 de dicha ley .

Firme que sea la presente, devuélvase el expediente administrativo a la oficina de su procedencia, junto con certificación y comunicación.

Así se acuerda y firma.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Magistrada Ponente Dª MARÍA AZUCENA RECIO GONZÁLEZ al estar celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de este Tribunal Superior de Justicia, lo que yo, Letrada de la Administración de Justicia, certifico.