Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 428/2017, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 4060/2014 de 09 de Noviembre de 2017

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.2
A CORUÑA
SENTENCIA: 00428/2017
Procedimiento Ordinario nº 4060/2014
EN NO MBRE DEL REY
La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de
Galicia ha pronunciado la siguiente
SENTENCIA
Ilmos. Sres.
D. JULIO CÉSAR CIBEIRA YEBRA PIMENTEL-PTE.
D. JOSÉ MANUEL RAMÍREZ SINEIRO
Dª. BLANCA MARÍA FERNÁNDEZ CONDE
Dª. MARÍA AZUCENA RECIO GONZÁLEZ
En la ciudad de A Coruña, a 9 de noviembre de 2017.
En el recurso contencioso-administrativo que con el número 4060/2014 pende de resolución en esta
Sala, interpuesto por el Procurador D. José Martín Guimaraens Martínez, en nombre y representación de
Telefónica Móviles España, S.A., asistida del Letrado D. David Sanz de León; contra la Ordenanza municipal
para la instalación y funcionamiento de las estructuras radioeléctricas de telecomunicaciones del Concello de
A Estrada, publicada en el BOP de Pontevedra de 16 de diciembre de 2013. Es parte demandada el Concello
de A Estrada, representado por el Procurador D. Juan Lage Fernández Cervera y asistido del Letrado D.
Carlos Palmou Cibeira. La cuantía del recurso es indeterminada.

Antecedentes

PRIMERO.- Mediante decreto se admitió a trámite el recurso, requiriéndose a la Administración demandada para que remitiera el expediente.



SEGUNDO.- Mediante diligencia de ordenación se acuerda su entrega a la parte demandante para que formulara la demanda en el plazo de 20 días, efectuándolo e interesando en el suplico que se tenga por formalizada y se dicte sentencia por la que se acuerde la nulidad de pleno derecho, total o parcial, de la disposición recurrida, de su artículo 13, de su artículo 15, del Capítulo IV en su conjunto, total o parcialmente, de su artículo 18.1, del Capítulo V, total o parcial, de su artículo 23, del Capítulo VI, total o parcialmente, de su artículo 27, total o parcialmente y, en su conjunto o parciamente, de las Disposiciones Transitorias 1ª, en los apartados 1.1, 1.2 y 1.3 y 2ª, por ser infractoras de la legalidad vigente.



TERCERO.- Por diligencia se tuvo por presentada la demanda y se dio traslado a la demandada para que contestara a la misma en el plazo de 20 días, lo cual efectuó interesando en el suplico que se desestimara el recurso.



CUARTO.- Se fijó la cuantía del recurso en indeterminada y se acordó el recibimiento del pleito a prueba, declarándose la pertinencia de la prueba propuesta, consistente en documental y señalándose el día 2 de noviembre de 2017 para deliberación.



QUINTO.- En la substanciación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Es Ponente la Magistrada Dª MARÍA AZUCENA RECIO GONZÁLEZ.

Fundamentos

PRIMERO.- El objeto del presente recurso lo constituye la Ordenanza municipal para la instalación y funcionamiento de las estructuras radioeléctricas de telecomunicaciones del Concello de A Estrada, publicada en el BOP de Pontevedra de 16 de diciembre de 2013.

Se impugna la ordenanza municipal en su conjunto; su artículo 13, sobre instalaciones en zonas de viviendas unifamiliares; su artículo 15, sobre la instalación de antenas situadas sobre mástiles o estructuras soporte apoyadas sobre el terreno; el Capítulo IV, régimen jurídico de las licencias, en su conjunto y los artículos 19 y 20 y especialmente el artículo 18.1; el Capítulo V, sobre conservación y mantenimiento de las instalaciones, en su conjunto y especialmente el artículo 23; el Capítulo VI, sobre el régimen de protección de la legalidad y sancionador de las infracciones, en su conjunto y especialmente su artículo 27 sobre infracciones y sanciones; las Disposiciones Transitorias 1ª -instalaciones existentes- y 2ª -solicitudes en trámite-, en su conjunto y especialmente los apartados, de la DT 1ª, 1.1, 1.2 y 1.3, y la DT 2ª.

En la fundamentación jurídica de la demanda, como previo se alega la competencia exclusiva del Estado en materia de telecomunicaciones, habilitación que nace de la Constitución y de la Ley General de Telecomunicaciones. Y previo II: la ordenanza impugnada omite la ley 3/2013, de 20 de mayo, de impulso y ordenación de las infraestructuras de telecomunicaciones de Galicia y otras leyes y normas de aplicación. Y que ocurre lo mismo con relación a la Ley 12/2012, de medidas urgentes de liberalización del comercio y de determinados servicios. Refiere que la ordenanza no las cita, como tampoco el plan sectorial, y que no consta cumplido lo dispuesto en el artículo 26.2 de la Ley General de Telecomunicaciones y desconoce si se pidieron los informes al Ministerio; se refiere al informe previo y vinculante de telecomunicaciones y cita sentencias.

Ha de partirse, con relación a dichas alegaciones, que ha de concretarse a qué específicas infracciones se refiere, es decir, que no basta con una alegada falta de referencia a la normativa vigente. Por consecuencia habrá de irse verificando si se dan los incumplimientos concretos a que se refiere el resto de la fundamentación jurídica de la demanda.

Con relación a las competencias estatales y municipales, tal y como se decía en la sentencia dictada por esta misma Sala y Sección en autos de PO nº 4231/2012, con fecha 19 de noviembre de 2015, por remisión al contenido de la sentencia de 9 de octubre de 2014, recurso de apelación, 4190/2014 , '...el Tribunal Supremo ha dictado numerosas sentencias reconociendo el alcance de las competencias municipales para dictar ordenanzas reguladoras de estaciones de telecomunicación. Las sentencias de 8 y 10 de julio de 2013 resumen la doctrina del siguiente modo: 'Estamos ya repitiendo nuestra doctrina fuertemente consolidada y arraigada en esta Sala y Sección sobre el reconocimiento de que nos encontramos ante títulos competenciales de distinta naturaleza - sectoriales y transversales- que concurren o convergen en el mismo ámbito físico entendido como territorio -suelo, subsuelo y vuelo-, con objetos distintos y hasta a veces con distintas intensidades. A partir de la sentencia de esta Sala y Sección de 15 de diciembre de 2003, RCa 3127/200 , y la de 4 Mayo de 2006, RCa 417/2004 , hemos ido afirmando que si bien ciertamente el Estado goza de competencia exclusiva sobre el régimen general de las Telecomunicaciones - artículo 149.1.21ª CE - que se circunscribe a los 'aspectos propiamente técnicos' (tales como configuración y diseño técnico y despliegue de la red), la de los Municipios no queda excluida o anulada, puesto que estos siguen ostentando la competencia para la gestión de sus respectivos intereses derivados del reconocimiento legal de los mismos, y dentro de la habilitación estatal y autonómica que se les otorgue -artículo 4.1. a) y 25.2 LBRL 7/1985, 2 de abril-. Y a pesar de que en algún momento pudiera haber existido alguna vacilación entre sentencias surgidas poresta Sección 4ª al analizar las Ordenanzas municipales para la instalación de estaciones de telefonía móvil y Sentencias de la Sección 5ª que analizaban instrumentos de planeamiento que contuvieran especificaciones o condicionamientos en la materia, no lo fue en esta cuestión relativa al reconocimiento de la competencia municipal para la determinación de los condicionamientos jurídicos a la hora de establecer las instalaciones e infraestructuras de las distintas operadoras de telefonía móvil'. Y se remite a la sentencia de la Sección 5ª de 22 de marzo de 2011 , conforme a la cual '-La competencia exclusiva estatal en el sector de las Telecomunicaciones - artículo 149.1.21ª CE - determina un ámbito propio infranqueable de regulación (y ejecución) sobre el ámbito físico, aun cuando puedan condicionarse otros títulos competenciales, incluso también exclusivos de otras Administraciones.

Esta competencia exclusiva estatal no puede quedar soslayada o desvirtuada por el ejercicio que se realice por cada una de las Autonomías y, previa habilitación legal, por las Corporaciones Locales, puesto que existe un interés general subyacente en la prestación del servicio de telefonía móvil que ha de preservarse por el Estado.

-Esta competencia exclusiva no supone la regulación íntegra y global del fenómeno, sino que ha de centrarse en los 'aspectos propiamente técnicos' o aquellos que los predeterminen. De lo contrario, estaríamos ante una expansión estatal ilegítima de otras competencias autonómicas o locales. Por tanto, tampoco cabe que los Ayuntamientos se extiendan en su regulación a cuestiones técnicas, bajo el pretexto de regular 'temas urbanísticos, protección del patrimonio histórico-cultural, medio ambiente y salubridad pública'. Existen fórmulas de resolver esa llamada 'colisión' o 'convergencia' competencial, como es la búsqueda y aplicación de instrumentos de cooperación, colaboración, coordinación en sus más variadas y posibles posibilidades y, si ello no fuera posible, considerar y ponderar la competencia prevalente para otorgar la primacía en su actuación con desplazamiento de los demás títulos competenciales concurrentes y no cohonestables entre sí. Endefinitiva, y volviendo al caso, no cabe duda alguna de la capacidad de las Corporaciones Locales de reglamentar en el sector de las telecomunicaciones a los efectos de la instalación y ubicación de infraestructuras y equipos de telefonía móvil, en el ejercicio de sus competencias y en el marco que la previa legislación estatal y autonómica hayan prefijado.

-No poseen margen de regulación (reglamentación mediante Ordenanzas) las Corporaciones Locales para adoptar normas adicionales de protección de la salud pública -ex artículo 25.2 h) Ley 7/1985, 2 de Abril - más estrictas que las fijadas por la normativa estatal básica tanto en relación a los límites de emisión radioeléctrica como en la fijación de distancias mínimas a las correspondientes infraestructuras, al haber ejercitado el Estado -ex artículo 149.1.16ª CE - de forma completa y agotada las medidas de protección sanitaria frente a los niveles tolerables de exposición a estas emisiones. La sentencia del Pleno de esta Sala de 11 de febrero de 2013, RC 4490/2007 , ya citada, niega competencia objetiva a las Corporaciones Locales para fijar medidas adicionales de protección de la salud pública más estrictas que las fijadas por la normativa estatal básica tanto en relación con los límites de emisión radioeléctrica como en la fijación de distancias mínimas a las correspondientes infraestructuras, que en ocasiones constituían restricciones absolutas a laprestación del servicio público universal. Sin duda, esos criterios van a predeterminar la solución respecto a estos artículos cuyo contenido se dirige expresamente a la regulación por considerar que ostentan competencia sanitaria'.

Es cierta, consecuencia de lo expuesto, la competencia exclusiva del Estado en telecomunicaciones, a tenor de lo dispuesto en el artículo 149.1.21 de la CE y artículos 39 y 44 de la LGT , 33/2003, pero también es cierto el reparto de competencias con los ayuntamientos. Esta ordenanza parte, en su preámbulo, de dicho respeto, así como de las competencias municipales de ordenación urbanística y protección medioambiental.

Pero es preciso verificar si se produce este respeto en cada uno de los preceptos impugnados, en cuanto se alegue este motivo por la parte demandante, porque de forma general lo que se evidencia es la intención de respetar las competencias estatales. No concreta la parte demandante en qué se aparta la ordenanza de la ley, por lo que también hay que verificarlo precepto por precepto. En concreto, y sobre las licencias, no se dice que no sea de aplicación la Ley 12/2012, puesto que se remite a las ordenanzas vigentes en el ayuntamiento que rigen las licencias, y estas ordenanzas, a su vez, se remiten a la normativa actual, y lo que rige hoy es la comunicación previa/declaración responsable -Ordenanza publicada en el BOP de 6 de septiembre de 2013, artículo 40-, por lo que todas las referencias han de entenderse con respecto a la Ley 12/2012 , con las modificaciones por la Ley 14/2013. Y que no se mencione el plan sectorial de implantación y desarrollo de las infraestructuras de la Administración general y del sector público autonómico de Galicia no quiere decir que la ordenanza no lo respete.

Con relación al informe de telecomunicaciones, la STS, Contencioso sección 4 del 11 de mayo de 2016 , Sentencia: 1054/2016 Recurso: 3439/2014 ; hace referencia a que el informe referido en el artículo 26.2 de la Ley General de Telecomunicaciones solo es preceptivo cuando las ordenanzas sean verdaderos instrumentos de planeamiento o de ordenación urbanística. Se señala en dicha sentencia que 'De esta manera se desestima el motivo primero, referido a la infracción del artículo 26.2 de la Ley General de Telecomunicaciones por no haber recabado el Ayuntamiento el informe que tal norma prevé. Dicho precepto, en efecto, ordena que «los órganos encargados de la redacción de los distintos instrumentos de planificación territorial o urbanística deberán recabar de la Administración General del Estado el oportuno informe sobre las necesidades de redes públicas de comunicaciones electrónicas en el ámbito territorial a que se refieran». Pues bien, esta Sala tanto en esa Sentencia de 2 de octubre de 2015 (recurso de casación 3730/2013 ) como en la de 24 de febrero de 2015 (recurso de casación 2273/2013) tiene dicho lo que sigue: 1º Las Sentencias de esta Sala de la Sección Quinta, de 9 y 22 de marzo de 2011 ( recursos de casación 3037/2008 y 1845/2006 , respectivamente) dictadas con arreglo a la anterior la ley de telecomunicaciones, señalan que la ley no define lo que entiende por 'instrumentos de planificación territorial o urbanística'.

2º Puede haber ordenanzas municipales que regulen la instalación de redes de comunicaciones, normas éstas que, formalmente, no se presentarán como instrumentos de planeamiento urbanístico, pero que requerirán tal informe si de hecho contienen una regulación si, en la práctica, efectúan una calificación del suelo.

3º Por tanto, será preceptivo ese informe cuando las ordenanzas sean verdaderos instrumentos de planeamiento o de ordenación urbanística, siquiera complementario.

4º Conforme a tales criterios se desestima este motivo de casación pues tanto en este caso como en los anteriores no se razona en qué medida la Ordenanza recurrida en la instancia habría incurrido en ese exceso'.

En la sentencia de este Tribunal de 5 de mayo de 2016, dictada en autos de PO nº 4130/2015 , se hace referencia a la Ley 9/2014, y también se cita el artículo 44.3 de la LGT 11/1998, que exige el informe del Ministerio competente sobre las necesidades de redes públicas de telecomunicaciones, en los instrumentos de planificación territorial o urbanística. En el supuesto aquí analizado, en atención a las fechas, sería de aplicación el artículo 26 de la Ley 32/2003, de 3 de noviembre de 2003 . En cualquier caso, la redacción es similar, y de lo que se trata es de que en aquel supuesto, que se cita por la parte demandante y que aporta copia de la sentencia, se contenían clasificaciones urbanísticas de los suelos, lo que suponía incidir sobre los usos posibles en ellos, cosa que no ocurre en este caso, tal y como resulta de la lectura de la ordenanza impugnada. Por consecuencia la ausencia del informe de telecomunicaciones no puede ser causa de la nulidad de la ordenanza interesada.



SEGUNDO.- Con respecto a la impugnación de preceptos específicos, el artículo 13 regula las instalaciones en zonas de viviendas unifamiliares, y dispone que 'Las antenas o cualquier otro elemento perteneciente a una estación base telefónica, cuya instalación se realice en un edificio perteneciente a esta área, solo podrán autorizarse cuando se justifique que, debido a las características de los elementos planificados y las condiciones de su ubicación, se logra el mimetismo apropiado con paisaje, y por lo tanto no producirá su instalación impacto visual desfavorable'.

La parte demandante considera que son restricciones para las estaciones base de telefonía móvil cuando la ordenanza es para todas las infraestructuras radioeléctricas, lo que genera un agravio comparativo sin justificación. Y que no fija criterios objetivos para determinar lo que es mimetismo con el paisaje o que no se produzca impacto visual desfavorable. Por ello interesa la nulidad de este precepto.

En todo caso, y como pone de manifiesto la defensa de la parte demandada, son distintas las estaciones en edificios que las situadas sobre mástiles o estructuras y sobre el terreno, por lo que el hecho de que sean diferentes implica que no es discriminatorio darles un tratamiento también diferente. Y en todo caso se trata de conceptos jurídicos indeterminados, que han de ser interpretados lógicamente, conforme a la ley, y sin perjuicio del control judicial en caso de arbitrariedad o irracionalidad.

-Con respecto al artículo 15 de la ordenanza, señala la parte demandante que la normativa no limita las alturas, ni la LOUGA ni la Ley 3/2013 , y que la altura se condiciona a las necesidades técnicas en el plan sectorial, y que ello es competencia del Estado. Que no se establecen criterios objetivos para valorar. Y que los recintos contenedores computan edificabilidad por lo que la superficie máxima vendrá limitada por las condiciones de edificabilidad de la ordenanza aplicable a la parcela en que se ubiquen y no por este precepto.

En todo caso considera que es desproporcionado establecer esta altura y que es una competencia exclusiva del Estado -cuestión tecnológica-.

El artículo 15, sobre la instalación de antenas situadas sobre mástiles o estructuras soporte apoyadas sobre el terreno; lo que el mismo dispone es que 'En su instalación, se tomarán las medidas necesarias para atenuar el impacto visual y lograr la integración adecuada en el paisaje, y en cualquier caso: a) La altura máxima del soporte sobre el terreno, en terrenos no urbanos será de 30 metros, con la excepción de lugares compartidos o por razones técnicas, que se pueden ampliar a 40 metros de altura. Los soportes en el suelo urbano no superarán los 25 metros de altura, a excepción de los lugares compartidos o por razones técnicas, que pueden extenderse hasta 30 metros. La excepción debe estar justificada en el proyecto.

b) Los recintos de contenedores funcionalmente vinculados a una determinada estación base de telefonía, no superarán los 25 metros cuadrados ni la altura máxima de 3 metros y el color y la apariencia exterior intentarán su máxima integración con el entorno.

En las áreas adyacentes a las carreteras rápidas, deben cumplirse las prescripciones establecidas en las reglamentaciones reglamentarias de las protecciones marginales de las carreteras y vías públicas'.

Al respecto ha de decirse que el que se trate de limitaciones desproporcionadas es algo que debiera acreditarse; el cómputo de la edificabilidad habrá de determinarse conforme a lo establecido en la normativa urbanística, ley y planeamiento; no se acredita tampoco que no se puedan prestar los servicios; no se determinan los estándares de tecnología idóneos, por lo que no se invaden competencias estatales; y tratándose de una cuestión urbanística, es posible su regulación por la ordenanza impugnada, siempre y cuando respete la ley. Con relación a los conceptos jurídicos indeterminados cabe reproducir lo señalado con relación al anterior precepto.

-Impugna también la parte demandante el Capítulo IV, que contiene el régimen jurídico de las licencias, en su conjunto, o subsidiariamente, de forma parcial, y especialmente del artículo 18.1. Se refiere a que la normativa actual no exige licencia sino comunicación previa o declaración responsable. Y señala que deberían aplicarse os criterios del Decreto 133/2008 de evaluación de incidencia ambiental de Galicia para establecer los casos en que se someterá al procedimiento de EIA.

Dispone el artículo 18 que '1. Estarán sujetos a la obtención de la licencia obligatoria antes de obras municipales urbanos de la instalación, legalización y la apertura o el funcionamiento de la radio de infraestructura incluidos en el alcance de la presente Ordenanza (artículo 2); Incluso instalaciones radioeléctricas con menos de 10 w de P.I.R.E. (potencia isotrópica radiada equivalente).

2. Las infraestructuras en suelo rústico deberán obtener, en su caso, las autorizaciones o licencias que son obligatorias en este tipo de suelo y exigidas por la normativa urbanística y sectorial de aplicación.

3. Las licencias municipales se tramitarán sin perjuicio de la aprobación del proyecto técnico de telecomunicaciones y la verificación del cumplimiento de los límites de exposición a campos electromagnéticos por el órgano competente de la Administración del Estado establecidas en el RD 1066/2001 para aquellas instalaciones que lo requieran, así como cualquier otra autorización de instalaciones auxiliares que fuese preceptiva'.

Ha de tenerse en cuenta lo anteriormente expuesto respecto de la impugnación general de la ordenanza con relación a que no se excluye la aplicación de la normativa en vigor - Ley 9/2002, artículo 228.1 -, y así en el artículo 19 se remite a las ordenanzas municipales, y la que regula la tramitación de las licencias en A Estrada, fue publicada en el BOP de 6 de septiembre de 2013, y en su artículo 40, remite a la normativa vigente, a la Ley 17/2009, de 23 de noviembre, Ley 1/2010, de 11 de febrero, Ley 13/2010, de 17 de diciembre, Real Decreto Ley 19/2012, de 15 de mayo, y otras; es decir, a la normativa aplicable, que es de rango superior, y no se excluye la aplicación de la normativa en vigor. No obstante, no es posible el mantenimiento de un precepto que no es conforme a la normativa aplicable y que sigue exigiendo licencia, por lo que procede la anulación de dicho precepto.

-Con respecto al Capítulo V, conservación y mantenimiento de las instalaciones, se impugna en su conjunto, o subsidiariamente de forma parcial y en especial el artículo 23, porque considera la parte demandante que no hay que establecer más condiciones que las que fija la ley y la normativa del Concello de A Estrada. Con relación específicamente al artículo 23, entiende además que no se puede exigir lo mismo para una primera instalación que para una reparación.

Lo que dispone el artículo 23 es que 'Estarán sujetas a los mismos requisitos establecidos en esta ordenanza para la primera instalación, la renovación o sustitución completa de una instalación y la reforma de las características constructivas de la misma que sean determinantes para su autorización, así como la sustitución de algunos de sus elementos por otros de características diferentes a las autorizadas'.

En todo caso la ordenanza que regula las licencias es la nº 171, antes referida, que dispone en su artículo 40 el régimen aplicable, y que exige de licencia -comunicación previa, declaración responsable- tanto para la nueva implantación de una nueva actividad como para la ampliación o modificación. En todo caso no se puede considerar contrario a Derecho que en caso de renovación o sustitución completa, o en contra de lo autorizado inicialmente, se exijan los mismos requisitos, ni tampoco que se establecieran más condiciones -que no constan-, cuando deriven de la aplicación de la ley.

-El capítulo VI, régimen de protección de la legalidad y sancionador de las infracciones, se impugna en su conjunto, o subsidiariamente de forma parcial y especialmente el artículo 27; porque la ordenanza no puede establecer un régimen distinto al establecido en la LOUGA o en el reglamento de disciplina urbanística; porque se prevén infracciones distintas para las instalaciones radioeléctricas, en discriminación, y supone una extralimitación competencial municipal. En concreto se refiere a los apartados b) c) y d) del artículo 27 punto 1.1, graves; y se remite al principio de reserva de ley.

El artículo 27 contiene las infracciones, con relación al emplazamiento, instalación y funcionamiento de las infraestructuras radioeléctricas; en el punto 1.1 contiene las graves; y más específicamente, en el apartado b) el incumplimiento de los deberes de conservación, renovación, sustitución, revisión y retirada de las instalaciones radioeléctricas; en el c) el incumplimiento de la obligación de presentar ante el concello un Plan de Implantación que contemple el conjunto de todas las instalaciones radioeléctricas dentro del término municipal y las posibles modificaciones del mismo; y en el d), el incumplimiento de la obligación de realizar la comunicación previa a la puesta en funcionamiento de las instalaciones de menos de 10 w de potencia isotrópica radiada equivalente. Ninguno de cuyos apartados se aprecia que suponga una asunción de competencias estatales. No se discute que la ordenanza pueda señalar las infracciones, aunque no las cuantías de las sanciones, que son fijadas por el artículo 141 de la Ley 7/1985 , sin que se discuta que en este caso sean respetadas por la ordenanza. Por consecuencia, puede determinar las infracciones, y de la lectura de los preceptos referidos se deduce que se trata de cuestiones urbanísticas. En todo caso el artículo 27 hace una remisión a la normativa que sea de aplicación.

-Finalmente, se impugnan las DT 1ª -instalaciones existentes-, y 2ª -solicitudes en trámite-, en su conjunto o subsidiariamente de forma parcial, porque establecen unas condiciones diferentes a la LOUGA y en el PGOM de A Estrada, para las instalaciones existentes; que no contiene criterios concretos para determinar el impacto al medio ambiente; transcurrido el tiempo de adecuación, no queda claro si se permite su uso; y no contempla las renovaciones tecnológicas ni ampliaciones; al ayuntamiento no le corresponden funciones de control, que son del Estado; y perjuicio para la seguridad jurídica porque se exigen los requisitos de la nueva ordenanza a solicitudes presentadas con anterioridad a la misma.

La DT 1ª, sobre las instalaciones existentes, dispone que '1.1. Las instalaciones existentes en el momento de la entrada en vigor de la presente Ordenanza que dispongan de las licencias exigibles de acuerdo con la ordenación u ordenanzas vigentes en aquella fecha, así como para aquellas para las que sus titulares solicitasen las licencias que fuesen preceptivas antes de la aprobación inicial de la ordenanza, y sobre las que no recayera resolución expresa por parte del concello, se inscribirán en el Registro Especial y deberán adecuarse, dentro de lo posible, a los aspectos regulados por esta ordenanza en el plazo de 3 años.

Después de este plazo, solo se permitirán las actividades de conservación y mantenimiento; sin embargo, el concello podrá autorizar otras actuaciones, siempre que con ellas se reduzca el impacto visual.

1.2. Las instalaciones existentes en el momento de la entrada en vigor de la presente Ordenanza que no cumplan con las condiciones establecidas en el párrafo anterior, deberán regularizar su situación y solicitar las correspondientes licencias establecidas en esta ordenanza dentro de los plazos establecidos por la normativa de aplicación, o, en su caso, en el plazo máximo de 1 año a partir de la entrada en vigor de esta Ordenanza.

1.3. Dentro de un mes a partir de la entrada en vigor de la presente Ordenanza, todas las instalaciones existentes, independientemente de los plazos de los apartados anteriores, deberán acreditar el cumplimiento de los límites de referencia del RD 1066-1001, con la copia de la última certificación exigible presentada al Ministerio de Industria.

2. Si las instalaciones no cumpliesen con lo establecido en el apartado 1.2, el Consello podrá suspender la actividad de las mencionadas instalaciones y podrá ordenar su cierre si transcurrido un mes desde la suspensión, no se presentó la solicitud de dichas licencias.

3. Los plazos establecidos en el apartado 1 no impedirán el ejercicio de la potestad inspectora y sancionadora por parte del concello en los términos establecidos por el artículo 28 de la presente Ordenanza'.

Y la DT 2ª, sobre las solicitudes en trámite, dispone que 'No obstante lo dispuesto en el artículo 1.1 de la disposición transitoria primera, las solicitudes de licencia presentadas dentro de los tres meses anteriores a la entrada en vigor de la presente Ordenanza, o las que fueran presentadas en un plazo anterior y no fueran resueltas por causas no imputables a la Administración, de acuerdo con la ordenanza u ordenanzas en vigor en aquella fecha, deberán adecuarse a los requisitos de la presente ordenanza y presentar la documentación, para lo que los solicitantes tendrán un plazo de 6 meses quedando suspendida la tramitación del expediente hasta la presentación de nueva documentación; siempre que no sea por causas imputables a la Administración'.

Como señalan las sentencias del Tribunal Supremo de 28 de marzo y 21 de noviembre de 2006 , de acuerdo con la doctrina del Tribunal Constitucional, que arranca de la sentencia 6/1983, y se recoge en la Jurisprudencia del Tribunal Supremo , ha de distinguirse entre una retroactividad de grado máximo 'cuando se aplica la nueva norma a la relación o situación básica creada bajo el imperio de la norma antigua y a todos sus efectos consumados o no', una retroactividad de grado medio 'cuando la nueva norma se aplica a los efectos nacidos con anterioridad pero aún no consumados o agotados', y una retroactividad de grado mínimo 'cuando la nueva norma solo tiene efectos para el futuro aunque la relación o situación básica haya surgido conforme a la anterior'.

Esta retroactividad de carácter mínimo es excluida por el Tribunal Constitucional y por el Tribunal Supremo de la retroactividad en sentido propio, ya que la norma afecta a situaciones o relaciones jurídicas actuales no concluidas ( sentencias del Tribunal Constitucional 42/1986 , 99/1987 , 227/1988 , 210/1990 y 182/1997, entre otras, y sentencias del Tribunal Supremo de 18 de marzo de 1995 , 15 de abril de 1997 y 17 de mayo de 1999 , entre otras muchas).

El examen de las disposiciones transitorias de la Ordenanza cuestionada lleva a considerar que la eficacia se proyecta hacia el futuro, tratando de que las antenas instaladas cumplan las exigencias por ella establecidas para poder ser autorizadas, concediendo un plazo para la obtención de aquellas y para la modificación de las condiciones de las ya instaladas con sujeción a los nuevos requisitos. Esto supone, a lo sumo, una retroactividad de grado mínimo (aplicación de la nueva norma a efectos derivados de una situación anterior pero surgidos con posterioridad a su entrada en vigor).

En el mismo sentido se pronuncian las STS de 24 de febrero de 2015 , 17 de marzo y 12 de abril de 2016 ( recursos de casación 2273/2013 , 1876 y 2300/2014 , respectivamente), basadas, a su vez, en jurisprudencia anterior, en que se dice que 'La Sala considera que se trata de una retroacción en grado mínimo y que las Ordenanzas se proyectan hacia futuro para que las instalaciones cumplan las exigencias por ella establecidas para el otorgamiento de las correspondientes licencias. Se trata de una retroactividad mínima que, en sí, no debe considerarse como tal retroactividad en sentido propio ya que la norma afecta a situaciones o relaciones jurídicas actuales no concluidas. De no entenderse así, pervivirían regímenes urbanísticos y medioambientales distintos'. Y en el mismo sentido STS, Contencioso sección 4 del 19 de julio de 2016 , Sentencia: 1852/2016 Recurso: 4132/2014 .

Por consecuencia, procede la desestimación del argumento, si bien, y con relación a la DT 1ª 1.3, se verifica de su lectura, puesta en relación con la jurisprudencia a que se hace referencia al comienzo de esta sentencia, que lo que regula son cuestiones de carácter técnico que no son competencia local sino estatal, por lo que procede su anulación.

Por consecuencia y en atención a lo expuesto, procede la estimación parcial de la demanda, con la anulación de los preceptos siguientes: el artículo 18.1 y la DT 1ª 1.3.



TERCERO.- Sin condena en costas ( artículo 139 de la LJCA , en la redacción aplicable al caso).

VISTOS los artículos citados y demás preceptos de general y pertinente aplicación.

Fallo

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey, por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido ESTIMAR PARCIALMENTE el recurso contencioso- administrativo interpuesto por el Procurador D. José Martín Guimaraens Martínez, en nombre y representación de Telefónica Móviles España, S.A.; contra la Ordenanza municipal para la instalación y funcionamiento de las estructuras radioeléctricas de telecomunicaciones del Concello de A Estrada, publicada en el BOP de Pontevedra de 16 de diciembre de 2013; y ANULAMOS el artículo 18.1 y la Disposición Transitoria Primera 1.3.

Sin condena en costas.

Contra esta sentencia cabe interponer, bien ante el Tribunal Supremo, bien ante la correspondiente Sección de esta Sala, el recurso de casación previsto en el artículo 86 de la LJCA , que habrá de prepararse mediante escrito a presentar en esta Sala en el plazo de treinta días y cumpliendo los requisitos indicados en el artículo 89.2 de dicha ley .

Firme que sea la presente, devuélvase el expediente administrativo a la oficina de su procedencia, junto con certificación y comunicación.

Así se acuerda y firma.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Magistrada Ponente Dª MARÍA AZUCENA RECIO GONZÁLEZ al estar celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de este Tribunal Superior de Justicia, lo que yo, Letrada de la Administración de Justicia, certifico.