Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 428/2018, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 163/2017 de 17 de Octubre de 2018

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.1
A CORUÑA
SENTENCIA: 00428/2018
PONENTE: D. BENIGNO LÓPEZ GONZÁLEZ
RECURSO NUMERO: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 163/17
Recurrente: don Lorenzo
Administración Demandada: Dirección General de la Policía
EN NOMBRE DEL REY
La Sección 001 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia
ha pronunciado la
SENTENCIA núm 428/18
Ilmos. Sres.
D. BENIGNO LÓPEZ GONZÁLEZ, Pte.
Dª Blanca María Fernández Conde
Dª María Dolores Rivera Frade
A CORUÑA, a 17 de octubre de 2018
El recurso contencioso-administrativo que, con el número 163/17, pende de resolución ante esta Sala,
ha sido interpuesto por don Lorenzo , en su propio nombre y dirigido por el letrado don Fernando Rodríguez
Rodríguez, contra resolución de la Dirección General de la Policía, de 9 de marzo de 2017, que desestima el
abono de la cuantía establecida en concepto de compensación por realización del servicio en la modalidad
de turnos rotatorios correspondiente a un mes del año 2016, no percibida con ocasión del disfrute de las
vacaciones anuales reglamentarias, solicitado en fecha 19 de diciembre de 2016, siendo parte demandada
Dirección General de la Policía representada y dirigida por el Abogado del Estado .
Es ponente el Ilmo. Sr. D. BENIGNO LÓPEZ GONZÁLEZ

Antecedentes

PRIMERO.- Admitido a trámite el presente recurso contencioso-administrativo, se practicaron las diligencias oportunas y, recibido el expediente, se dio traslado del mismo a la parte recurrente para deducir la oportuna demanda, lo que se hizo a medio de escrito en el que, en el que en síntesis, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que se estimaron pertinentes, se acabó suplicando que se dictase sentencia por la que se estimase la demanda en todos sus extremos.



SEGUNDO.- Conferido traslado a la Administración demandada se solicitó la desestimación del recurso, de conformidad con los hechos y fundamentos de derecho consignados en el escrito de contestación a la demanda.



TERCERO.- No habiéndose recibido el asunto a prueba y practicada ésta según obra en autos y declarado concluso, quedaron las actuaciones sobre la mesa para resolver.



CUARTO.- En la sustanciación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo la cuantía del mismo la de ciento veinte (120) euros.

Fundamentos

PRIMERO .- Don Lorenzo interpone recurso contencioso administrativo contra resolución de la Dirección General de la Policía, de 9 de marzo de 2017, que desestima el abono de la cuantía establecida en concepto de compensación por realización del servicio en la modalidad de turnos rotatorios correspondiente a un mes del año 2016, no percibida con ocasión del disfrute de las vacaciones anuales reglamentarias, solicitado en fecha 19 de diciembre de 2016.

El objeto de este litigio, es idéntico al que provocó que esta Sala dictara las sentencias de 28 de febrero y 28 de junio de 2018 en los Autos de procedimiento ordinario números 80 y 116/2017, por lo cual procede seguir la doctrina fijada, ya que la demandada no ha añadido ninguna consideración que permita modificar el criterio mantenido por este Tribunal.

Sostiene el recurrente que debería haber percibido dicho abono porque el complemento habitual de 'turnicidad' es una retribución complementaria fija y permanente en el régimen de trabajo a turnos que desarrolla. El criterio interpretativo que sostiene la Administración relativo a que solo debe abonarse dicho concepto retributivo si se desempeña efectivamente el trabajo mediante los cinco turnos mensuales ha sido ya superado puesto que otra jurisprudencia venía admitiendo el derecho a la percepción del complemento cuando el funcionario se encontrase, por ejemplo, de baja médica, periodo durante el que tampoco hay prestación efectiva de servicios por el funcionario. Por lo demás, solo si se le abona este complemento se cumplirá con lo establecido en el artículo 7 de la Ley Orgánica 9/2015, de 28 de julio, de Régimen de Personal de Policía Nacional que establece como derecho del funcionario de policía el concerniente al disfrute de unas vacaciones anuales retribuidas.

Por otra parte, el complemento que ahora se reclama no es una retribución variable sino fija, objetiva y de percepción mensual de modo que debe percibirse también en periodo vacacional pues de lo contrario se vulneraría el artículo 7 de la Directiva 2003/1988, STJUE, caso Lock y Sentencia de Tribunal Supremo, Sala de lo Social, de 8 de junio de 2016, sin que sea suficiente que esta retribución haya sido consecuencia de un pacto con las organizaciones sindicales que, por otra parte, excepciona los turnos no realizados por permisos expresamente autorizados (caso de las vacaciones anuales). Solo si se abona también el complemento de turnicidad en vacaciones cabe hablar de forma plena que el funcionario disfruta de vacaciones retribuidas ( artículo 38.1 del Estatuto de los Trabajadores).

Por todo ello, debe establecerse que la resolución impugnada vulnera el artículo 14 de la Constitución española así como la Directiva 75/117/CEE, ya que la Administración ha reconocido la retribución que se reclama, como por ejemplo en caso de baja médica y permisos por paternidad, enfermedad grave de un familiar y asuntos particulares, por lo que procede estimar el recurso y reconocer el derecho a percibir la retribución complementaria por turnicidad durante el periodo vacacional reclamado.



SEGUNDO : El Abogado del Estado se opone al recurso con apoyo en el artículo 23.3 de la Ley 30/1984, de 2 de agosto, en relación con el artículo 22.3 del EBEP y con el artículo 24 que 'fomenta y destaca' las diferencias entre las retribuciones básicas y las complementarias, definición que coincide con la que nos da el Real Decreto 950/2005, de 25 de julio con especial referencia al complemento de destino y específico (de naturaleza objetiva y relacionados con el nivel del funcionario y las condiciones del puesto de trabajo) y el complemento de productividad (de naturaleza subjetiva) ( STS de 1 de junio de 1987 y STSJ de Madrid, Sección 7ª, de 8 de noviembre de 1995) lo que le lleva a concluir que el actor no tiene derecho a percibir el complemento de productividad durante el periodo de tiempo que reclama.

Recuerda cómo se regula la compensación por turnicidad (Acuerdo Sindicatos policiales y Administración, de 27 de febrero de 1996) y la necesidad de que se abone esta retribución cuando se presten servicios que requieren para su realización sin solución de continuidad durante las 24 horas del día, fijándose las cadencias de turnos a realizar en mañana, tarde, noche, saliente y libre o bien, tarde, mañana, noche, saliente y libre, no siendo procedente su abono a los funcionarios que no lo desempeñen de esta forma.

Además, las retribuciones de turnos rotatorios y el complemento de productividad constituyen retribuciones de naturaleza diversa y de diferente origen normativo (a pesar de que la cuantía global de estos conceptos obedece al concepto genérico 150 de productividad), citando los distintos Acuerdos pactados sobre la materia y diversas Sentencias de este Tribunal.

Finalmente, niega que se produzca una vulneración del principio de igualdad. Por todo ello, solicita que se desestime la demanda.



TERCERO .- Ya podemos avanzar que el recurso ha de ser estimado. Como ha dicho el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña en Sentencia nº 313/2016, de veintiocho de abril de dos mil dieciséis (recurso 845/2014) en la que motivaba su cambio de criterio: 'Ya podemos avanzar en este momento que el recurso ha de prosperar, por lo que pasaremos a motivar las razones que nos llevan a tal modificación.

Y sin duda la propia actividad de la Administración incide decisivamente en nuestra reconsideración porque ha desnaturalizado y objetivado aquello que pudiera calificarse como subjetivo. El Abogado del Estado se esfuerza en diferenciar el complemento de productividad de la compensación por turnos rotatorios; pero no acierta a exponer por qué razón dicha compensación se percibe mensualmente con independencia del número de horas trabajadas (jornada laboral que será distinta cada mes pues deriva de la aplicación de unos turnos de organización del servicio y que variarán por depender de unos turnos sucesivos, implicando jornadas nocturnas o festivas).

Con mayor razón tal objetivación resulta del abono en periodos vacacionales o durante los meses en que el funcionario disfruta de permisos de 3 días (a veces acumulados al día saliente y libre, lo que le lleva a tener 5 días libres de servicio). Es indudable que en ambos casos no existe efectiva prestación del servicio ni jornada que compensar.

El Real Decreto 311/1988, de 30 de marzo, ahora sustituido por el Real Decreto 950/2005, de 29 de julio, sigue el mismo esquema y naturaleza de estos complementos en su artículo 4º que el que seguían los artículos 23 y siguientes de la Ley 30/1984. Y el Real Decreto que lo ha sustituido también acoge el mismo sistema retributivo (artículo 4º).

La Ley 7/2007, de 12 de abril, que ha venido a sustituir a la Ley 30/1984 citada, ambas ahora derogadas pero de aplicación al caso por razones de vigencia temporal, recoge en su artículo 14 el derecho de los funcionarios a 'percibir las retribuciones y las indemnizaciones por razón del servicio'. Igualmente mantiene la clasificación entre retribuciones básicas y complementarias.

Las primeras son las que 'retribuyen al funcionario según la adscripción de su cuerpo o escala a un determinado Subgrupo o Grupo de clasificación profesional, en el supuesto de que éste no tenga Subgrupo, y por su antigüedad en el mismo' (artículo 23).

Las segundas, son aquellas que 'retribuyen las características de los puestos de trabajo, la carrera profesional o el desempeño, rendimiento o resultados alcanzados por el funcionario'.

Además, están las pagas extraordinarias, que serán dos al año, cada una por el importe de una mensualidad de retribuciones básicas y de la totalidad de las retribuciones complementarias, salvo aquellas a las que se refieren los apartados c) y d) del artículo 24 (complemento de productividad y gratificaciones extraordinarias).

El artículo 24 del Estatuto Básico del Empleado Público regula las retribuciones complementarias, cuya cuantía y estructura se establecerán por las correspondientes leyes de cada Administración Pública, atendiendo, entre otros, a los siguientes factores: a) La progresión alcanzada por el funcionario dentro del sistema de carrera administrativa.

b) La especial dificultad técnica, responsabilidad, dedicación, incompatibilidad exigible para el desempeño de determinados puestos de trabajo o las condiciones en que se desarrolla el trabajo.

c) El grado de interés, iniciativa o esfuerzo con que el funcionario desempeña su trabajo y el rendimiento o resultados obtenidos.

d) Los servicios extraordinarios prestados fuera de la jornada normal de trabajo'.

No obstante, este precepto no ha sido aún desarrollado por lo que el apartado a) no se tiene en cuenta en el establecimiento de la cuantía y estructura.

Este régimen ha venido a ser sustituido, aunque no modificado, por el Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre (artículos 23 y 24).

Visto el régimen legal aplicable al caso, procede examinar la naturaleza de la retribución aquí reclamada. Aunque las partes vienen a asimilarlo al complemento de productividad, observaremos que su configuración legal permitiría asimilarlo al complemento de productividad o al complemento específico (con las consecuencias inherentes a tal régimen retributivo).

Si la Administración, por razones sin duda de eficacia y agilidad, convierte en objetivo un complemento que ha de ser subjetivo (efectiva prestación del servicio en turnos rotatorios) y hace depender la percepción de la compensación de la ocupación de un concreto puesto de trabajo (no del efectivo servicio que tiene asignado el funcionario) parece evidente que se impone una primera conclusión: no estamos ante una retribución subjetiva -la cual, por otra parte queda limitada al complemento de productividad- sino ante una retribución objetiva que, por sus características, podría ser propia de un complemento específico. La objetividad lleva, en principio, a excluir su incardinación en un complemento de productividad porque se asigna a un determinado puesto de trabajo que conlleva una jornada laboral por turnos y cuya cuantía fija se percibe con independencia de la concreta jornada de trabajo que se haya desarrollado cada mes (incluso en casos como vacaciones, permisos, etc.).

Siendo objetiva hay que descartar, por supuesto, su encaje en el apartado 23.3 a) porque el complemento de destino es el 'correspondiente al nivel del puesto que se desempeñe'. Y aquí tiene que ver con la modalidad del desempeño.

Tampoco puede quedar incluida en el artículo 23.3.d) que regula las gratificaciones por servicios extraordinarios, fuera de la jornada normal, porque éstas 'en ningún caso podrán ser fijas en su cuantía y periódicas en su devengo'. Estamos ante una retribución de cuantía fija y devengo periódico.

Según el artículo 23.3.b), el complemento específico está 'destinado a retribuir las condiciones particulares de algunos puestos de trabajo en atención a su especial dificultad técnica, dedicación, responsabilidad, incompatibilidad, peligrosidad o penosidad. En ningún caso podrá asignarse más de un complemento específico a cada puesto de trabajo'.

En definitiva, el complemento que se percibe por turnicidad (modalidad horaria en la prestación del servicio) permitiría retribuir las condiciones particulares de algunos puestos de trabajo (los que se desempeñan por turnos).

Ello exigiría una nueva valoración del puesto de trabajo y su aprobación por la CECIR así como su consignación en la Relación de Puestos de Trabajo y en la correspondiente partida presupuestaria. Estos son los únicos obstáculos -sin duda formales- para encuadrarlo en este tipo de complemento, porque su finalidad coincide con la de esta clase de retribución complementaria.

Pero también conviene tener en cuenta que la Administración demandada ha objetivado el complemento de productividad, desnaturalizando su régimen legal y su función motivadora de un determinado comportamiento individual, tal como fue concebida por el legislador en el artículo 23.3.c) de la Ley 30/1984, de 2 de agosto y Ley 7/2007, de 12 de abril y permanece en la regulación actual.

Conforme a este precepto, el complemento de productividad es el 'destinado a retribuir el especial rendimiento, la actividad extraordinaria y el interés o iniciativa con que el funcionario desempeñe su trabajo'.

La partida correspondiente a la turnicidad y a la productividad ha sido la misma en las correspondientes Leyes de Presupuestos Generales del Estado, lo que abunda aún más en la desnaturalización de esta retribución y en su objetivación, siguiéndose así el mismo criterio que en el complemento de productividad.

Por esta razón y teniendo en cuenta las alegaciones de las partes, podemos acoger que participe de la naturaleza subjetiva (actividad extraordinaria) de este tipo de complemento y de la objetivización que de él ha hecho la Administración demandada.



CUARTO .- Hemos de traer a colación la Sentencia nº 426/2014, de 14 de julio, dictada por la Sección 3ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco que nos dice lo siguiente: 'Pretensiones similares a las que constituyen el objeto del presente recurso contencioso administrativo, ya han sido resueltas por esta Sala y Sección, sirviendo a título ejemplificativo la cita de la reciente sentencia de 14 de marzo de 2011 (recurso 370/2008), en la que se afirma lo siguiente: 'Como ya expuso esta Sala y Sección en Sentencia de 4 de mayo de 2.009 (Recurso nº 1325/2007), respecto de cuál debe ser el régimen de retribución del complemento de productividad por trabajo a turnos en casos de baja temporal por enfermedad común, como es del caso, las resoluciones dictadas, al menos por esta Sala y Sección Primera, resultan esporádicas y difusas, al punto de que no puede indicarse una línea continua y destacada de pronunciamientos como la que se ha producido en torno a otros conceptos (productividad funcional).

Ello no obstante, lo cierto es que concurren precedentes propios de mayor desarrollo, de los cuales el más significativo de los que se invocan es el de la Sentencia de nuestra Sección Segunda nº 50/2006, de 25 de enero, que resume las posiciones de las diferentes Salas territoriales y se decanta por el criterio favorable a la exigibilidad de dicho concepto del complemento de turnicidad en supuestos como el de autos, asumiendo implícitamente con otras varias Salas, 'que se trata de una retribución complementaria distinta del complemento de productividad, y muy cercana al complemento específico singular'.

Por ello, y en atención igualmente al criterio de otros Tribunales, procede entender que se está ante 'una retribución fija y objetiva, por lo que en el presente caso la conservación de la 'plenitud de derechos económicos', ha de referirse también a la retribución complementaria de que se trata', punto de vista este que, como han recalcado dichos Tribunales afines enlaza con la idea fundamental de que se está ante una licencia que garantiza la indemnidad económica del funcionario durante los tres primeros meses. En tal sentido, por ello, es de reiterar que, como esta misma Sala ha indicado en numerosas y reiteradas sentencias; (...)'. En base a todo lo expuesto, y como ha tenido ocasión de precisar la Sala de lo Contencioso administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, entre otras en sentencias de 19 de abril de 2002 y de 11 de mayo de 2001), desnaturalizado por la Dirección General de Policía, en la regulación concreta que ha efectuado del mismo, el complemento de productividad, hemos de acudir al régimen aplicable a las retribuciones complementarias, periódicas, fijas y objetivas, y a este tipo de retribuciones se les aplica el artículo 69 del Decreto 315/1964, de 7 de febrero, semejante en su redacción al artículo 165 del Decreto 2038/1975, de 17 de julio, por el que se aprueba el Reglamento Orgánico de la Policía Gubernativa, de manera que si en una situación de baja por enfermedad no profesional o accidente común que no se dilata más allá de tres meses cada año natural, el funcionario tiene derecho a percibir sus retribuciones íntegras, comprendiendo las retribuciones fijas y periódicas, no hay razón que justifique que no se le abone la cantidad que pretende por el concepto de productividad correspondiente a los meses que pretende, teniendo derecho a ello, a pesar de lo indicado en las Instrucciones de 22 de marzo de 1998, respecto de que a partir del cuarto día de baja médica el funcionario no devengará los importes correspondientes a la productividad durante el mes en que se produzca dicha incapacidad temporal, puesto que esa previsión se contradice con la desnaturalización del complemento de productividad operada en la regulación que se contiene en dichas Instrucciones, que han convertido, al igual que otras anteriores, el complemento de productividad en una retribución fija y objetiva, por lo que en el presente caso la conservación de la 'plenitud de derechos económicos', ha de referirse también a la retribución complementaria de que se trata, dado el régimen jurídico que se ha autoimpuesto la Dirección General de Policía en la regulación concreta del complemento de productividad que ha efectuado'.

Incidiendo en la extensión temporal del complemento en estudio, además de lo anterior, por ejemplo, en la Sentencia del recurso ordinario nº 1341/2003, y otras posteriores hemos dicho, que: 'Reconocido el derecho al complemento, resta por analizar su extensión temporal y así, el artículo 69 del Decreto 315/1964 que aprueba la Ley de Funcionarios Civiles de la Administración del Estado establece que: '1. Las enfermedades que impidan el normal desempeño de las funciones públicas darán lugar a licencias de hasta tres meses cada año natural, con plenitud de derechos económicos. Dichas licencias podrán prorrogarse por períodos mensuales, devengando sólo el sueldo y el complemento familiar'.

La recurrente pretende el reconocimiento de tres meses de complemento por cada uno de los años a que se extendió la incapacidad; de los autos resulta no que se generasen dos procesos de incapacidad temporal sino uno que se extendió sin solución de continuidad durante todo el período antes mencionado.

Bien, el precepto dice que la licencia se extiende hasta tres meses cada año natural con plenitud de derechos económicos y que estas licencias pueden prorrogarse, por lo tanto, en el supuesto de que la incapacidad se extienda durante más de tres meses y abarque así dos años naturales, no es que corresponda una licencia de tres meses en cada uno puesto que, como hemos visto, la licencia puede prorrogarse. El precepto piensa en los supuestos en los que se producen más de una incapacidad temporal en el año.

Añade la Sentencia trascrita que el criterio es más claro si analizamos las normas que lo desarrollan, así el Decreto 843/1976, de 18 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento General del Mutualismo Administrativo (artículos 94, 95, 98 y 99), de los que deduce 'En resumen, la incapacidad temporal, una vez causada, no se interrumpe una vez transcurrido el año para generar un proceso distinto al año siguiente, ni produce tampoco que al año siguiente se vuelva a generar sin más el abono de la integridad de las retribuciones durante tres meses, que sería lo necesario para poder aceptar la tesis de la actora, sino que, una vez causada genera, en los tres meses siguientes, el mantenimiento de las retribuciones y, después, el abono de las previstas por los citados artículos hasta que o bien la situación finaliza por alta médica con curación, o bien finaliza y produce la valoración a efectos de determinar la posible incapacidad (como resulta de los artículos 122 y siguientes de la Ley 29/1975 que regulaba la Seguridad Social de los Funcionarios Civiles de la Administración del Estado); y todo ello teniendo en cuenta que, para determinar la duración máxima establecida, se computan las denominadas recaídas, que han quedado expuestas. Únicamente pues, cabe acceder a lo solicitado si se trata de una nueva incapacidad, de un nuevo proceso de incapacidad el que se generase en el año 1999 y esto, como hemos dicho, no es así'.

Doctrina también seguida, entre otras, por sentencias de la Sección 1ª de esta Sala de Justicia de 12 de julio de 2010 (recurso nº 1115/2008), 5 de julio de 2010 (recurso nº 1225/2008) y 25 de junio de 2010 (recurso 1101/2008)'.

En virtud de todo lo expuesto, este Tribunal siguiendo la doctrina establecida en nuestra sentencia de 28 de febrero de 2018, debe de estimar el recurso contencioso administrativo interpuesto por el recurrente, reconociendo la situación jurídica individualizada que solicita, Por otra parte, las cantidades que deban abonarse por este concepto devengarán los intereses legales desde la fecha de reclamación en vía administrativa'.

Y tal doctrina es plenamente extrapolable al supuesto de disfrute de la vacación anual.

Por las razones expuestas, procede estimar el recurso formulado.



QUINTO .- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.1 de la Ley Jurisdiccional, las costas se impondrán a la parte demandada al haber sido estimadas en su integridad las pretensiones suscitadas por la parte demandante; en aplicación de dicho precepto legal, se limita la suma a reclamar en concepto de costas procesales, por la parte demandante, en lo que se refiere a honorarios de Letrado, a la cantidad de 1.500 euros.

VISTOS los artículos citados y los demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Estimar el recurso contencioso administrativo interpuesto por don Lorenzo contra resolución de la Dirección General de la Policía, de 9 de marzo de 2017, que desestima el abono de la cuantía establecida en concepto de compensación por realización del servicio en la modalidad de turnos rotatorios correspondiente a un mes del año 2016, no percibida con ocasión del disfrute de las vacaciones anuales reglamentarias, solicitado en fecha 19 de diciembre de 2016.

Anular el acto administrativo impugnado por resultar contrario al ordenamiento jurídico.

Declarar el derecho del actor a percibir la cantidad correspondiente al concepto retributivo de complemento de turnicidad o compensación por la realización del servicio en la modalidad de turnos rotatorios que no le fue abonada, en el mes de noviembre de 2016, mientras disfrutaba de su período anual de vacaciones, con abono de los interés legales correspondientes desde la fecha de la reclamación en vía administrativa.

Imponer las costas procesales a la parte demandada en los términos y con la limitación cuantitativa establecida en el Fundamento de Derecho Quinto.

Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra ella puede interponerse recurso de casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo o ante la Sala correspondiente de este Tribunal Superior de Justicia, siempre que se acredite interés casacional. Dicho recurso habrá de prepararse ante la Sala de instancia en el plazo de TREINTA días, contados desde el siguiente al de la notificación de la resolución que se recurre, en escrito en el que se dé cumplimiento a los requisitos del artículo 89 de la Ley reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa. Para admitir a trámite el recurso, al prepararse deberá constituirse en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Tribunal (1570-0000-85-0163-17), el depósito al que se refiere la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre (BOE núm. 266 de 4/11/09); y, en su momento, devuélvase el expediente administrativo a su procedencia, con certificación de esta resolución.

Así se acuerda y firma.