Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 428/2019, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 928/2017 de 22 de Febrero de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SEDE GRANADA
AUTOS DE RECURSO DE APELACIÓN
ROLLO NÚMERO nº 928/2017
JUZGADO DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO nº 5 DE GRANADA
SENTENCIA NÚM. 428 DE 2019
Ilmo. Sr. Presidente:
Don José Antonio Santandreu Montero
Ilmos. Sres. Magistrados
Don Luis Gollonet Teruel
Don Miguel Pardo Castillo (ponente)
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En la ciudad de Granada, a veintidós de febrero de dos mil diecinueve.
Ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede
en Granada, se han tramitado los autos del recurso de apelación número 928/2017 , dimanante del recurso
contencioso-administrativo número 543/2016, seguido ante el Juzgado de lo Contencioso-administrativo
número 5 de Granada, a instancia del Ayuntamiento de Ogíjares , en calidad de apelante, que comparece
representado por la procuradora Dña. Marta Bureo Ceres y asistido por la letrada Dña. Penélope García
Vargas.
Es parte apelada la entidad mercantil Construcciones Vera, S.A. , representada por la procuradora
Dña. María José Jiménez Hoces y asistida por el letrado D. Agustín Palacios Muñoz.
La cuantía del recurso es 126.516,07 euros.

Antecedentes

PRIMERO.- El recurso de apelación dimana de los autos del recurso contencioso-administrativo número 543/2016, seguido ante el Juzgado de lo Contencioso- administrativo número 5 de Granada , a instancia de la entidad mercantil Construcciones Vera, S.A., que tuvo por objeto la impugnación presentada frente al acuerdo adoptado por el Pleno del Ayuntamiento de Ogíjares, de fecha 30 de mayo de 2016, por el que se desestimó el recurso potestativo de reposición interpuesto el día 26 de febrero de 2016 contra el acuerdo del mismo órgano, de fecha 26 de enero de 2016, en cuya virtud se apreció de responsabilidad de la contratista por vicios ocultos en la obras, y fijó el importe de la reparación en la cantidad de 126.516,07 euros.



SEGUNDO.- El recurso de apelación se interpuso contra la sentencia nº 277/2017, de fecha 30 de junio de 2017 , que dimana de los autos del recurso contencioso- administrativo número 543/2016, seguido ante el Juzgado de lo Contencioso-administrativo número 5 de Granada , por la que se estimó íntegramente el recurso.

Admitido a trámite el recurso se sustanció mediante traslado a las demás partes para formalizar su oposición con el resultado que consta en autos.



TERCERO.- Conclusa la tramitación de la apelación, el juzgado remitió los autos a este tribunal, cuya fecha de entrada se produjo el día 10 de octubre de 2017.

Al no haber solicitado ninguna de las partes el recibimiento a prueba ni la celebración de vista ni conclusiones, y al no estimarlo necesario la sala, se declaró el pleito concluso para sentencia. Se señaló para deliberación, votación y fallo del presente recurso de apelación el día y hora señalado en autos, en que efectivamente tuvo lugar, habiéndose observado las prescripciones legales en su tramitación.

Ha actuado como magistrado ponente el Ilmo. Sr. don Miguel Pardo Castillo.

Fundamentos

PRIMERO.- Objeto del recurso.

Es objeto del presente recurso de apelación la sentencia nº 277/2017, de fecha 30 de junio de 2017 , que dimana de los autos del recurso contencioso-administrativo número 543/2016, seguido ante el Juzgado de lo Contencioso-administrativo número 5 de Granada , por la que se estimó íntegramente el recurso.

La sentencia apelada, tras rechazar la excepción procesal de cosa juzgada, afirma que la existencia de vicios ocultos se opuso por la Administración local varios años después de haber suscrito el acta de recepción de las obras a plena satisfacción. De esta manera, no es hasta varios años después cuando se hacen valer los supuestos defectos de la obra, y solo con ocasión de la reclamación que la entidad mercantil efectuó contra el Ente local.

Trascribe parcialmente la sentencia de esta sala y sección nº 1509/2015, de fecha 27 de julio de 2015 , y afirma que los fundamentos de la sentencia son plenamente aplicables al caso de autos, por lo que estima recurso y anula una resolución impugnada.



SEGUNDO.- Causas de impugnación de la sentencia.

Se alza en apelación frente a la sentencia de instancia el Ayuntamiento de Ogíjares y solicita su revocación con base en los siguientes argumentos, que pasamos a exponer de forma sucinta: Se ha aplicado incorrectamente el art. 148 del TRLCAP, pues el acto administrativo se enmarca en un procedimiento de depuración de responsabilidad por vicios ocultos. Las deficiencias tienen su origen en los materiales y en la compactación de las capas de relleno bajo el asfaltado de la calle. Conforme al precepto indicado, el plazo para exigir responsabilidad al contratista es de 15 años, todo ello con absoluta independencia de que previamente se haya suscrito el acta de recepción de obra a plena satisfacción de la Corporación local.

Alega el error en la valoración de la prueba y una grave incongruencia omisiva, pues aplica automáticamente las consideraciones de las sentencias recaídas en el procedimiento anterior, en el que el acto impugnado era otro muy distinto.

La causa de los hundimientos se sitúa en los inadecuados materiales de relleno empleados por la entidad mercantil, así como en los deficientes trabajos de compactación. De contrario, no hay prueba que contradiga el informe redactado por Geotécnica del Sur, sino, por el contrario, un documento de parte en el que manifestó que ni había participado en los trabajos de relleno ni había realizado comprobaciones o catas en el lugar.



TERCERO.- Motivos de oposición al recurso.

Por parte de la entidad mercantil Construcciones Vera, S.A., se interesó la desestimación del recurso de apelación y en apoyo de su posición procesal esgrimió los siguientes fundamentos de hecho y de derecho: La Administración no procedió a realizar ninguna manifestación acerca de la calidad de los recibido. No existe incumplimiento del contrato por parte de la contratista, que se trata de un presupuesto indispensable para apreciar la existencia de vicios ocultos. Afirma que la sentencia realiza una estimación de cosa juzgada en su vertiente positiva, esto es, admite que los actos enjuiciados son sustancialmente iguales, y, por tanto, hay que respetar lo que se resolvió en el anterior litigio entre las partes.

En relación con la prueba practicada, considera acreditada la presencia de agua en la zona afectadas que se trata de una de las causas de la descompactación del terreno. A lo expuesto hay que añadir que se realizaron obras con posterioridad sobre la zona afectada.

A pesar de haber tenido conocimiento del hundimiento en el año 2008, el Ayuntamiento no comunicó ninguna incidencia a la ahora apelada hasta el año 2011, y solo con ocasión de la oposición al pago de las certificaciones debidas a la mercantil.

Los ensayos realizados en el informe se adentran a una profundidad superior a la afectada por la obra, y, además, se realizaron en el año 2014, por lo que no es posible conocer el estado de la compactación en el año 2006, habiendo transcurrido 8 años desde que se finalizó la obra. En todo caso, con base en los ensayos realizados debe concluirse que el suelo era apto para terraplén; y en cuanto a la presencia de cascotes no es posible descartar que hayan sido arrastrados por el agua o que procedan de las obras que se realizaron con posterioridad.

Finaliza su escrito indicando que la valoración realizada por la Corporación local resulta manifiestamente desproporcionada.



CUARTO.- Incongruencia omisiva.

Por razones metodológicas vamos a alterar el orden de los motivos opuestos por la apelante y comenzaremos, en primer lugar, con el análisis de la alegada incongruencia omisiva.

Es doctrina jurisprudencial reiterada en relación con la cuestión controvertida que no puede considerarse incongruente una sentencia porque carezca de un pronunciamiento individualizado sobre la totalidad de las cuestiones suscitadas en el proceso. Basta con que su rechazo o aceptación se pueda desprender de forma implícita de la lectura del cuerpo de fundamentos jurídicos, de tal manera que ante la eventual estimación o desestimación de una pretensión se deba entender que lleva aparejada, a su vez, la de aquellas con las que se halla directamente vinculada. Ello requiere un análisis 'caso por caso' para determinar cuando existe una verdadera omisión o, por el contrario, una tácita desestimación.

El apelante vincula la citada incongruencia al error que, según su criterio, padece la juzgadora respecto de la aplicación del art. 148 del TRLCAP. La propia lectura de la causa de impugnación evidencia que no puede afirmarse que la sentencia haya incurrido en una omisión, sino que, al contrario, la cita del citado precepto parte de la interpretación de la juzgadora realiza del ordenamiento jurídico en los términos expuestos en la resolución judicial apelada. El apelante podrá discrepar de dicha argumentación, pero no es sostenible que por esta razón la sentencia incurre en incongruencia omisiva.

En todo caso, cuestión distinta de la incongruencia omisiva es la denominada 'incongruencia interna' o incoherencia, que definen la STS Sala 3ª, sec. 5ª, S 26-11-2009, rec. 2870/2007 como aquella que ' se produce en aquellos casos en que se aprecia la existencia de 'contradictio in terminis' en la estructura formal de la sentencia, o sea, cuando los argumentos empleados para decidir no guardan coherencia lógica con su parte dispositiva ', y la STS Sala 3ª, sec. 4ª, S 15-04-2011, rec. 3143/2009 añade lo siguiente ' Es necesario que los argumentos empleados guarden coherencia lógica y razonable con la parte dispositiva o fallo, para no generar incoherencia interna, pues de no haberla se genera confusión ( STS 23 de abril de 2003 , rec. de casación 3505/1997). Contradicción entre fallo de la resolución y su fundamentación reputada por el Tribunal Constitucional defecto de motivación lesivo del derecho a la tutela judicial efectiva y no vicio de incongruencia ( STC 127/2008, de 27 de octubre , FJ2), si bien este Tribunal (STS 4 de noviembre de 2009, recurso de casación 582/2008 , FJ4) reputa incongruencia interna la contradicción entre lo que se razona y lo que se decide derivada de error evidente en la redacción de un párrafo caracterizado por recaer sobre la circunstancia de la que depende la decisión del proceso) '.

En el supuesto objeto de estudio, tras rechazar la sentencia apelada con acierto la excepción procesal de cosa juzgada, acoge de forma acrítica la valoración de la prueba realizada en otro procedimiento anterior, sin efectuar ponderación alguna de los elementos de prueba que obran en los presentes autos judiciales. De esta forma, aunque formalmente rechaza el efecto de 'cosa juzgada', no cabe duda de que materialmente lo está apreciando al basarse en la apreciación probatoria que se realizó en un procedimiento distinto, lo que, en aplicación de la doctrina jurisprudencial expuesta, supone una incongruencia interna o incoherencia.

Por cuando antecede, procede el análisis de los elementos de convicción unidos a los presentes autos judiciales, cuestión que abordaremos en los siguientes fundamentos de derecho.



QUINTO.- Vicios ocultos en las obras.

Tal y como razonamos en la sentencia de esta sala y sección de 31-10-2017, nº 2135/2017, rec.

158/2015 , se alega la existencia de vicios ocultos y, a este respecto, la sentencia del TSJ Madrid Sala de lo Contencioso-Administrativo, sec. 3ª, S 11-5-2006, nº 426/2006, rec. 1593/2003 , razona lo siguiente ' De lo expuesto se deduce que la normativa en la materia distingue tres periodos perfectamente diferenciados en la responsabilidad de los contratistas: el primero se iniciará con la recepción de la obra, momento en que se produce la entrega de la misma a la Administración y comienza el periodo de garantía, en el que el contratista responde de los defectos de construcción, quedando igualmente obligado a efectuar las labores de conservación y policía, asumiendo la administración los demás riesgos, salvo por vicios ocultos ; el segundo comienza cuando se extingue el plazo de garantía y se refiere exclusivamente a los 'vicios ocultos por incumplimiento doloso del contrato por parte del contratista', esto es, a aquellos cuya existencia no se ha podido delatar en ese periodo anterior, precisamente porque no tenían una manifestación externa y, además, determinan la ruina de lo construido; el tercero y último es el que se inicia a partir de los 15 años desde la recepción, en el cual el contratista no tiene ninguna responsabilidad '.

No cabe duda de que la incoación del procedimiento para la apreciación y exigencia de la cantidad debida en concepto de 'vicios ocultos' se ha iniciado con anterioridad al transcurso del plazo de 15 años desde la recepción de las obras. El hecho de que las mismas se recibieran sin objeción o reparación alguna por parte de la Administración no impide que se puedan depurar responsabilidades con posterioridad por este mismo concepto. Precisamente, el carácter oculto de las deficiencias evidencia la complejidad de que puedan ser constatadas por parte de la Administración contratante en el momento de la recepción de las obras o durante el periodo de garantía, de ahí que se establezca el citado plazo de 15 años. Si la existencia de un acta de recepción, sin objeciones, constituyera título suficiente para negar ese tipo de responsabilidad, en la práctica serían inoperantes este tipo de acciones.

Respecto de qué se deba entender como vicios ocultos, la sentencia del Tribunal Supremo Sala 3ª, sec. 7ª, S 9-3-2012, rec. 4935/2010 , razona ' A este respecto la jurisprudencia se muestra partidaria de una interpretación amplia y flexible del concepto de ruina a los fines del nacimiento de la responsabilidad del artículo 1591 del Código Civil (y 56 de la Ley de Contratos del Estado ), habiendo declarado que el término ruina que utiliza el legislador no debe quedar reducido al supuesto de derrumbamiento total o parcial de un edificio, sino que hay que extenderlo también a aquellos defectos constructivos que, por exceder de las imperfecciones. comunes o corrientes, impliquen una ruina potencial que haga temer por su perdida en caso de no ser oportunamente reparados, o inutilicen la edificación, en todo o en parte, para la finalidad que le es propia, o conviertan su caso en gravemente irritante, incómodo o molesto '.

Y la sentencia del TSJ Madrid Sala de lo Contencioso-Administrativo, sec. 3ª, S 11-5-2006, nº 426/2006, rec. 1593/2003 señala que ' Por tanto, la cuestión a decidir es si los defectos constructivos cuya reparación se exige por el Ayuntamiento de Alcobendas a la Empresa demandante merecen la calificación de 'vicios ocultos ruinogenos', únicos exigibles dado el tiempo trascurrido. Esta calificación implica que se trate de vicios de la construcción imputables al contratista por incumplimiento doloso del contrato que no se hubieran podido detectar en el periodo de garantía y que, además, den lugar a la ruina de la obra.Esta última exigencia ha de interpretarse en un sentido amplio e independiente del concepto de ruina en el ámbito urbanístico, debiendo incluirse en la misma tanto el derrumbe, como el deterioro total y la denominada 'ruina funcional', esto es, que presente defectos o vicios que hagan la obra inútil para la finalidad que le es propia '.

La resolución administrativa impugnada acordó la incoación del procedimiento (folios 132 y siguientes del expediente administrativo) por las graves deficiencias que se detectaron en determinadas vías realizadas por la sociedad en ejecución del Proyecto de Urbanización del Sector SR-1, hasta el extremo de que se tuvo que impedir la circulación del tráfico rodado y se produjo su hundimiento parcial. También se añade que la causa de las deficiencias fue la incorrecta disposición de las capas de relleno por su deficiente compactación, cuya evolución en este tipo de movimientos es lenta en el tiempo, lo que explica que no pudiera reclamarse en el plazo de garantía.

En conclusión, con independencia del análisis de la existencia o no de 'vicios ocultos', la acción es plenamente pertinente y se ejercitó dentro del plazo establecido en el TRLCAP.

Finalmente, se transcriben algunas afirmaciones de la sentencia de esta sala y sección de 27-07-2015, nº 1509/2015, rec. 696/2012 , que no se compadecen con el sentido que pretende otorgarle la resolución judicial impugnada. En particular, en la sentencia referenciada razonamos lo siguiente ' Como señala la parte apelada, la jurisprudencia exige que sea en la previa vía administrativa donde la Administración acredite la existencia de vicios ocultos, sin que sea posible que se alegue como causa de oposición al pago, ya en vía judicial, la existencia de esos defectos o vicios ocultos, porque es contrario a las reglas especiales del proceso contencioso y al carácter revisor de esta jurisdicción.

En definitiva, la existencia de las deficiencias que opone el Ayuntamiento de Ogíjares para no cumplir con su obligación de pago no fueron puestas en conocimiento de la empresa contratista de acuerdo con la Ley, y solo han sido alegadas en vía judicial, lo que obliga a desestimar el recurso de apelación, por los acertados razonamientos de la Sentencia apelada, que se dan por reproducidos. [...] Así pues, ante la absoluta pasividad del Ayuntamiento desde que se reciben las obras en el año 2006, que no manifiesta su protesta sobre la calidad de lo recibido, ni indica o notifica en legal forma a la contratista deficiencia alguna, la falta de pago de lo establecido en el contrato es contraria al ordenamiento jurídico, por contravenir las obligaciones de la Administración contratante establecidas en el RDLegislativo 2/2000, por lo que de acuerdo con el artículo 63.1 de la Ley 30/1992 , es conforme la Sentencia apelada cuando anula la desestimación presunta de la reclamación de pago efectuada, y condena a la Administración demandada, el Ayuntamiento de Ogíjares, a que abone la cantidad reclamada, más los intereses y proceda a la devolución de los avales.

La desestimación de este motivo del recurso, y la consiguiente confirmación de la Sentencia, hace innecesario el análisis del resto de motivos, ya que la existencia o no de deficiencias en la obra, al no haber sido puesta en conocimiento de la empresa contratista, por la pasividad del Ayuntamiento, a través de los cauces y procedimientos legalmente establecidos, no puede ser opuesta para justificar la falta de pago.

También hay que tener en cuenta, a fortiori, que consta la recepción de las obras desde 2006 y que el Ayuntamiento tampoco ha cuantificado el importe de reparación de esas deficiencias, por lo que es notorio que se produciría un enriquecimiento injusto contrario al ordenamiento jurídico si se confirmase la actuación administrativa que se anula, ya que supondría que no se abonase ninguna cantidad a la empresa contratista pese a la entrega total de la obra, aunque con deficiencias de las que, para el supuesto de que fueron ciertas, su importe no consta '.

En la sentencia parcialmente transcrita se razonó que no era posible oponer por primera vez en vía judicial la existencia en las obras de 'vicios ocultos' como causa de oposición o de compensación de la deuda que el Ente local mantiene con la sociedad - criterio que coincide con el seguido en la STSJ Madrid Sala de lo Contencioso- Administrativo, sec. 3ª, S 14-2-2014, nº 47/2014, rec. 667/2013 - y que, por otro lado, su falta de cuantificación impediría que operase la figura de la compensación al no tratarse de una cantidad líquida. Sin embargo, precisamente por rechazarse esta causa de oposición el órgano judicial no entró en el análisis de la valoración de la prueba, por lo que difícilmente cabe proyectar una inexistente valoración sobre la cuestión ahora controvertida.

Finalmente, por las mismas razones, no resulta de aplicación lo previsto en el art. 400.1 de la LEC , pues ya razonamos que los hipotéticos vicios ocultos de la obra no podían constituir causa de oposición en el recurso resuelto por este órgano judicial, por lo que nunca pudieron invocarse en el anterior procedimiento y no cabe predicar su preclusión.

En consecuencia, el motivo será acogido y procede entrar en el análisis del resto de cuestiones suscitadas.



SEXTO.- Valoración de la prueba.

Consta en el expediente administrativo (folios 58 y siguientes) el informe realizado por Geotécnica del Sur denominado 'Estudio Geotécnico sobre patologías detectadas en el sector SR-1 Jutiliana en la localidad de Ogíjares (Granada)', en el que se concluye, en síntesis, ' entendemos que la principal causa que ha producido los asentamientos [...] es la existencia de un espesor de relleno antrópico de litología muy heterogénea, con restos de material constructivo y de baja compactación ', y razona que tanto la inidoneidad del relleno como la presencia de agua han dado lugar a las patologías detectadas.

Por la actora se adjuntó como documento nº 5 un informe técnico emitido por D. Juan Luis , ingeniero de caminos canales y puertos, en el que se concluye que la causa del asentamiento es la perdida de capacidad portante del terraplén y sus materiales subyacentes provocada por la humectación de los mismos, ante la presencia de agua infiltrada por alguno de los servicios coincidentes en el cruce. Afirma que, según atestiguan los ensayos aportados durante la fase de construcción y en el geotécnico de 2014, los materiales utilizados son adecuados para tal fin y la compactación de los mismos cuando se ejecutó fue correcta, por lo que no puede determinarse la existencia de un vicio oculto.

Añade que los trabajos de construcción en la zona de referencia concluyeron en el año 2004, y que le sorprende que, pese a detectarse en el año 2008 las supuestas deficiencias, no se opusiera nada a la contratista hasta que reclamó el importe de las facturas que adeudaba el Ayuntamiento. Sostiene que el relleno se ha realizado con materiales adecuados, tras un exhaustivo control de calidad, y que únicamente cabe apreciar la falta de control en la ejecución de zanjas y actuaciones por otras empresas o la propia Corporación local, con posterioridad a la obra en la zona afectada. En cuanto a la presencia de agua, según se hace constar en el citado dictamen, ya en el año 2008 el Ayuntamiento sospechó que podía existir dicha patología, y sin embargo se constató por parte del técnico municipal que no había agua en la zona, sin indicar las catas o ensayos que utilizó para dicha determinación. En el informe que se aportó por la entidad mercantil en el año 2011 se aportaron fotos que acreditaban la presencia de agua que se filtraba a poca profundidad en los pozos de registro. De esta forma, desde el año 2008, según su criterio, ha habido una clara dejación en las labores de mantenimiento de la urbanización por parte del Ente local, que se trata del organismo competente, al no localizar y proceder a la necesaria reparación de la fuga de agua detectada.

Pues bien, como ya indicamos en la STSJ Andalucía (Gra) Sala de lo Contencioso-Administrativo de 13 febrero 2012 , ' es necesario, en primer lugar, traer a colación la doctrina jurisprudencial que en orden a la valoración de los dictámenes periciales alude a las reglas de la sana crítica. A tal doctrina hace referencia la Sentencia de 2-7- 2008 dictada por la Sección 1ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del TSJ de Galicia, al decir que 'ello significa que las conclusiones de los peritos deben ser examinadas depurando sus razonamientos ( sentencia del Tribunal Supremo de 1 de julio de 1988 ), ponderándose atendiendo a su fuerza convincente ( sentencias del Tribunal Supremo de 2 de noviembre de 1989 , 3 de octubre de 1990 o 31 de mayo y 5 de junio de 1991 , análoga de 30 de junio de 1994 ), y es que la prueba pericial no es una prueba tasada, sino de libre apreciación por el Tribunal según las reglas de la sana crítica ( sentencia del Tribunal Supremo de 5 de junio de 1991 ) '.

Igualmente, en esta actuación de valoración de la prueba pericial se ha de tener en cuenta, como se expone en sentencia de 3-6-2005 de la sección 1ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del TSJ del País Vasco), que remite a la dictada el 28-1-2002 por la Sección 1ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del TSJ de Cataluña, recurso 420/97 , que ' es doctrina jurisprudencial que las pericias realizadas por órganos de la Administración ajenas a los intereses en juego, por cuanto se realizan con todas las formalidades legales y garantía procedimentales por su competencia, imparcialidad y objetividad, han de gozar de todo crédito cercano al valor de una presunción iuris tantum, siempre que a través de otras pericias o medios de prueba no se demuestre el error en que aquello pudieran haber incurrido - STS de 25 Dic. 1993 - y en el mismo sentido se atribuye valor prevalente a los dictámenes de los peritos de la Administración - sentencias de 17 y 21 Jun.

1983 --, todo ello sin perjuicio de la soberanía del Tribunal para apreciar la prueba pericial conforme a las reglas de la sana crítica '.

En definitiva, los informes deben ser valorados con arreglo a la sana crítica, y el carácter prevalente de uno u otro informe debe descansar en datos objetivos racionalmente apreciados por el Tribunal, atendiendo a parámetros tales como el método, titulación del autor, exhaustividad del informe, por el mayor acierto de los argumentos o por estimarse éstos más convincentes, así como el grado de congruencia con el resultado de otras pruebas practicadas.

Partiendo del citado bagaje probatorio, concurren diversos datos que permiten enervar las conclusiones alcanzadas por el informe en el que la Administración local justifica la existencia de vicios ocultos. Así, en el acto de la vista D. Juan Luis indicó que no es posible fijar con exactitud la compactación existente en el año 2006 al existir múltiples circunstancias que pueden incidir sobre la misma, lo que fue confirmado por el resto de peritos. En concreto, el perito autor del informe de Geotécnica del Sur señaló que el nivel de compacidad era tan bajo que puede sostenerse que en la fecha en que se realizaron las obras también debió de ser insuficiente; sin embargo, es un dato incontrovertido que la presencia de agua influye como un factor acelerante de la descompactación, y habida cuenta la realización de obras en la zona pudo haber permeado el agua a través de las mismas. Asimismo, no se descartó que tales obras o la rotura de tuberías de agua pudieran haber afectado a su estado.

Respecto del estado de compactación o calidad de los materiales en el momento en que se recibieron las obras, cobra singular relevancia que en el folio 53 del expediente administrativo figura el acta de recepción de las obras, donde se indica que se realizaron ensayos. Sin embargo, una vez solicitados los mismos -más fiables al permitir conocer con exactitud la composición y circunstancias del relleno en la fecha de terminación de las obras- el Ayuntamiento contestó mediante oficio de 3 de enero de 2017 (folio 45 de los autos judiciales) que no había constancia de los referidos ensayos y controles de compactación, circunstancia que no se ajusta a lo expresado en dicho acta y permite deducir serias dudas sobre la buena fe de su actuación.

Por otro lado, tal y como se desprende del informe realizado a instancia de la mercantil (folio 116 del expediente administrativo) teniendo cuenta las muestras de los 3 sondeos, el material de los sondeos nº 1 y 3 se considera apto para rellenos de terraplén, y la muestra del sondeo nº 2 se trata de material tolerable y el natural de la zona, pues se sitúa bajo el relleno. Respecto del ensayo SPT aclara que, entre otros datos, valora el número de golpes de un peso estándar necesarios para que un tubo hueco penetre 15 cms en un terreno, de tal manera que a mayor número de golpes mayor será la compacidad. No obstante, solo puede determinar la compactación en el momento actual, y la presencia del agua detectada tiene una evidente incidencia sobre el ensayo. En lo que hace a los ensayos del estudio geotécnico, los realizados en el sondeo S-2, que son los que arrojan un valor SPT inferior, ponen manifiesto que se realizaron a una profundidad superior a las actuaciones realizadas por la entidad mercantil, que solo afectaron en esa zona a 1,5 metros de profundidad.

En realidad, el principal argumento expuesto en el informe respecto de la falta de aptitud del relleno consiste en la presencia de cascotes -pues se trata de material colapsable, y que, además, por su heterogeneidad afecta a la compacidad- que aparecieron por debajo de una profundidad de 1,40 metros, ya que el material debe ser el mismo con el que se realizó en su momento la obra. Sin embargo, tal y como afirma la ahora apelada, no existe ningún valor cuantitativo, estudio o foto que pueda adverar los elementos a los que se refiere, la cantidad en que estaban presentes o su real incidencia para determinar la ineptitud del material utilizado para servir de relleno; y el hecho de acudir, únicamente, a los valores del ensayo SPT, como indica el informe realizado a instancia de la actora, ni puede asegurar el nivel de compacidad en la fecha de las obras ni otorga un reflejo fiel cuando se trata de un terreno con presencia de agua, como es el caso. Estas dudas sobre un elemento tan esencial para la prosperabilidad de la pretensión revocatoria formulada por la Administración solo puede perjudicar a la misma, al amparo del art. 217 de la LEC .

Por cuanto antecede, el recurso será íntegramente desestimado. Sin embargo, este órgano judicial aprecia serias dudas de hecho respecto del origen y causas de los daños, por lo que concurren motivos para justificar la no imposición de las costas.

SÉPTIMO.- Costas.

De conformidad con el art. 139.2 de la LJCA , por lo razonado en el anterior fundamento de derecho, no se hace expreso pronunciamiento sobre el abono de las costas procesales.

Fallo

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey, por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación legal del Ayuntamiento de Ogíjares frente a la sentencia nº 277/2017, de fecha 30 de junio de 2017, que dimana de los autos del recurso contencioso- administrativo número 543/2016 , seguido ante el Juzgado de lo Contencioso- administrativo número 5 de Granada.

No se hace expreso pronunciamiento sobre el abono de las costas procesales.

Intégrese la presente sentencia en el libro de su clase, y una vez firme, devuélvanse las actuaciones, con certificación de la misma, al Juzgado de procedencia, para su notificación y ejecución, interesándole acuse recibo.

Notifíquese la presente resolución a las partes, con las prevenciones del artículo 248.4 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , haciéndoles saber que, contra la misma, cabe interponer recurso de casación ante el Tribunal Supremo, limitado exclusivamente a las cuestiones de derecho, siempre y cuando el recurso pretenda fundarse en la infracción de normas de Derecho estatal o de la Unión Europea que sea relevante y determinante del fallo impugnado, y hubieran sido invocadas oportunamente en el proceso o consideradas por la Sala sentenciadora. Para la admisión del recurso será necesario que la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Supremo estime que el recurso presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia, de conformidad con los criterios expuestos en el art. 88.2 y 3 de la LJCA .

El recurso de casación se preparará ante la Sala de instancia en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de la notificación de la resolución que se recurre, estando legitimados para ello quienes hayan sido parte en el proceso, o debieran haberlo sido, y seguirá el cauce procesal descrito por los arts. 89 y siguientes de la LJCA . En iguales términos y plazos podrá interponerse recurso de casación ante el Tribunal Superior de Justicia cuando el recurso se fundare en infracción de normas emanadas de la Comunidad Autónoma.

El recurso de casación deberá acompañar la copia del resguardo del ingreso en la Cuenta de Consignaciones núm.: 1749000024092817, del depósito para recurrir por cuantía de 50 euros, de conformidad a lo dispuesto en la D.A. 15ª de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre , salvo concurrencia de los supuestos de exclusión previstos en el apartado 5º de la Disposición Adicional Decimoquinta de dicha norma o beneficiarios de asistencia jurídica gratuita.

En caso de pago por transferencia se emitirá la misma a la cuenta bancaria de 20 dígitos: IBAN ES5500493569920005001274.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.