Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 429/2017, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 1131/2016 de 21 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

RECURSO DE APELACION - 001131/2016
N.I.G.: 46250-45-3-2014-0001028
SENTENCIA Nº 429/2017
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA
COMUNIDAD VALENCIANA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN 2
Iltmos. Sres:
Presidente
D/Dª MANUEL JOSÉ BAEZA DÍAZ PORTALES
Magistrados
D/Dª Mª ALICIA MILLÁN HERRÁNDIS
D/Dª ANA PÉREZ TÓRTOLA
En VALENCIA a veintiuno de septiembre de dos mil diecisiete.
VISTO, el recurso de apelación interpuesto por la DELEGACIÓN DEL GOBIERNO representada y
defendida por la Abogacía del Estado, contra el auto de 21/julio/2016 del Juzgado de lo Contencioso-
Administrativo nº 10 de Valencia dictado en la pieza correspondiente al Procedimiento Abreviado n.º 126/2014,
siendo apelado D. Ezequias , quien comparece a través de la Procuradora Dña. Eugenia Merelo Fos y
defendido por la Letrada Dña. Farah Attari.

Antecedentes

PRIMERO.- Es objeto de apelación el auto de 21/julio/2016 del Juzgado de lo Contencioso- Administrativo nº 10 de Valencia dictado en la pieza correspondiente al Procedimiento Abreviado n.º 126/2014.



SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación por la demandada, en el mismo, tras argumentar, suplica el dictado por la Sala de sentencia que resuelva el presente recurso de apelación estimándolo y revocando la resolución recurrida La parte apelada formuló oposición, suplicando, tras argumentar, el dictado por la Sala de sentencia que desestime el recurso de apelación formulado de contrario con expresa imposición de costas a la apelante.



TERCERO.- Tras recibirse las actuaciones, fue señalado el 19 de septiembre de 2017, como fecha para votación y fallo.



CUARTO.- Se han cumplido las prescripciones legales.

Siendo ponente la magistrada Dña. ANA PÉREZ TÓRTOLA que expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Tal como se deduce de los antecedentes de la presente resolución, se recurre en apelación el auto de 21/julio/2016 del Juzgado de lo Contencioso- Administrativo nº 10 de Valencia dictado en la pieza correspondiente al Procedimiento Abreviado n.º 126/2014, en cuya parte dispositiva se dice: ' HABER LUGAR A LA EJECUCIÓN PROVISIONAL de la Sentencia recaída en los presentes autos, debiendo en su caso el demandante D. Ezequias solicitar de la administración demandada la expedición de la renovación de la autorización de que venía disfrutando, que será resuelta con arreglo a la legalidad vigente'.



SEGUNDO.- En el auto recurridose expone el objeto de debate en los términos siguientes: 'ÚNICO: De conformidad con lo dispuesto en el art. 84 de la LJCA : 1. La interposición de un recurso de apelación no impedirá la ejecución provisional de la sentencia recurrida.

Las partes favorecidas por la sentencia podrán instar su ejecución provisional. Cuando de ésta pudieran derivarse perjuicios de cualquier naturaleza, podrán acordarse las medidas que sean adecuadas para evitar o paliar dichos perjuicios. Igualmente podrá exigirse la prestación de caución o garantía para responder de aquéllos. En este caso no podrá llevarse a cabo la ejecución provisional hasta que la caución o la medida acordada esté constituida y acreditada en autos.

2. La constitución de la caución se ajustará a lo establecido en el art. 133.2 .

3. No se acordará la ejecución provisional cuando la misma sea susceptible de producir situaciones irreversibles o perjuicios de imposible reparación.

En el caso de autos se cumplen todos los requisitos legales antes indicados, sin que existan eventuales perjuicios irreparables que la ejecución provisional pueda ocasionar, dado que la anulación de la resolución en cuanto al pronunciamiento de expulsión no añade nada al efecto suspensivo ya acordado en la pieza de medidas cautelares. En cuanto a la subsistencia de la autorización de residencia de larga duración de que venía disfrutando el demandante, la misma se produciría por la anulación provisional del acto en su día impugnado, pero ello en modo algun conlleva el efecto pretendido de renovación automática de dicha autorización, pues ello se somete a los requisitos sobre los que aún no existe pronunciamiento administrativo ni son objeto de presente proceso.'

TERCERO.- Los fundamentos de la apelación son en síntesis los siguientes: - que la ejecución provisional es una excepción a la regla general, una excepción al efecto suspensivo del recurso; - que en relación con el requisito que exige el art. 84 LJCA , en su apartado e), se considera que lo razonado en el auto al respecto no queda suficientemente justificado; - que en el presente caso la persona extranjera partía de una situación previa de ilegalidad, pues fue denegada la suspensión del acto administrativo, se arguye, en la pieza separada de suspensión; - y que sí se causa perjuicio al interés general dado que el objeto del proceso es una medida de expulsión adoptada tras haber sido condenado el demandante por dos delitos de robo con fuerza en las cosas a sendas penas de 8 meses y 1 año y 9 meses y constar un amplio historial delictivo.

Frente a ello, en el escrito de impugnación de la apelación se sostiene la conformidad a Derecho del auto apelado y del mismo se destaca lo que se resume de la siguiente forma: - Que la resolución de expulsión conllevaba la extinción de la Autorización de Residencia de Larga Duración de que gozaba el Sr. Ezequias .

- Que sí fueron concedidas en su día las medidas cautelares interesadas, de manera que estamos ante dos supuestos que legitiman la ejecución provisional, el sentido de la sentencia y la vigencia de medidas cautelares positivas.

- Que el interesado era residente de larga duración llevando en España más de 12 años, habiendo entrado en territorio español por reagrupación familiar respecto de su padre.

- Que la no ejecución provisional causaría perjuicios al demandante de orden social y familiar y de carácter laboral y económico, que detalla, no produciéndose perjuicio para el interés general.



CUARTO.- A la luz de las alegaciones de las partes, se concluye que procede la desestimación del presente recurso El art. 84 de la LJCA dice: ' 1. La interposición de un recurso de apelación no impedirá la ejecución provisional de la sentencia recurrida.

Las partes favorecidas por la sentencia podrán instar su ejecución provisional. Cuando de ésta pudieran derivarse perjuicios de cualquier naturaleza, podrán acordarse las medidas que sean adecuadas para evitar o paliar dichos perjuicios. Igualmente podrá exigirse la prestación de caución o garantía para responder de aquéllos. En este caso no podrá llevarse a cabo la ejecución provisional hasta que la caución o la medida acordada esté constituida y acreditada en autos.

2. La constitución de la caución se ajustará a lo establecido en el .artículo 133.2 3. No se acordará la ejecución provisional cuando la misma sea susceptible de producir situaciones irreversibles o perjuicios de imposible reparación.

4. Previa audiencia de las demás partes por plazo común de cinco días, el Juez resolverá sobre la ejecución provisional en el término de los cinco días siguientes.

5. Cuando quien inste la ejecución provisional sea una Administración pública, quedará exenta de la prestación de caución.

A su vez, dispone el art. 524.2 de la LEC : '2. La ejecución provisional de sentencias de condena, que no sean firmes, se despachará y llevará a cabo, del mismo modo que la ejecución ordinaria, por el tribunal competente para la primera instancia' Señala el art. 527.3 de la LEC : '3. Solicitada la ejecución provisional, el tribunal la despachará salvo que se tratare de sentencia comprendida en el artículo 525 o que no contuviere pronunciamiento de condena en favor del solicitante'.

Y el art. 83 LJCA : 1. El recurso de apelación contra las sentencias es admisible en ambos efectos, salvo en los casos en que la presente Ley disponga otra cosa.

2. No obstante lo dispuesto en el apartado anterior, el Juez, en cualquier momento, a instancia de la parte interesada, podrá adoptar las medidas cautelares que sean pertinentes para asegurar, en su caso, la ejecución de la sentencia atendiendo a los criterios establecidos en el Capítulo II del Título VI.

Se estima de interés traer a colación el contenido de l a sentencia de la sección 5ª de este TSJ nº 216 / 2015 (rollo de apelación 333/2.012): ' Pues bien, ciertamente, el recurso de apelación es admisible en ambos efectos, a tenor del artículo 83.1 Ley Jurisdiccional , si bien lo cual el artículo 84 de la misma Ley declara que 'la interposición de un recurso de apelación no impedirá la ejecución provisional de la sentencia recurrida'.

Establece, además el citado precepto, que dicha ejecución provisional podrá ser instada por las partes favorecidas por la Sentencia; que podrán adoptarse medidas adecuadas para evitar o paliar los perjuicios que pudieran derivarse de dicha ejecución, incluso exigirse caución o garantía para responder de ellos; y precisa, finalmente, que no se acordará la ejecución provisional cuando sea susceptible de producir situaciones irreversibles o perjuicios de imposible reparación.

El derecho a la ejecución provisional se halla vinculado a la presunción de veracidad y acierto que ha de atribuirse a las resoluciones judiciales en la instancia; teniendo en cuenta que, en cualquier caso, dicha ejecución anticipada es temporal (durante el tiempo que dure la tramitación y resolución del recurso de apelación) y que podrán adoptarse ciertas cautelas y cumplir determinados requisitos para posibilitarla.

El Tribunal Supremo tiene declarado que no puede obstaculizar la conclusión de ejecución provisional de las Sentencias, una hipotética consideración del interés de mantener y cumplir el contenido de una resolución administrativa en tanto no sea revocada por sentencia firme. Frente a lo que cabe recordar el privilegio de la autotutela de la Administración y que, toda vez que la presunción de legitimidad de los actos administrativos sigue plenamente vigente, sería preciso preguntarse si, tras la primera instancia, donde se ha producido ya un control jurisdiccional pleno, no se debe permitir -en aras de la tutela judicial efectiva de los justiciables- examinar la conveniencia de ejecutar provisionalmente, al menos en casos determinados y con las debidas garantías, el fallo judicial no definitivo, en cuanto la presunción de validez ha quedado cubierta por fallo jurisdiccional en sentido contrario... y sirve para ratificar el criterio de la posibilidad de ejecución provisional de las sentencias de primera instancia por aplicación supletoria de las normas LEC.

En definitiva y concluyendo, la ejecución provisional se ha previsto legalmente para la situación transitoria creada por la interposición del recurso, y hasta tanto se resuelve definitivamente (y adquiere firmeza) la cuestión examinada en instancia y sometida a la consideración del órgano de apelación.

Es por ello que se prevé como límite de esa ejecución 'transitoria' que la misma no genere una situación irreversible de imposible reposición en caso de que prosperase el recurso interpuesto.



TERCERO.- En el caso que nos ocupa, en que por Sentencia se reconocía el derecho de la ciudadana extranjera a obtener el permiso de residencia interesado, los perjuicios no se producirían a los intereses públicos, sino que en caso de dictarse una sentencia revocatoria de la primera instancia el perjuicio sería exclusivamente para el recurrente que no obtendría el permiso solicitado.

Frente a las razones que opone la Administración apelada, ha de esgrimirse, y así lo tiene declarado con reiteración esta Sala, que el mantenimiento en España del ciudadano extranjero no produce situación irreversible ni de imposible reparación, pues no comporta la obtención definitiva de los mismos.

De esta manera, caso de prosperar el recurso de apelación entablado por el Sr. Abogado del Estado contra la precitada Sentencia, la denegación de dichos permisos surte plenos efectos, que no han sido, pues neutralizados ni afectados por la ejecución provisional.

Consideramos, pues, que la resolución cuestionada no ha ponderado de manera adecuada las circunstancias que hacen posible la ejecución provisional de la sentencia, procediendo la estimación de la apelación entablada.

Tal planteamiento se estima trasladable al presente caso, mutatis mutandis.

En efecto, partiendo de la existencia de una sentencia estimatoria, cuya ejecución provisional se ha acordado, y los elementos de juicio que se expresan en el auto ahora recurrido a la luz de las alegaciones de las partes, lo cierto es que se comparte la apreciación del magistrado a quo en relación con la ponderación de los perjuicios que se alegan, a lo que se añade la consideración de la previa situación jurídica del interesado - que gozaba de una Autorización de Residencia de Larga Duración- y la afirmación en el escrito de impugnación del recurso de que había recaído lasuspensión de la resolución administrativa que es objeto del presente recurso en la pieza de medidas cautelares instada.

En consecuencia, procede la desestimación del recurso.



QUINTO.- Al amparo de lo dispuesto en elart. 139 de la Ley 29/1998 Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, procede imponer las costas a la parte apelante.

Vistos los preceptos citados, y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

1º Desestimar el recurso de apelación interpuesto por LA DELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN LA COMUNIDAD VALENCIANA frente al auto de 21/julio/2016 del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 10 de Valencia dictado en la pieza correspondiente al Procedimiento Abreviado n.º 126/2014.

2º Imponer las costas causadas en esta instancia a la parte apelante.

Esta Sentencia no es firme y contra ella cabe, conforme a lo establecido en los artículos 86 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso- administrativa , recurso de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo. Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de 6 de julio de 2016).

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por la Ilma.

Sra. Magistrada Ponente de la misma, estando constituido el Tribunal en audiencia pública, de lo que, como Secretaria de éste, doy fe.