Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 43/2019, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 611/2018 de 25 de Enero de 2019

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Primera
C/ General Castaños, 1 , Planta 2 - 28004
33009710
NIG: 28.079.00.3-2018/0010488
Procedimiento Ordinario 611/2018
Demandante: D./Dña. Adoracion
PROCURADOR D./Dña. GEMMA GOMEZ CORDOBA
Demandado: MINISTERIO DE ASUNTOS EXTERIORES Y COOPERACION
Sr. ABOGADO DEL ESTADO
SENTENCIA Nº 43/2019
Presidente:
D. JUAN PEDRO QUINTANA CARRETERO
Magistrados:
D. FRANCISCO JAVIER CANABAL CONEJOS
D. JOSÉ ARTURO FERNÁNDEZ GARCÍA
Dña. MARÍA DOLORES GALINDO GIL
En la Villa de Madrid a veinticinco de enero de dos mil diecinueve.
Vistos por esta Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior
de Justicia de Madrid los autos del recurso contencioso-administrativo numero 611/2018, interpuesto por la
Procuradora doña Gemma Gómez Córdoba, en nombre y representación de doña Adoracion , bajo la dirección
técnica del Abogado don Pedro Fernández Bernal, contra la resolución del Cónsul General de España en
Dakar (Senegal) de fecha 8 de marzo de 2018, por la que se desestima el recurso de reposición interpuesto
contra la resolución del mismo órgano de fecha 11 de enero de 2018 que deniega la solicitud de visado de
familiar de comunitario.
Habiendo sido parte demandada en las presentes actuaciones la Administración del Estado,
representada y defendida por la Abogacía del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la parte recurrente se interpuso recurso contencioso-administrativo mediante escrito presentado el 6 de mayo de 2018, acordándose mediante decreto de 8 de mayo de 2018 su admisión a trámite como procedimiento ordinario y la reclamación del expediente administrativo.



SEGUNDO.- En el momento procesal oportuno se presentó el escrito de demanda, con fecha 23 de abril de 2018, donde, tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, la parte demandante terminó suplicando la nulidad de la resolución recurrida y que se declare el derecho del recurrente a la concesión del visado solicitado.

Las alegaciones de la parte demandante en defensa de su pretensión son, en síntesis, que el recurrente cumplía los requisitos legales para la obtención del visado solicitado que la documentación aportada para acreditar su identidad era auténtica y que se ha acreditado la validez del matrimonio celebrado con ciudadana española, reprochando también falta de motivación a la resolución recurrida.



TERCERO.- La Abogacía del Estado contestó a la demanda mediante escrito presentado el 3 de octubre de 2018, en el que, tras alegar los hechos y los fundamentos de derecho que estimó oportunos, terminó suplicando se dictara sentencia desestimatoria del recurso contencioso-administrativo, confirmándose el acto administrativo impugnado, con expresa condena en costas a la parte actora.

Las alegaciones de la Administración demandada en sustento de su pretensión son, en síntesis, que el recurrente no cumple los requisitos para obtener el visado de estancia solicitado, pues existen dudas acerca de su identidad real y la validez del matrimonio, a la vista de la información ofrecida por la resolución recurrida sobre el uso con anterioridad por el mismo de otro pasaporte diferente.



CUARTO.- La cuantía del recurso ha sido fijada como indeterminada, mediante decreto de 5 de octubre de 2018.

Habiéndose solicitado el recibimiento del pleito a prueba, se acordó dicho trámite mediante auto de 10 de octubre de 2018, se ha practicado la prueba admitida de la propuesta por las partes, con el resultado que consta en los autos.

Concluso el término probatorio, se dio traslado a las partes, por su orden, para que formularan conclusiones, trámite que evacuaron mediante la presentación de sendos escritos en los que concretaron y reiteraron sus respectivos pedimentos.



QUINTO.- Conclusas las actuaciones, se señaló para votación y fallo de este recurso el día 23 de enero de 2019, fecha en que tuvo lugar la deliberación y votación, habiendo sido ponente el Presidente de la SalaIlmo. Sr. don JUAN PEDRO QUINTANA CARRETERO , quien expresa el parecer de la misma.

Fundamentos

PRIMERO.- El presente recurso contencioso-administrativo tiene por objeto la resolución del Cónsul General de España en Dakar (Senegal) de fecha 8 de marzo de 2018, por la que se desestima el recurso de reposición interpuesto contra la resolución del mismo órgano de fecha 11 de enero de 2018 que deniega la solicitud de visado de familiar de comunitario a don Fernando , solicitado el 10 de enero de 2018.

La denegación del visado solicitado se sustenta en la existencia de dudas fundadas acerca de la identidad del solicitante de visado de reagrupación familiar con ciudadana española, así como de la validez del su matrimonio con esta, dado que con anterioridad había hecho uso de un pasaporte a nombre de persona distinta, con fecha y lugar de nacimiento y nacionalidad diferentes para solicitar un visado Schengen.

Las alegaciones de la parte demandante en defensa de su pretensión son, en síntesis, que el interesado cumplía los requisitos legales para la obtención del visado solicitado, que la documentación aportada para acreditar su identidad era auténtica y que se ha acreditado la validez del matrimonio celebrado con ciudadana española, reprochando también falta de motivación a la resolución recurrida.

La Abogacía del Estado alega la recurrente no cumple los requisitos para obtener el visado de estancia solicitado, pues existen dudas acerca de su identidad real y la validez del matrimonio, a la vista de la información ofrecida por la resolución recurrida sobre el uso con anterioridad por el mismo de otro pasaporte diferente.



SEGUNDO.- Invirtiendo en el examen de las cuestiones suscitadas el orden seguido por la demandante en sus alegaciones, comenzaremos por abordar la alegada falta de motivación de la resolución recurrida.

El deber de la Administración de motivar sus actos, como señala entre otras la STS de 19 de noviembre de 2001, Recurso 6690/2000 , tiene su engarce constitucional en el principio de legalidad que establece el artículo 103 CE , así como en la efectividad del control jurisdiccional de la actuación de la Administración reconocido en el artículo 106 CE , siendo en el plano legal, el artículo 35 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, de Procedimiento Administrativo Común (LPAC), el precepto que concreta con amplitud los actos que han de ser motivados, con suscita referencia a los hechos y fundamentos de derecho.

Asimismo, tal exigencia de motivación se recoge también en el artículo 27.6 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, de Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su integración social, de forma específica para las resoluciones de denegación de los visados para reagrupación familiar.

La exigencia de la motivación de los actos administrativos responde, según reiterada doctrina jurisprudencial, de la que es exponente la STS 16 de julio de 2001, Recurso 92/1994 , a la finalidad de que el interesado pueda conocer el cuándo, cómo y por qué de lo establecido por la Administración, con la amplitud necesaria para la defensa de sus derechos e intereses, permitiendo también, a su vez, a los órganos jurisdiccionales el conocimiento de los datos fácticos y normativos que les permitan resolver la impugnación judicial del acto, en el juicio de su facultad de revisión y control de la actividad administrativa; de tal modo que la falta de esa motivación o su insuficiencia notoria, en la medida que impiden impugnar ese acto con seria posibilidad de criticar las bases y criterios en que se funda, integran un vicio de anulabilidad, en cuanto dejan al interesado en situación de indefensión.

En definitiva, la motivación consiste en la exteriorización de las razones que sirvieron de justificación o de fundamento a la decisión jurídica contenida en el acto, necesaria para conocer la voluntad de la Administración.

Motivación de los actos administrativos que, como señala la STS de 29 de marzo de 2012, Recurso 2940/2010 , no exige ningún razonamiento exhaustivo y pormenorizado, bastando con que se expresen las razones que permitan conocer los criterios esenciales fundamentadores de la decisión 'facilitando a los interesados el conocimiento necesario para valorar la corrección o incorrección jurídica del acto a los efectos de ejercitar las acciones de impugnación que el ordenamiento jurídico establece y articular adecuadamente sus medios de defensa'.

Pues bien, la lectura de la resolución administrativa recurrida pone de manifiesto que la misma no adolece de falta de motivación, por más que la parte recurrente discrepe de la decisión que encierra.

Por tanto, se trata de una resolución suficientemente motivada, expresiva de las razones en que la Administración demandada sustenta su decisión, con la amplitud necesaria para que la interesada pudiera articular los medios de defensa de sus derechos e intereses que estimara oportunos, por lo que no entraña indefensión alguna para los interesados, como pone de manifiesto el contenido del escrito de demanda, que cuestiona la conformidad a Derecho de aquellos razonamientos y afirmaciones fácticas que integran la motivación del acto recurrido.

Verdaderamente, la parte demandante califica como falta de motivación lo que constituye una mera discrepancia con la resolución recurrida, en atención a la valoración de los documentos aportados con la solicitud de visado.

Por todo ello, debe ser rechazado el vicio de falta de motivación achacado a la expresada resolución recurrida.



TERCERO.- Con carácter previo al examen del fondo de la cuestión controvertida, conviene poner de manifiesto que el objeto del presente recurso es una resolución de denegación de visado de familiar comunitario, sustentada en los términos expuestos en el anterior fundamento de derecho.

La cuestión controvertida en el presente recurso contencioso-administrativo consiste, por tanto, en determinar si se cumplen o no los requisitos exigidos por el Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero, sobre entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, para el otorgamiento del visado de familiar de comunitario, concretamente cónyuge, pretendido por la parte recurrente.

El Tribunal Supremo ha declarado reiteradamente que la reagrupación por españoles de sus familiares no comunitarios y, por ende, el otorgamiento de visados de familiar de comunitario a estos, se rige por el Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero, norma que transpone en nuestro ordenamiento jurídico la Directiva 2004/38/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo de 29 de abril de 2004 ( SSTS de 10 de octubre de 2016, Rec. 335/2016 , 11 de julio de 2016 , Rec. 499/2015 , 25 de febrero de 2016, Rec. 2827/2015 , 19 de octubre de 2015 , Rec. 1373/2015 , 26 de diciembre de 2012, Rec. 2352/2012 , y 1 de junio de 2010, Rec. 114/2007 , donde se citan otros muchos precedentes).

En relación con tal cuestión la STS de 18 de julio de 2017, Rec. 298/2016 , ha declarado lo siguiente: ' (...) a partir de la sentencia de 6 de junio de 2010 , dados los términos en los que ha quedado redactado el art. 2 (y anulada la Adicional Vigésima del Reglamento de Extranjería ), el Real Decreto 240/07 - con independencia y al margen de la Directiva -, en cuanto disposición de Derecho interno, es también aplicable a la reagrupación de familiares extranjeros (cualquiera que sea su nacionalidad) de españoles, hayan -o no- hecho uso de su derecho a la libre circulación y residencia por el Espacio Común Europeo, y, concretamente, su art. 7.

Al español, es cierto, no se le podrá limitar -salvo en los casos legalmente previstos- su derecho fundamental a circular y residir libremente en el territorio español ( art. 19 CE ), pero esto no obsta para que cuando pretenda reagrupar a familiares extranjeros quede sometido a requisitos o condiciones, en este caso, los mismos que al resto de los ciudadanos europeos.

(...) Por último, las limitaciones a la reagrupación familiar de extranjeros por españoles residentes en España (como las impuestas en la legislación de Extranjería a la reagrupación de familiares por extranjeros residentes legalmente en España) no afectan negativamente al derecho fundamental a la intimidad familiar, reconocido en el art. 18.1 CE , habiendo declarado la STC nº 186/2013, en sintonía con la nº 236/2007, que 'nuestra Constitución no reconoce un 'derecho a la vida familiar' en los mismos términos en que la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha interpretado el art. 8.1 CEDH , y menos aún un derecho fundamental a la reagrupación familiar, pues ninguno de dichos derechos forma parte del contenido del derecho a la intimidad familiar garantizado por el art. 18.1 CE ' .

En esa jurisprudencia se ha declarado también que la posibilidad de reagrupación debe ser aplicada con criterios menos restrictivos cuando el reagrupante es un ciudadano de la Unión europea que cuando se trata simplemente de un residente legal nacional de un tercer país -aunque en ningún caso con carácter incondicionado-, pues a aquel no le es de aplicación la Directiva 2003/86/CE del Consejo, de 22 de septiembre de 2003, sobre el derecho a la reagrupación familiar, ni la legislación general de Extranjería.

De hecho la entrada en España de familiares beneficiarios de terceros países en el régimen del Real Decreto 240/2007, aunque tenga como finalidad que acompañen o se reúnan con el ciudadano de la Unión, no necesariamente tiene que ser con la finalidad de fijar la residencia o para mantener la unidad de la familia, pues puede serlo igualmente en régimen de estancia y por periodo inferior a tres meses. Si se pretende permanecer más allá de ese espacio de tiempo se ha de solicitar una tarjeta de residencia de familiar (vid. arts 3.3 y 8 del Real Decreto 240/2007 ), pero no necesariamente un visado de residencia. Por el contrario, en el régimen general de extranjería la reagrupación se concibe únicamente como una situación de residencia y, por ello, previamente a la expedición del visado ha de obtenerse una autorización de residencia para la reagrupación.

En efecto, a los familiares extracomunitarios de españoles les es aplicable el régimen de comunitarios y de éste, a diferencia del régimen de reagrupación familiar, resulta el derecho a entrar, circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros, cuando acompañen o se reúnan con el ciudadano español, para lo cual han de obtener un visado, que bien puede ser de estancia para un período de una duración total no superior a tres meses (vid. art. 2 del Reglamento (CE) nº 539/2001 del Consejo ) y solicitar luego la residencia si pretenden permanecer o fijar su residencia en España.

El derecho de libre circulación y residencia (comprensivo de la entrada y salida, libre circulación, estancia, residencia, etc.) de los ciudadanos de la Unión y de los restantes Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, y por extensión a los familiares beneficiarios del derecho y su régimen jurídico, no es asimilable al derecho a la reagrupación familiar de los extranjeros que es objeto de la Directiva 2003/86/CE del Consejo, de 22 de septiembre de 2003, sobre el derecho a la reagrupación familiar y se regula igualmente en la legislación general de Extranjería ( arts. 16 y 17 de la Ley Orgánica 4/2000 y 39 y siguientes del Reglamento de Extranjería ).

Es conveniente recordar que el artículo 5.1 de la Directiva 2004/38 , titulado 'Derecho de entrada', dispone que 'sin perjuicio de las disposiciones que regulan los documentos de viaje en controles fronterizos nacionales, los Estados miembros admitirán en su territorio a todo ciudadano de la Unión en posesión de un documento de identidad o un pasaporte válidos y a los miembros de su familia que no sean nacionales de un Estado miembro y que estén en posesión de un pasaporte válido'. Y añade en el apartado 2 que los miembros de la familia que no tengan la nacionalidad de un Estado miembro sólo estarán sometidos a la obligación de visado de entrada de conformidad con el Reglamento (CE) 539/2001, o, en su caso, con la legislación nacional.

Los artículos 5 , 6, apartado 2 , y 7, apartado 2, de la Directiva y paralelamente los artículos 4 , 6 y 8 del Real Decreto 240/2007 , reconocen los derechos de entrada, de residencia hasta tres meses y de residencia de más de tres meses en el Estado miembro de acogida a los nacionales de terceros países, miembros de la familia de un ciudadano de la Unión que le acompañen o se reúnan con él en ese Estado miembro, sin hacer referencia a que la reunión se produzca con finalidad de mantener la unidad familiar.

En definitiva, tanto de la Directiva 38/2004, como del Real Decreto 240/2007, resultan derechos subjetivos claramente definidos para los 'miembros de la familia' del ciudadano de la Unión (más ventajosos, desde luego, que los previstos en el régimen general de extranjería), comprensivos del derecho de entrada y que obliga a concederles un visado, gratuitamente, lo antes posible, mediante un procedimiento acelerado. Se ha de añadir que según constante doctrina del TJE aunque el derecho de libre circulación, que se extiende a los familiares beneficiarios, no sea incondicional, las limitaciones e interpretaciones que puedan establecerse son de aplicación restrictiva, sin que quepan restricciones por motivos económicos.

Por lo tanto, el acceso al territorio nacional de un familiar procedente de un país tercero de un ciudadano español no puede ser denegado porque no se produzca efectivamente -o no tenga por finalidad- una reagrupación familiar, en el sentido del mantenimiento de la unidad familiar, porque ello constituiría una excepción al principio fundamental de libre circulación y residencia, concebido como un derecho subjetivo, que incluye a los familiares beneficiarios de ese derecho y que no puede ser interpretado de forma restrictiva, lo que impide que se ejerzan respecto de esos familiares beneficiarios del derecho de libre circulación y residencia facultades de control respecto de la eventual disgregación familiar de su situación de origen.

Por otro lado, es conviene añadir que en materia de protección de la familia, el Tribunal de Justicia se ha guiado por la interpretación del artículo 8 del CEDH que hace el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (en lo sucesivo, 'TEDH'). Sobre esa base el Tribunal de Justicia ha declarado que el artículo 8 del CEDH no garantiza como tal ningún derecho en favor de un extranjero a entrar o residir en el territorio de un país determinado.

Sin embargo, excluir a una persona de un país en el que viven sus parientes próximos puede constituir una injerencia en el derecho al respeto de la vida familiar protegido por el artículo 8, apartado 1, del CEDH . Tal injerencia infringe dicho Convenio si no cumple los requisitos del apartado 2 del mismo artículo, a saber, que esté 'prevista por la ley' y motivada por una o más finalidades legítimas con arreglo a dicho apartado, y que, 'en una sociedad democrática, sea necesaria', es decir, que esté 'justificada por una necesidad social imperiosa' y sea, en especial, proporcionada a la finalidad legítima perseguida ( Sentencias de 11 de julio de 2002, Carpenter, C 60/00, apartado 42 , y de 23 de septiembre de 2003, Akrich, C 109/01 , apartado 59).

Según dichas sentencias negarse a permitir la reagrupación familiar no es, en principio, una injerencia en el sentido del artículo 8 del CEDH que requiera una justificación. En materia de reagrupación familiar no interpreta el artículo 8 del CEDH como un derecho que resulte afectado, sino como un fundamento jurídico que eventualmente puede servir de base a una pretensión.

En concreto, el TEDH rechaza expresamente deducir del artículo 8 del CEDH una obligación general de permitir la reagrupación familiar con el único objeto de atender el deseo de las familias de residir en un país determinado. Considera que la reagrupación familiar afecta tanto a la vida familiar como a la inmigración.

El alcance de la obligación de un Estado de permitir la entrada de familiares del inmigrante establecido en su territorio depende de las circunstancias particulares de los afectados y del interés general. Conforme a las normas de Derecho internacional y sin perjuicio a las obligaciones que se deriven de convenios internacionales, los Estados tienen derecho a controlar la entrada de extranjeros en su territorio. Al hacerlo disponen de una amplia facultad discrecional.

En este sentido, afirma nuestra jurisprudencia que, aunque el artículo 18.1 CE es de aplicación a los extranjeros, según lo establecido en el artículo 13.1 del propio texto constitucional, tal aplicación ha de hacerse 'en los términos que establezcan los tratados y la ley', lo que conduce a la aplicación del Real Decreto 240/2007 , en los términos antes examinados.

Por lo que respecta al régimen jurídico aplicable al caso que nos ocupa, la Directiva 2004/38/CE permite la entrada en los Estados miembros a todo ciudadano de la Unión y a los miembros de su familia que no sean nacionales de un Estado miembro que estén en posesión de un pasaporte válido y obtengan un visado de entrada de conformidad con el Reglamento (CE) nº 539/2001, o, en su caso, con la legislación nacional.

Estos ciudadanos, según el artículo 3.1 , tienen derecho a entrar, salir, circular y residir libremente en territorio español, previo el cumplimiento de las formalidades previstas por el Real Decreto 240/2007, que, en lo que concierne a este caso, comporta la necesidad de visado de entrada para los familiares no comunitarios.

Tal y como se desprende de la STJUE de 5 de septiembre de 2012, asunto C-83/11 , aunque el artículo 3.2 de la Directiva 2004/38 no obliga a los Estados miembros a reconocer un derecho de entrada y de residencia en favor de personas que son miembros de la familia mencionados en el mismo, el empleo del futuro de indicativo 'facilitará' les impone una obligación de otorgar a sus solicitudes un trato más favorable que a las de otros nacionales de Estados terceros. Asimismo, esta sentencia precisa que cada Estado miembro dispone de un amplio margen de apreciación en lo que respecta a la elección de los factores que han de tenerse en cuenta, con la condición de que sean conformes con el sentido habitual del término ' facilitará' que no priven a dicha disposición de su efecto.

Conforme establece el artículo 2 del Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero , relativo a la entrada y residencia de otros familiares del ciudadano de un Estado miembro de la Unión Europea o de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, esta disposición general se aplica, cualquiera que sea su nacionalidad, y en los términos previstos por éste, a los miembros de la familia de un ciudadano de un Estado miembro de la Unión Europea o de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo que se relacionan, entre los que se encuentran 'a) A su cónyuge, siempre que no haya recaído el acuerdo o la declaración de nulidad del vínculo matrimonial, divorcio o separación legal'.

Estos ciudadanos, según el artículo 3.1 del Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero , tienen derecho a entrar, salir, circular y residir libremente en territorio español, previo el cumplimiento de las formalidades previstas por dicho Real Decreto, que, en lo que concierne a este caso, comporta la necesidad de visado de entrada para los familiares no comunitarios.

En definitiva, la obtención del visado con fines de estancia para residencia o de reagrupación con nacional español exige, en el caso que nos atañe, cumplir el requisito de que entre el solicitante del visado y el reagrupante exista esa relación conyugal. La concurrencia de este requisito puede ser acreditado por cualquier medio de prueba admisible en Derecho.

Por otro lado, según resolución del Consejo de las Comunidades Europeas 97/ C 382/01 , de 4 diciembre 1997, es 'matrimonio fraudulento' el de un nacional de un Estado miembro o de un nacional de un tercer país que resida regularmente en un Estado miembro, con un nacional de un tercer país, con el fin exclusivo de eludir las normas relativas a la entrada y residencia de nacionales de terceros países y obtener para el nacional de un tercer país un permiso de residencia o una autorización de residencia en un Estado miembro.

No está de más recordar que los datos personales básicos, según la Resolución del Consejo de las Comunidades Europeas, de 4 diciembre 1997, sobre las medidas que deberán adoptarse en materia de lucha contra los matrimonios fraudulentos (DOCE C 382 de 16 de diciembre de 1997), son los relativos a la fecha y lugar de nacimiento, domicilio, profesión, aficiones relevantes, hábitos notorios, y nacionalidad del otro contrayente, anteriores matrimonios, número y datos básicos de identidad de los familiares más próximos de uno y otro (hijos no comunes, padres, hermanos), así como las circunstancias de hecho en que se conocieron los contrayentes.

La Comunicación de 25 de noviembre de 2013 de la Comisión al Parlamento Europeo, al Comité Económico y social Europeo y al Comité de las Regiones, en relación con las acciones necesarias para marcar la diferencia en relación con la libre circulación de los ciudadanos de la Unión y de los miembros de su familia, fijó cinco acciones entre las que se encontraba la elaboración de un manual relativo a las cuestiones de matrimonios de complacencia.

Dicho manual viene referido en la Comunicación de 26 de septiembre de 2014 de la Comisión al Parlamento Europeo y al Consejo, que recoge sus directrices principales. En el mismo se detalla la notoria insuficiencia de una entrevista en la que no se acompañe de labores de investigación basadas en la existencia de indicios de posibles abusos; indicios de base obtenidos a través de entrevistas o cuestionarios simultáneos, comprobaciones de documentos y de antecedentes, inspecciones por parte de las autoridades policiales, de inmigración u otras autoridades competentes, y controles realizados en el entorno vecinal para comprobar si la pareja vive en común y administra conjuntamente su hogar, lo que conforma un prius sobre el que fundamentar una declaración de encontrarnos con matrimonio contraído en fraude de ley.

Por último, la Instrucción de 31 de enero de 2006, de la Dirección General del Registros y del Notariado, sobre matrimonios de complacencia (2.7.2), contiene en su apartado IX una serie de presunciones como medio para acreditar la existencia de un matrimonio simulado. Así, señala que los datos básicos de los que cabe inferir la simulación del consentimiento matrimonial son dos: a) el desconocimiento por parte de uno o ambos cónyuges de los datos personales y/o familiares básicos del otro; y b) la inexistencia de relaciones previas entre los contrayentes.

En efecto, tal y como afirma dicha Instrucción con apoyo en la Resolución del Consejo de las Comunidades Europeas, de 4 diciembre 1997, sobre las medidas que deberán adoptarse en materia de lucha contra los matrimonios fraudulentos (DOCE C 382 de 16 de diciembre de 1997), se consideran matrimonios de complacencia aquellos en los que el verdadero objetivo es obtener determinados beneficios en materia de nacionalidad y de extranjería, y ante la habitual inexistencia de pruebas directas de la 'voluntad simulada' de los contrayentes, resulta necesario acudir, a la prueba de presunciones o indiciaria que requiere la existencia entre el hecho admitido o demostrado y el presunto de un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano que permita estimar probado este último, ex artículo 386 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . De este modo debe dilucidarse si la voluntad de los contrayentes se dirige a crear una comunidad de vida entre los esposos con la finalidad de cumplir los fines propios y específicos de la unión en matrimonio, asumiendo los derechos y deberes consustanciales a tal unión con arreglo a la caracterización de los mismos predeterminada por la Ley o si, por el contrario, no existió un auténtico consentimiento matrimonial, a partir de las propias declaraciones de los contrayentes y/o de terceras personas, o de cualquier otra información escrita o dato obtenidos durante la investigación, entre los que cabe destacar el desconocimiento por parte de uno o ambos contrayentes de los datos personales y familiares básicos del otro -fecha y lugar de nacimiento, domicilio, profesión, aficiones relevantes, hábitos notorios, y nacionalidad, anteriores matrimonios, número y datos básicos de identidad de los familiares más próximos de uno y otro, las circunstancias de hecho en que se conocieron los contrayentes- y la inexistencia de relaciones previas entre los contrayentes.

Las consideraciones realizadas han sido reiteradas en numerosas ocasiones, entre otras, en nuestras sentencias de 12 de julio de 2016, recurso contencioso-administrativo 1691/2015 , y 22 de septiembre de 2016, recurso contencioso-administrativo 1661/2015 .

Antes de abordar la cuestión litigiosa, conviene recordar que no resulta ajena a algunos de los matrimonios, celebrados en el extranjero según la lex loci , la eventualidad de que lo hayan sido con el designio de aprovechar las ventajas de una apariencia matrimonial creada ad hoc para orillar o paliar los obstáculos derivados de la normativa sobre extranjería; sin embargo, en los supuestos de matrimonios de complacencia, la inexistencia de prueba directa de la simulación y de la verdadera voluntad encubierta de las partes, obliga al empleo de la prueba de presunciones, de la que se exige conduzca a un alto grado de convicción racional pues, dada la presunción general de buena fe y el carácter fundamental del ius nubendi , la existencia de fraude de ley solo podrá apreciarse cuando éste conste de manera inequívoca por existir entre los hechos- base demostrados y aquel que se trata de deducir un enlace preciso, directo y unívoco según las reglas del criterio humano, que excluya cualquier duda razonable.

De modo que si los representantes de la Administración exterior llegaran al convencimiento de que no se acredita indubitadamente la veracidad de los motivos alegados para solicitar el visado y tal convencimiento se sustentara motivadamente en indicios racionales sobre la identidad del solicitante del visado y, por ende, de la existencia de un matrimonio de conveniencia, procedería denegar su concesión.

Pues bien, la resolución del presente recurso requiere poner de manifiesto algunos hechos relevantes que no resultan controvertidos: 1º.- D. Fernando presentó, ante el Consulado General de España en Dakkar (Senegal) una solicitud de visado de entrada en España, por reagrupación familiar, con Dª Adoracion , ciudadana de nacionalidad española, nacida en Senegal, el NUM000 de 1981, con domicilio en las Islas Canarias y de la afirma ser cónyuge en segundas nupcias.

2º.- A dicho efecto, el Sr. Fernando presenta, entre otros documentos, un pasaporte senegalés, nº NUM001 , expedido el 14 de Junio de 2016 y en el que consta, como fecha y lugar de nacimiento el NUM002 de 1994, en Thiolom (Senegal) así como un certificado de matrimonio con la actora Dª Adoracion .

3º.- Previas las oportunas averiguaciones, por parte del Consulado de España se comprobó que una persona, con datos biométricos idénticos a los del Sr. Fernando y llamado Apolonio y nacido el NUM003 de 1990 en Daloa (Costa de Marfil), había solicitado infructuosamente, un visado Shengen, presentando, para ello, un pasaporte de este último país africano, con nº NUM004 .

Tales hechos son suficientemente reveladores de serias, fundadas y razonables dudas acerca de la identidad del solicitante del visado de reagrupación familiar y, por ende, de la validez del matrimonio celebrado con ciudadana española.

Por todo lo expuesto, procede la desestimación del presente recurso contencioso-administrativo.



CUARTO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.1 de la Ley Jurisdiccional , procede imponer las costas causadas en este procedimiento a la parte que ha visto rechazadas todas sus pretensiones, al no apreciarse que el caso presentara serias dudas de hecho o de derecho.

No obstante, a tenor del apartado tercero de dicho artículo 139 de la Ley jurisdiccional , la imposición de las costas podrá ser 'a la totalidad, a una parte de éstas o hasta una cifra máxima' y la Sala considera procedente en este supuesto limitar la cantidad que, por los conceptos enumerados en el artículo 241.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , ha de satisfacer a la parte contraria la condenada al pago de las costas, hasta una cifra máxima total de quinientos euros (500 €) y ello en función de la índole del litigio y la actividad desplegada por las partes.

Fallo

DESESTIMAR el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la Procuradora doña Gemma Gómez Córdoba, en nombre y representación de doña Adoracion , contra la resolución del Cónsul General de España en Dakar (Senegal) de fecha 8 de marzo de 2018, por la que se desestima el recurso de reposición interpuesto contra la resolución del mismo órgano de fecha 11 de enero de 2018 que deniega solicitud de visado de familiar de comunitario a don Fernando .

Se condena al pago de las costas causadas en el presente recurso a la parte demandante con la limitación que respecto de su cuantía se ha realizado en el último fundamento de derecho.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de treinta días , contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándose en el escrito de preparación del recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa , con justificación del interés casacional objetivo que presente. Previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 2414-0000-93-0611-18 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo concepto del documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92-0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 2414-0000-93-0611-18 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

D. JUAN PEDRO QUINTANA CARRETERO D. FRANCISCO JAVIER CANABAL CONEJOS D. JOSÉ ARTURO FERNÁNDEZ GARCÍA Dña. MARÍA DOLORES GALINDO GIL