Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 43/2019, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 10, Rec 672/2017 de 29 de Enero de 2019

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Décima
C/ Génova, 10 , Planta 2 - 28004
33009710
NIG: 28.079.00.3-2017/0020366
Procedimiento Ordinario 672/2017 B
Demandante: D. Justiniano
PROCURADOR Dña. MARIA JESUS MATEO HERRANZ
Demandado: ASEPEYO MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES
PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL Nº 151
PROCURADOR Dña. KATIUSKA MARIN MARTIN
SENTENCIA Nº 43 /2019
Presidente:
Dña. Mª DEL CAMINO VÁZQUEZ CASTELLANOS
Magistrados:
Dña. FRANCISCA ROSAS CARRION
D. MIGUEL ANGEL GARCÍA ALONSO
D. RAFAEL VILLAFAÑEZ GALLEGO
Dña. ANA RUFZ REY
En la Villa de Madrid a veintinueve de enero de dos mil diecinueve.
VISTO el recurso contencioso administrativo número 672/17 seguido ante la Sección Décima de
la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, interpuesto por la
Procuradora DÑA. MARÍA JESÚS MATEO HERRANZ, en nombre y representación de DON Justiniano
contra la desestimación presunta por silencio administrativo de la reclamación formulada a la Mutua de
Accidentes de Trabajo ASEPEYO el 17 de octubre de 2017, en concepto de responsabilidad patrimonial
y como indemnización por los daños y perjuicios sufridos, como consecuencia de defectuosa asistencia
sanitaria.
Ha sido parte demandada la Mutua de Accidentes de Trabajo ASEPEYO representada por la
Procuradora DÑA. KATIUSKA MARIN MARTIN.

Antecedentes

PRIMERO.- Que previos los oportunos trámites, la parte recurrente formalizó demanda, en la que tras exponer los hechos y fundamentos de Derecho que estimó pertinentes, terminó suplicando Sentencia estimatoria del recurso interpuesto.



SEGUNDO.- La parte demandada presentó escrito de contestación, oponiéndose a la demanda, de conformidad con los hechos y fundamentos de derecho que invocaron solicitando que se dicte sentencia desestimatoria y se confirme la resolución recurrida.



TERCERO.- Terminada la tramitación se señaló para votación y fallo del recurso la audiencia del día 23 de enero de 2019 fecha en la que ha tenido lugar.

Siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. Don MIGUEL ANGEL GARCÍA ALONSO.

Fundamentos

PRIMERO.- Se interpone recurso contencioso-administrativo contra la desestimación presunta por silencio administrativo de la reclamación formulada a la Mutua de Accidentes de Trabajo ASEPEYO el 17 de octubre de 2017, en concepto de responsabilidad patrimonial y como indemnización por los daños y perjuicios sufridos, como consecuencia de defectuosa asistencia sanitaria Las actuaciones traen causa de la amputación de la pierna derecha realizada al recurrente el día 21 de octubre de 2016.

Frente a la citada desestimación se solicita su anulación al entender que no es conforme a derecho y en su escrito de demanda se solicita que sea condenada la demandada al abono de la indemnización de 1.031.923,88 euros según los conceptos indemnizatorios y su cuantificación fijados en el hecho 12 de la demanda.

De la narración fáctica de la demanda, en ésta se expone esencialmente lo siguiente: 'En el año 1.997 mi patrocinado sufrió un accidente de trabajo in itinere, y a consecuencia del mismo fue sometido a una cirugía por fractura de tibia a nivel del pilón tibial derecho, y fractura del peroné, con osteosíntesis con tres tornillos por vía medial. Dicha intervención me fue practicada por ASEPEYO. En diciembre de 2.007 se le realizó la extracción del material de osteosíntesis, y en el mes de marzo de 2.008 se abrió herida que permaneció abierta hasta el mes de junio de 2.008, padeciendo durante todos esos meses un drenaje purulento, iniciándose un proceso de osteomielitis, teniendo que ser nuevamente intervenido.

En agosto de 2.008 se confirmó su situación, se le realizaron curas y todo tipo de pruebas y tratamientos, pero continuó con la herida abierta, supurando, y con disminución cutánea cada vez más severa.

En todo momento fue atendido e intervenido por ASEPEYO.

Desde entonces, mi mandante ha venido padeciendo fuertes dolores, sobre todo al encontrarse de pie durante un tiempo, y al caminar, dado que además la pérdida de fuerza era cada vez mayor'.

Alega que 'a finales del mes de febrero de 2.015 l a herida nuevamente volvió a abrirse', acudiendo mi patrocinado al Servicio de Urgencias del Hospital del Tajo de Aranjuez en fecha 7/03/2015, 'donde se le diagnosticó osteomielitis crónica', se le practicaron curas, y se le remite a Traumatología.

Se le entregó el informe clínico que acompaño como documento n° 7, por el que se le remitió a la Mutua Asepeyo, y en fecha 18 de marzo de 2.015 se emitió informe por la Mutua, el cual acompaño como documento n° 8 en el que se indica que en ese momento no padecía osteomielitis.

Por este nuevo episodio tuvo que estar en situación de baja médica desde el 10/03/2015 al 31/05/2015.

Prueba del dolor tan tremendo que padecía mi representado y de su imposibilidad física, son las hojas de medicación que acompaño como documentos n° 15 a 30.

Puede verse que la medicación va en aumento, el elevado número de calmantes, tranquilizantes, con una altísima cantidad de Morfina, y todo ello con el objetivo de calmar el dolor, lo cual aún tan medicado es imposible de soportar.

Y además precisando muletas para poder caminar.

Ante esta situación, en fecha 3 de agosto de 2.015 mi patrocinado procedió a solicitar la Incapacidad Permanente y ser revisado por el INSS, presentando la solicitud correspondiente, la cual acompaño como documento n° 31.

Por el Juzgado de lo Social n° 33 de Madrid, se dictó Sentencia en fecha 14/03/2016 por la que se reconoció que la baja médica de fecha 11/08/2015 era por accidente de trabajo, se determinó la contingencia como accidente de trabajo. Dicha sentencia textualmente expresa: 'Está acreditado que el demandante padeció un accidente de trabajo in itinere en 1997, lo que determinó su intervención quirúrgica con la implantación de tres tornillos que luego fueron extraídos, siendo ésta la causa de la infección ósea que padece y que ha presentado diversas actualizaciones, siendo así diagnosticado cuando inicia el proceso de IT que en este litigio se analiza'.

La Mutua ASEPEYO recurrió dicha sentencia, la cual fue confirmada por el Tribunal Superior de Justicia de Madrid, mediante Sentencia de fecha 14/09/2016 , subsanada por Auto de fecha 19/10/2016. Como documentos n° 54 y 55 acompaño las resoluciones expresadas.

En fecha 23 de enero de 2.017 se reconoció a mi representado la incapacidad permanente total.

Contra la misma interpuso Reclamación Previa, la cual fue estimada en fecha 27 de abril de 2.017, reconociéndose a mi mandante la incapacidad permanente absoluta'.

El recurrente plantea que a consecuencia de la intervención realizada por la demandada (extracción de material de osteosíntesis) y por su negligencia, quedó afectado de osteomielitis crónica, con el resultado de amputación de la pierna y la incapacidad permanente absoluta, con afectación psicológica y los años de padecimientos que ha tenido que soportar desde el 2008 hasta ahora, y con el futuro que le espera al haberle tenido que amputar la pierna .

Aporta informe pericial de parte.



SEGUNDO.- La Mutua de Accidentes de Trabajo ASEPEYO contesta la demanda negando su responsabilidad. Alega lo siguiente: Existe prescripción de la acción ejercitada respecto de los hechos acontecidos en los años 2007 y 200 8, todo ello, sin perjuicio de la falta de nexo de causalidad y temporalidad entre las actuaciones médicas realizadas en dichos años, y las efectuadas a partir del 28 de Febrero de 2015, según expondremos posteriormente de forma detallada.

Por ello, atendiendo al Art. 142 punto 5, de la Ley 30/1992 de 26 de Noviembre de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común , en relación con el Art. 1.968. 2 del Código Civil , al haber transcurrido en exceso el plazo de un año, la acción está prescrita, respecto a la reclamación que dimana de las actuaciones médicas de los años 2007 y 2008.



SEGUNDO.- El presente procedimiento se ciñe a en concretar si existió o no mala praxis por parte de los facultativos del cuadro médico de mi representada, 'MUTUA ASEPEYO', que trataron al demandante D.

Justiniano .

Se señala por el actor en la demanda que como consecuencia de la intervención practicada en Diciembre de 2007 consistente en la extracción de material de osteosíntesis a nivel de la tibia en la pierna derecha, sufrió una infección.

La citada infección una vez detectada fue debidamente tratada resuelta correctamente.

Hemos pues de discrepar de las imputaciones genéricas y reiterativas que contiene la demanda, ya que como expondremos seguidamente, por un lado se examinó y exploró correctamente al paciente, instaurándole los correspondientes tratamientos y efectuándole las pruebas de diagnóstico y estudios en un tiempo más que razonable, se indicó la cirugía, practicándose la misma previo estudio correspondiente y consentimiento informado, y se siguió posteriormente toda la evolución hasta el alta conforme a la lex artis.

Y todo ello, no tiene relación con las dolencias padecidas a partir del año 2015.

Alega Asepeyo que 'como se puede apreciar en la demanda se hace un somero relato de lo acontecido en los años 2007 y 2008, y sin continuidad se pasa directamente al año 2015, por lo que se hace necesario realizar una breve cronología de los hechos.

I .- primer periodo.

Paciente que tras sufrir accidente de trabajo en 1997 con resultado de fractura tibia y peroné derecho que se trata con osteosíntesis, Ingresa en el hospital Coslada de Asepeyo el 18 de Diciembre de 2007, el 19 de Diciembre de 2007 - con estudio previo y controles, incluidos los de enfermería, se procede a la retirada de los 3 tornillos de osteosíntesis y el 20 de Diciembre de 2007 causa alta hospitalaria sin complicaciones. En el caso que nos ocupa, el Dr. D. Alonso , señala: 'La infección aparece a los 3 meses de la cirugía, no cumpliendo el criterio cronológico para definirla como nosocomial.

El cuadro se trata eficazmente y es dado de alta sin limitaciones el 30/09/08.

El 25/02/15 sufre un nuevo accidente laboral sobre la zona afectada en el anterior accidente. A partir de entonces desarrolla una fístula y una herida abierta.

En estos más de 6 años no se cumple el criterio de continuidad sintomática para relacionar la osteomielitis inicial con el segundo episodio y el resultado final.

Las pruebas realizadas no demuestran una osteomielitis activa en ese momento.

Todo el tratamiento se desarrolla en el hospital Tajo de Aranjuez y tiene una mórbida evolución que lleva en octubre del 2016 a la amputación de la extremidad.' Adjuntamos a este escrito como DOC. N° 5, Informe sobre Prevalencia de Infección posquirúrgica en el Hospital de Asepeyo en Coslada.



CUARTO.- Llegados a este punto entendemos que es meridianamente obvio que no existe relación de causalidad, ni de temporalidad, entre la intervención quirúrgica realizada en el mes de Diciembre de 2007, y el proceso que desemboca en el fatal resultado.

Como consecuencia de la citada intervención quirúrgica el paciente y después del correspondiente postoperatorio en el que surgió una infección no nosocomial que fue tratada correctamente, obtiene el alta con fecha 30 de Septiembre de 2008.

En el año 2008 el recurrente no tiene ninguna herida abierta, de no ser así, no se le habría dado el alta ni la Mutua, ni por el INSS, ni por los especialistas en cirugía plástica.

Durante casi siete años el paciente no sufre ninguna molestia, ni afectación derivada de 1-á- intervención, persistiendo la misma situación lesional, sin tratamiento de ningún tipo, completamente estabilizado .

El 28 de Febrero de 2015 sufre un traumatismo mientras está descargando un pedido, siendo asistido de Urgencias en el Hospital del Tajo, creando una nueva situación.

No sólo se ha roto el nexo de causalidad entre la intervención y el resultado lesivo por el largo tiempo transcurrido, sino igualmente porque a partir el accidente sufrido el 28 de Febrero de 2015 es tratado por no por mi mandante, sino primordialmente por los Servicios Públicos de Salud, en concreto por el CENTRO DE SALUD DE ARANJUEZ, y por el HOSPITAL DEL TAJO DE ARANJUEZ.

Ello, se acredita por la documental aportada junto con la demanda, véase los informes médicos que se adjuntan con la misma, como DOCS. N° 6, 7 12, 13,14, y 38 a 42 (ambos inclusive) del Hospital del Tajo, relativos a asistencias médicas prestadas desde el 7 de Marzo de 2015 -nada más acontecer el nuevo accidente- hasta el 12 de Diciembre de 2016.

Y del mismo Hospital el informe que figura al folio 30 del Expediente Administrativo.

Al folio 158 vuelta del Expediente Administrativo, figura un informe emitido por los servicios médicos de mi representada, donde se hace constar que el paciente quiere seguir siendo atendido por los servicios de la sanidad pública, en este caso en concreto por el CENTRO DE SALUD DE ARANJUEZ, y por el HOSPITAL DEL TAJO DE ARANJUEZ.

No corresponde a esta parte señalar si existió o no infracción de la lex artis por parte de dichos facultativos, ni si supieron manejar o no la situación, lo que mantenemos es que ha habido intervención de otros servicios médicos a partir del segundo del traumatismo acontecido en Febrero de 2015, y que desconocemos cual habría sido el resultado final si no hubiesen participado los mismos, y si las decisiones médicas hubiesen sido tomadas durante el periodo de tiempo citado únicamente por los facultativos de mi representada.

Impugna los conceptos indemnización cuantías indemnizatorias según hace constar en su escrito de contestación a la demanda.



TERCERO.- De acuerdo con el artículo 139.1 de la Ley 30/1992, de 26 de Noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , actualmente artículo 32 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público , los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos. Añade el apartado 2, que el daño alegado habrá de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas.

El indicado precepto constituye el trasunto legislativo de la previsión contenida al respecto en el artículo 106.2 de la Constitución Española y configura el sistema de responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas, que tiene como presupuestos o requisitos, conforme a una reiterada jurisprudencia, los siguientes: a) Que el particular sufra una lesión de sus bienes o derechos real, concreta y susceptible de evaluación económica; b) Que la lesión sea antijurídica, en el sentido de que el perjudicado no tenga obligación de soportarla; c) Que la lesión sea imputable a la Administración y consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos y d) Que, por tanto, exista una relación de causa a efecto entre el funcionamiento del servicio y la lesión, y no sea ésta consecuencia de un caso de fuerza mayor (por todas, STS, Sala 3º, de 10 de octubre de 1998 , 14 de abril de 1999 y 7 de febrero de 2006 ).

En aplicación de la remisión normativa establecida en el artículo 60.4 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, rige en el proceso contencioso-administrativo el principio general, inferido del artículo 1214 del Código Civil , que atribuye la carga de la prueba a aquél que sostiene el hecho así como los principios consecuentes que atribuyen la carga de la prueba a la parte que afirma, no a la que niega y que excluye de la necesidad de probar los hechos notorios y los hechos negativos.

La Jurisprudencia ( STS de 7 de septiembre y 18 de octubre de 2005 , de 9 de diciembre de 2008 , de 30 de septiembre , 22 de octubre , 24 de noviembre , y 18 y 23 de diciembre de 2009 , y sentencia de 19 de mayo de 2015 , y las que en ellas se citan) han precisado el alcance de las anteriores normas sobre la carga probatoria en materia de responsabilidad patrimonial sanitaria a la luz del principio de facilidad probatoria, en el sentido de que compete al recurrente la prueba del daño antijurídico y del nexo o relación de causalidad entre éste y el acto de asistencia médica , de forma que, si no se ha producido esa prueba no existe responsabilidad administrativa, si bien tales exigencias deben moderarse, en aplicación del principio de facilidad de la prueba, tomando en consideración las dificultades que en cada caso concreto haya encontrado el recurrente para cumplir con la carga probatoria que le incumbe debido a que la Administración es la parte que dispone del expediente administrativo.



CUARTO.- En el concreto ámbito de la asistencia sanitaria, los principios que rigen la responsabilidad patrimonial se recogen, entre otras muchas, en la sentencia del Tribunal Supremo de 19 de mayo de 2015 (Sec. 4ª, recurso nº 4397/2010 'En relación con la responsabilidad patrimonial derivada de la actuación médica o sanitaria, ha señalado este Tribunal con reiteración (por todas, sentencias de 21 de diciembre de 2012, dictada en el recurso de casación núm. 4229/2011 , y 4 de julio de 2013, recaída en el recurso de casación núm. 2187/2010 ) que 'no resulta suficiente la existencia de una lesión (que llevaría la responsabilidad objetiva más allá de los límites de lo razonable), sino que es preciso acudir al criterio de la lex artis como modo de determinar cuál es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente', por lo que 'si no es posible atribuir la lesión o secuelas a una o varias infracciones de la lex artis, no cabe apreciar la infracción que se articula por muy triste que sea el resultado producido' ya que 'la ciencia médica es limitada y no ofrece en todas ocasiones y casos una respuesta coherente a los diferentes fenómenos que se producen y que a pesar de los avances siguen evidenciando la falta de respuesta lógica y justificada de los resultados '.

En este sentido, en la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de octubre de 2012 se declaraba '(...) debemos insistir en que, frente al principio de responsabilidad objetiva interpretado radicalmente y que convertiría a la Administración sanitaria en aseguradora del resultado positivo y, en definitiva, obligada a curar todos las dolencias, la responsabilidad de la Administración sanitaria constituye la lógica consecuencia que caracteriza al servicio público sanitario como prestador de medios, pero, en ningún caso, garantizador de resultados, en el sentido de que es exigible a la Administración sanitaria la aportación de todos los medios que la ciencia en el momento actual pone razonablemente a disposición de la medicina para la prestación de un servicio adecuado a los estándares habituales; conforme con este entendimiento del régimen legal de la responsabilidad patrimonial, en modo alguno puede deducirse la existencia de responsabilidad por toda actuación médica que tenga relación causal con una lesión y no concurra ningún supuesto de fuerza mayor, sino que ésta deriva de la, en su caso, inadecuada prestación de los medios razonablemente exigibles (así Sentencia de esta Sala de 25 de febrero de 2.009, recurso 9.484/2.004 , con cita de las de 20 de junio de 2.007 y 11 de julio del mismo año).

Por último, que en la valoración de la prueba también se ha de tener en consideración la doctrina jurisprudencial sobre la prohibición de regreso lógico desde acontecimientos posteriores desconocidos en el momento del diagnóstico o de la conducta desencadenante del daño, declarada en las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 14 y 15 de febrero de 2006 , 7 de mayo de 2007 y de 10 de junio de 2008 .



QUINTO.- Entrando en el fondo del asunto, las alegaciones sobre negligencia médica deben acreditarse con medios probatorios idóneos, como son los informes periciales e informes técnicos incorporados a los autos y al expediente administrativo, pues se está ante una cuestión eminentemente técnica y en los cuales necesariamente debe apoyarse el tribunal a la hora de resolver las cuestiones planteadas.

A la vista de las precedentes consideraciones, para la determinación de los daños y perjuicios el Tribunal debe acudir a los informes elaborados por los técnicos especializados en la materia, para cuya valoración la doctrina jurisprudencial viene exigiendo un análisis crítico de los datos y conocimientos expuestos en ellos por parte del órgano judicial, de acuerdo con los criterios de la sana crítica que determina el artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , debiendo atender a la fuerza probatoria de los dictámenes con base en la mayor fundamentación y razón de ciencia aportada, y conceder, en principio, prevalencia a aquellas afirmaciones o conclusiones que vengan dotadas de una mayor explicación racional. Y precisa que el principio de libre valoración de la prueba pericial permite al Juez o Tribunal decantarse por uno u otro dictamen en función de su fuerza técnica, generadora de convicción, sin que ello suponga valoración arbitraria o contraria a las reglas de la sana crítica [ sentencias del Tribunal Supremo, Sala 3ª, de 20-11-2012 (recurso 5870/2011 ) y 21 de diciembre de 2012 ( 4229/2011 )] En el caso que venimos analizando han sido aportados al proceso diversos informes periciales y también constan en el expediente administrativo los informes técnicos, entre ellos, el informe del servicio de inspección sanitaria. Al contenido y conclusiones de dichos informes vamos a referirnos a continuación.

En el caso de autos se ha practicado a instancias de la parte actora un dictamen médico pericial que concluye:

SEXTO.- Se concluye en el informe pericial de la parte demandante:
PRIMERO: Que D. Justiniano sufrió un accidente de trabajo 'in itínere' en el año 1997 cuando se dirigía con su motocicleta a su domicilio desde su puesto de trabajo habitual por el trayecto o itinerario habitual, a consecuencia del cual padeció fractura del pilón tibial y del peroné de su pierna derecha, siendo atendido por la Mutua 'ASEPEYO' de Coslada (Madrid) e intervenido por dicha Mutua mediante la reducción cerrada de la fractura tibial y su fijación mediante la implantación de tres tornillos como material de osteosíntesis.



SEGUNDO: Que en Diciembre de 2007 D. Justiniano comenzó con síntomas de rechazo al material de osteosíntesis, procediéndose en Febrero de 2008 a su extracción quirúrgica en el mismo Centro Hospitalario de 'ASEPEYO' en Coslada (Madrid), produciéndose la contaminación bacteriana intra-hospitalaria en el trayecto de los tres tornillos explantados , evolucionando con clínica de dolor, tumefacción e inflamación en la parte antero-interna de la pierna que terminó por abrirse en la piel y supurando a través de la herida tratada con curas de limpieza y la administración del antibiótico Ciprofloxacino®.



TERCERO: Que pese al tratamiento expresado, en Mayo de 2008 la infección había profundizado alrededor de los trayectos, hasta el endostio y la cavidad medular de la tibia (TAC y RM), y la herida seguía supurando cada vez más abierta, realizándose toma del exudado para cultivo por parte del Dr. Eloy , aislándose el germen nosocomial multi-resistente Enterococcus Faecalis que continuó agrandando la herida (4 cm.) con exposición ósea que precisó ingreso hospitalario para su limpieza, desinfección, escisión y desbridamiento quirúrgico, así como terapia V.A.0 y transposición de soleo por parte del Servicio de Cirugía Plástica para coberturá de partes blandas perdidas.



CUARTO: Que pese a conseguir aparentemente el cierre de la herida, y dada la cronicidad del proceso infeccioso interno de la pierna derecha de` D. Justiniano (osteomielitis crónica), con fecha del 28-2-2015 volvió a abrirse la herida de su pierna con más supuración de origen infeccioso, precisando nuevas curas diarias. altas dosis de antibioterapia combinada, quedando ésta vez con importantes dolores neuropáticos en el foco de fractura de su tibia derecha, con necesidad de intensa analgesia incluso con la administración de opiáceos por la Unidad del Dolor y tratamiento por el Servicio de Psiquiatría, precisando finalmente la amputación de su pierna derecha (21-10-2016) y la utilización de una prótesis.



QUINTO: Que la infección intra-hospitalaria de la pierna derecha de Justiniano por Enterococcus Faecalis se explica si no se tomaron las medidas higiénico-sanitarias necesarias para evitarla, teniendo en cuenta su transmisión 'persona a persona', su selección multi¬resistente en el propio ambiente hospitalario, su reservorio en el propio personal sanitario que actúa a su vez de transmisor de la contaminación a través fundamentalmente de sus manos o del material que manipula, mediando además falta de diligencia por no realizar el cultivo precoz del germen, y falta a la 'lex artis ad hoc' en el tratamiento empírico previo, inadecuado, con Ciprofioxacino®.



SEXTO: Que en la documentación que me ha sido aportada no consta consentimiento informado alguno dado al paciente sobre el riesgo de infección y sus consecuencias, siendo dicho documento de información al paciente un imperativo para el ejercicio de la ortopedia y la traumatología.

SÉPTIMO: Que el cumplimiento escrupuloso de todos y cada uno de los nexos de causalidad médico- legales permite atribuir, de forma cierta, directa e idónea y sin ningún género de duda, las graves secuelas padecidas actualmente por D. Justiniano a su contaminación bacteriana en el medio hospitalario donde fuera intervenido por 'ASEPEYO'.

OCTAVO: Que de haber mediado una mayor diligencia y prudencia en la aplicación de las medidas higiénico-sanitarias y demás medidas de evitación de actuaciones entendidas como 'falta médica' en la conclusión QUINTA del presente informe, con toda probabilidad se hubiese podido evitar la grave infección nosocomial en la pierna derecha de D. Justiniano , y con ello la graves secuelas evolutivas de la misma hasta la propia amputación del miembro.

NOVENO: Que el perjuicio ocasionado a D. Justiniano se encuentra evaluado en los capítulos correspondientes del presente informe y hacen referencia al perjuicio fisiológico producido, al perjuicio estético ocasionado, al tiempo de incapacidad temporal que excede de un proceso postoperatorio curativo 'normal', al perjuicio por incapacidad laboral permanente, así corno a la repercusión que las secuelas tienen en la vida laboral, social, familiar y de ocio del perjudicado, así corno los daños morales ocasionados y demás gastos causados o previsibles para un futuro'.

SÉPTIMO.- Ha de añadirse que, a efectos de prueba, la entidad demandada ha presentado dictamen pericial, en el que se concluye que la asistencia médica prestada fue correcta e n todo momento y de acuerdo a Lex Artis ad Hoc.

Concluye este informe: 1. El paciente tiene un accidente de trabajo en el año 1997 con resultado de fractura de tibia y peroné derechos.

2. En diciembre del 2007 se retiran 3 tornillos de osteosíntesis.

3. En marzo del 2008 comienza con supuración y apertura de la herida que precisa de tratamiento con ciprofloxacino y curas locales.

4. No cumple los criterios de infección nosocomial al pasar más de 30 días desde la intervención quirúrgica, según los criterios de la OMS y los protocolos conocidos. En este caso concreto pasan 3 meses.

5. El paciente es intervenido el 04/07/08 mediante injerto autólogo.

6. El 22/08/08 reingresa por infección del injerto que se trata, causando alta hospitalaria el 09/09/08.

7. El 30/09/08 se considera el proceso estabilizado y no precisa más tratamientos.

8. El 25/02/15 sufre nuevo traumatismo en la misma zona.

9. De resultas de este traumatismo se desarrolla una fístula y se reabre la herida.

10. Sigue tratamiento en el hospital de Aranjuez y las pruebas realizadas no demuestran ninguna osteomielitis activa en ese momento.

11. No se cumple el criterio de continuidad sintomática entre el año 2008 y el año 2015 en que aparece la nueva infección al no existir síntomas puente en ese periodo.

12. No se cumple el criterio de exclusión al existir otra causa (traumatismo el 25/02/15) que justifica el cuadro actual.

13. El paciente tiene una evolución mórbida, sufriendo en octubre del 2016 la amputación de la extremidad.

14. No se acredita en ningún momento la falta de medidas higiénico-sanitarias en la retirada del material de osteosíntesis en diciembre del 2007, ya que los informes del hospital de Coslada confirman que se han seguido los protocolos habituales.

15. El hospital de Coslada sigue los protocolos internaciones de prevención y precauciones prequirúrgicas, quirúrgicas y de control de infecciones.

16. La tasa de infecciones del hospital de Coslada es inferior a las estadísticas mundiales de infecciones postquirúrgicas'.

OCTAVO.-Debemos igualmente valorar el informe médico elaborado por el HOSPITAL ASEPEYO COSLADA que expone: 'Paciente de 44 años con antecedentes personales de fractura de tibia derecha intervenida quirúrgicamente en este Hospital realizándose osteosíntesis con 3 tornillos de cortical y 1 tornillo de - esponjosa (17-06-97). En el año 2007, sin desencadenante traumático, comienza con dolor en zona del tornillo proximal que va en aumento. A la exploración presentaba cicatriz quirúrgica buen aspecto, refiriendo., dolor muy intenso a la palpación en tornillo proximal (más anterior). El control radiológico efectuado era correcto comparando con Rx previas. Se realizó tratamiento mediante infiltraciones sin mejoría, por lo que se propuso la retirada de los tornillos que se llevo a cabo, tras estudio preoperatorio completo que no contraindicaba la cirugía, el día 19/12/07 realizándose, bajo control con escopia, retirada de los tornillos.

En marzo de 2008 se le abrió la herida, recibiendo tratamiento con ciprofloxacino. Remitido el 19/05/08 a este Hospital presentaba, a su ingreso en esa fecha, herida abierta de 4 cm con exposición ósea y orificios de tornillos retirados y drenaje purulento escaso, sin fiebre ni signos de TVP. Valorado por el Equipo de Miembro Inferior, se solicitaron estudios complementarios mediante RM y TAC de tibia sin encontrar signos concluyentes de osteomielitis crónica (OMC). Se tomó un cultivo del exudado de la tibia y se aisló E. faecalis sensible a ampicilina y SAMS, siendo valorado por el Servicio de Medicina Interna que recomendó llevar a cabo una limpieza quirúrgica y toma de muestras profundas.

Tras varios ciclos de tratamiento antibiótico y terapia VAC, se llevó a cabo por parte del Servicio de Cirugía Plástica tratamiento quirúrgico mediante colgajo muscular de hemisóleo medial que se tuneliza subfascialmente hasta defecto pretibial, cubriéndose completamente con músculo, fijación de músculo a partes blandas y cobertura muscular con injerto mallado procedente da cara anteroexterna de la misma pierna 04/07/08).

Sigue curas sucesivas a cargo de Cirugía Plástica con buena evolución inicial. Con fecha 22/08/08 es remitido a Urgencias por mala evolución de la herida quirúrgica presentando dolor y tumefacción del injerto sobre todo en cara posterior, con signos de celulitis y úlcera profunda. En la analítica de control, VSG normal, leucocitosis marcada. En el cultivo a su ingreso se aisló un St. pyogenes. Se pautó inicialmente penicilina IV en dosis millonarias y clindamicina IV 600 mg/8h, y curas locales con buena evolución. Tras 2 semanas se sustituyeron los antibióticos por augmentine 875 mg/12h VO.

Es nuevamente visitado en este Hospital a partir del 12/03/15 tras sufrir un traumatismo local' en la pierna derecha iniciando un cuadro de pequeño exudado y dolor en cara anterointerna de tibia con pequeño trayecto fistuloso. Fue valorado previamente en el Hospital del Tajo (07/03/15), con una analítica con leucocitos de 10230.

Valorado por el Equipo de Miembro inferior y por el Servicio de Medicina Interna se llevó a cabo Cin control analítico que era normal y RM de la tibia que no mostró signos de osteomielitis, recomendándose suspender antibioterapia y acudir a Urgencias en caso de presentar fiebre, malestar general o dolor intenso para realizar un desbridamiento quirúrgico y toma de muestras para guía microbiológica y ajuste con antibióticos en caso necesario.

Sigue posteriormente controles periódicos en Consultas Externas por parte de Medicina Interna y Traumatología (Equipo de Miembro Inferior). Visitado por Medicina Interna el 07/04/15 el proceso no se ha reactivado aunque persiste cierta molestia dolorosa, recomendándose, si se reactivara el proceso, acudir al Hospital y no dar antibióticos.

Revisado por Traumatología el 28/04/15, el paciente refiere dolor intenso a la bipedestación estática y también dolor al estar caminando, claudicado la marcha a la hora. No refiere fiebre ni secreción purulenta.

No fistula.

Aporta estudio Rx donde no se aprecian lesiones agudas. A la exploración presenta dolor a la palpación de la tibia en región del injerto, no observándose signos flogóticos.

Solicitado estudio mediante Gammagrafía con leucocitos marcados (05/05/15), esta es normal y similar una pierna a la otra, recomendándose tratamiento con media elástica y revisiones periódicas en su centro asistencial de referencia.' NOVENO.- En el caso presente el recurrente realiza un relato de la asistencia de Asepeyo en los años 2007 y 2008; pasa después a lo acontecido a partir del accidente laboral producido el 25 de febrero de 2015 y el resultado de la amputación de su pierna derecha en el hospital público del Tajo, a consecuencia de fuertes dolores neurológicos, afirmando, con apoyo en el informe pericial aportado por su parte y en la ampliación del informe que consta al folio 261 y siguientes, que como consecuencia de la intervención practicada en Diciembre de 2007 consistente en la extracción de material de osteosíntesis a nivel de la tibia en la pierna derecha, sufrió una infección locosomial, por un germen, enterococcus Faecalis que, según su perito, es un microorganismo saprofita del tracto digestivo y genital humano que se transmite de persona a persona y 'en este caso fue del personal sanitario al enfermo', que depende de la higiene personal de los médicos, enfermeras y personal auxiliar que atendieron al paciente en dicho ingreso hospitalario.

Frente a la alegación de Asepeyo referente a que esta infección se solucionó el 30 de septiembre de 2008 quedando el proceso estabilizado sin necesitar más tratamientos, el perito del recurrente afirma que ' la infección quedó latente en forma de osteomielitis crónica, que estaba larvada, reactivándose siete años después', entendiendo que lo que sucedió el 28 de febrero de 2015 'es una simple contusión sin herida ni solución de continuidad que actúa como factor desencadenante en la reactivación de una infección osteomielitica crónica silente'. (Debe recordarse que en esa fecha tuvo un accidente de trabajo con una contusión en la misma pierna donde se había producido la fractura anterior, y que dio lugar a baja laboral), De todo ello entiende el recurrente con apoyo en el informe pericial de parte, la existencia de mala praxis por Asepeyo, en este 'primer período de 2007 y 2008 de tratamiento que conllevó los fuertes dolores neurológicos que dieron lugar a la amputación de su pierna derecha el 21 de octubre de 2016.

Al respecto, l a entidad demandada Asepeyo opone en primer lugar la prescripción de los hechos acontecidos en el año 2007 y 2008 . Sin embargo, no puede acogerse esta petición: dado que se está reclamando por la amputación de su pierna derecha realizada el 21 de octubre de 2016, pero basándose en los hechos alegados de mala praxis de Asepeyo ocurridos en el periodo 2007-2008, para resolver el pleito, debe entrarse a conocer de los datos obrantes de ese primer periodo, lo que no sería posible si se apreciase la prescripción alegada.

Entrando en el estudio de los datos obrantes, el recurrente señala en la demanda que como consecuencia de la intervención practicada en Diciembre de 2007 consistente en la extracción de material de osteosíntesis a nivel de la tibia en la pierna derecha, sufrió una infección. Apoyándose en el informe pericial aportado y su ampliación al folio 261 y siguientes de los autos, afirma que el germen infectante, enterococcus faecalis tuvo su origen en el centro hospitalario de Asepeyo , el cual es un organismo que se transmite de persona a persona.

Del estudio de los datos obrantes, procede anticipar el pronunciamiento desestimatorio: Efectivamente y tal como alega el perito de Asepeyo, no hay prueba alguna de que la citada bacteria Fecalis, le haya sido transmitida por el personal sanitario del centro médico de Asepeyo en la operación de extracción de material de osteosíntesis, pudiendo haber sido infectado por personas ajenas al hospital y en fechas posteriores a su estancia hospitalaria. No hay documentación de que el paciente tuviera una infección sino hasta marzo de 2008. Es decir tres meses después de la retirada.

Consta que el recurrente padeció osteomielitis crónica, es decir una infección ósea de duración prolongada. La infección fue estabilizada, según los datos médicos obrantes el 30 de septiembre de 2008.

A partir de entonces desde esta última fecha hasta que se abrió la herida a consecuencia del accidente que tuvo en febrero de 2015, no consta dato alguno ni de infección ni de dolor.

En consecuencia no resulta acreditado que la infección en el hueso que padeció se hubiera mantenido latente sin exteriorizarse, como alega durante un larguísimo periodo de tiempo de casi siete años, salvo que se acredite por prueba indubitada en contrario.

Alega el recurrente en su demanda que 'desde entonces ha venido padeciendo fuertes dolores, sobre todo al encontrarse de pie durante un tiempo, y al caminar, dado que además la pérdida de fuerza era cada vez mayor'.

Alega 'que a finales del mes de febrero de 2.015 l a herida nuevamente volvió a abrirse', (obvia que ello ocurrió a consecuencia del accidente que padeció en febrero de 2015, por un golpe que le dio un combi cuando descargaba paquetes de carne para un hipermercado con una fuerte contusión en la misma pierna), 'acudiendo mi patrocinado al Servicio de Urgencias del Hospital del Tajo de Aranjuez en fecha 7/03/2015, 'donde se le diagnosticó osteomielitis crónica', se le practicaron curas, y se le remite a Traumatología.

Las alegaciones de la demanda no se corresponden con el examen de los datos del expediente administrativo como es: la historia clínica de Asepeyo, la del Centro de Salud de Aranjuez, que consta a los folios 220 y siguientes, así como la que obra en el DVD aportado por el hospital del Tajo de la Comunidad de Madrid: Desde el 30 de septiembre de 2008, en que se estabilizó la infección hasta el día del accidente el 25 de febrero de 2015 , pasando por alto las vicisitudes sufridas ajenas a este debate), no consta dato alguno de infección ni de proceso doloroso.

Una semana después de accidente de 2015, a consecuencia del golpe se produjo una supuración, pero no consta de la documentación que tuviese su origen en una infección latente de siete años antes. Se refleja una osteomielitis crónica en la documentación del hospital del Tajo, pero todo indica que se refiere a los antecedentes del recurrente.

Al respecto, el informe del hospital de Asepeyo expresa que es nuevamente visitado en este Hospital a partir del 12/03/15 tras sufrir un traumatismo local' en la pierna derecha iniciando un cuadro de pequeño exudado y dolor en cara anterointerna de tibia con pequeño trayecto fistuloso. Fue valorado previamente en el Hospital del Tajo (07/03/15), con una analítica con leucocitos de 10230. Valorado por el Equipo de Miembro inferior y por el Servicio de Medicina Interna se llevó a cabo un control analítico que era normal y resonancia magnética de la tibia que no mostró signos de osteomielitis, concretamente el día 18 de marzo de 2015 que evidencia que no hay osteomielitis.

También consta en la documentación del hospital del Tajo a marzo de 2016 que 'no tiene signos evidentes de osteomielitis en el momento actual'.

Si bien en la sentencia del juzgado de lo Social aportada se pronuncia el juez refiriéndose a 'la causa de la infección que padece' ello no puede ser asumido por las razones anteriores. En todo caso la citada sentencia no vincula a este Tribunal por tratarse de pleitos con objetos distintos: en el primer caso, el debate fue si el periodo de baja tuvo causa en un accidente de trabajo; y en este caso si ha habido mala praxis de Asepeyo por la alegada mala praxis de esta Mutua en el origen y tratamiento de una osteomielitis crónica.

De los datos obrantes : el recurrente tuvo en 1997 un accidente de trabajo in itinere, con fractura de tibia y peroné de la pierna derecha, lo que determinó su intervención quirúrgica con la implantación de tres tornillos que luego fueron extraídos 10 años más tarde. Que sufrió un proceso de infección posterior, (cuya fecha de comienzo y origen no se ha determinado); su trabajo suponía cargar grandes pesos y estar de pie durante toda la jornada laboral durante muchos años anteriores al accidente de 2015. No es extraño por tanto que de la documentación del hospital del Tajo conste que la pierna presenta 'cambios degenerativos tibioastragalinos'.

Como factor relevante: una contusión en la misma pierna por un accidente laboral en su trabajo de carnicero, descargando un pedido (cuyo golpe debió ser fuerte ya que causó baja); a partir de entonces progresivamente se fueron desencadenando fuertes dolores neurológicos que llevaron al resultado de la amputación. Pero no se ha acreditado mala praxis de Asepeyo por lo ocurrido en el lejano anterior periodo 2007-2008.

El informe del perito de la demandada es más convincente que el informe del perito del demandante y más acorde con los datos clínicos existentes, que obran en las actuaciones para enjuiciar la adecuación y corrección de la asistencia sanitaria prestada y su conexión causal. Al valorar todos esos elementos, se concluye que no existe nexo causal entre la asistencia sanitaria y el daño reclamado, con arreglo al estado de los conocimientos actuales respecto de la patología que presentaba el paciente. Y esta razón de ciencia no ha sido desvirtuada en el presente procedimiento.

En consecuencia procede la desestimación del recurso contencioso administrativo DÉCIMO.- Conforme a lo dispuesto en el artículo 139 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , las costas se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones. En el presente caso se imponen a la actora las costas causadas en la presente instancia, en atención a la desestimación del recurso contencioso-administrativo y en ausencia de circunstancias que justifiquen lo contrario, si bien la Sala, haciendo uso de la facultad reconocida en el artículo 139.3 de dicho texto legal , señala 1.500 euros como cuantía máxima , por todos los conceptos enumerados en el art. 241.1 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , en atención a la naturaleza y complejidad del asunto, la cuantía del presente recurso y la actuación profesional desarrollada.

Fallo

PRIMERO.- DESESTIMAMOS el recurso contencioso-administrativo número 672/2017 interpuesto contra la desestimación presunta por silencio administrativo de la reclamación formulada a la Mutua de Accidentes de Trabajo ASEPEYO el 17 de octubre de 2017, en concepto de responsabilidad patrimonial y como indemnización por los daños y perjuicios sufridos, como consecuencia de defectuosa asistencia sanitaria.



SEGUNDO.- IMPONEMOS a la parte actora las costas procesales devengadas en la presente instancia, con el límite cuantitativo expresado en el último de los fundamentos jurídicos.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de treinta días , contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándose en el escrito de preparación del recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa , con justificación del interés casacional objetivo que presente. Previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 4982-0000-93-0672-17 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo concepto del documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92- 0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 4982-0000-93-0672-17 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.