Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 433/2018, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 4018/2018 de 19 de Julio de 2018

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.2
A CORUÑA
SENTENCIA: 00433/2018
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE GALICIA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
Sección 2ª
RECURSO DE APELACIÓN Nº 4018/2.018
Procedimiento de Origen: Auto Nº 73/2.017, de 16 de Octubre de 2.017, dictado en la Pieza Separada
Nº 85/2.017, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº 1 de Ferrol.
En el Recurso de Apelación número 4018/2.018 consta interpuesto Recurso, por la Sra. Procuradora
Dña. Ana Belén Seco Lamas, en nombre y representación de D. Juan Antonio , siendo parte apelada el
AYUNTAMIENTO DE NARÓN, contra el Auto Nº 73/2.017, de 16 de Octubre de 2.017, dictado en la Pieza
Separada Nº 85/2.017, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº 1 de Ferrol, por el que : ',...,Se
acuerda denegar la medida cautelar interesada por la Procuradora Dña. Ana Belén Seco Lamas en nombre
y representación de D. Juan Antonio ,..,'.
La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de
Justicia de Galicia, integrada por los
ILMOS. SRES y SRAS. MAGISTRADOS
DÑA. MARÍA AZUCENA RECIO GONZÁLEZ (Presidenta)
D. JULIO CÉSAR DÍAZ CASALES.
D. ANTONIO MARTÍNEZ QUINTANAR.
DÑA. MARÍA AMALIA BOLAÑO PIÑEIRO (Ponente),
EN NOMBRE DE S.M. EL REY, HA PROCEDIDO A DICTAR LA PRESENTE
SENTENCIA
En Coruña, a 19 de Julio de 2.018

Antecedentes

PRIMERO.- Objeto del Recurso de Apelación. El Recurso de Apelación se dirige contra el Auto Nº 73/2.017, de 16 de Octubre de 2.017, dictado en la Pieza Separada Nº 85/2.017, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº 1 de Ferrol, por el que : ',...,Se acuerda denegar la medida cautelar interesada por la Procuradora Dña. Ana Belén Seco Lamas en nombre y representación de D. Juan Antonio ,..,'.



SEGUNDO.- Alegaciones realizadas en el Recurso de apelación interpuesto.

Alega la parte recurrente que: ',..., en nuestro escrito rector se identificaban como actos objeto del recurso la resolución de 25 de abril de 2.017, precisamente la que era objeto de petición de suspensión, y las resoluciones de 27 de octubre de 2.016 y 6 de febrero de 2.017 por las que se denegaba el primer proyecto de legalización, además por supuesto de la resolución de 6 de abril de 2.017,..., el hecho de que en el escrito de demanda nos hubiésemos centrado en las resoluciones de 6 de abril de 2.017 y de 25 de abril de 2.017 en absoluto supone la renuncia a la acción ejercitada respecto de las demás que por tanto están impugnadas en sede jurisdiccional,.., ha de decaer por tanto uno de los fundamentos de la resolución impugnada: el de que estamos ante una resolución que es ejecución de otra anterior firme y consentida,..., la resolución de 25 de abril de 2.017, expresamente impugnada en este procedimiento ,entra en abierta colisión con la pretensión articulada en la demanda, que pasa por la anulación de la resolución por la que se deniega una licencia solicitada para la reforma de la edificación cuya demolición quiere imponer el Ayuntamiento,...., la demolición así ordenada en vía de ejecución forzosa con imposición de multa coercitiva comportará pues un perjuicio real para el recurrente,..., que la suspensión solicitada no causa ningún perjuicio al interés público,...,,'.



TERCERO.- Oposición al Recurso de Apelación del Ayuntamiento de Narón.

Como motivos de su oposición al Recurso alega el Ayuntamiento que: ',...,. que la suspensión debe quedar limitada a la resolución que acuerda la ejecución forzosa mediante la imposición de una multa coercitiva de 3.000 euros,..., que la adopción de la medida exige que la ejecución pudiera hacer perder al recurso su legítima finalidad causando perjuicios irreparables, lo que no se ha acreditado en el presente caso,...,'

CUARTO.- Señalamiento para votación y fallo.

En virtud de Providencia de esta Sala se señaló el presente recurso de apelación para votación y fallo el 12 de Julio de 2.018.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos del Auto recurrido, en todo lo que no se oponga a los que a continuación se exponen.


PRIMERO.- La nueva configuración legal de las medidas cautelares de la L.J.C.A se basa en el hecho de que la justicia cautelar forma parte del derecho a la tutela judicial efectiva, como ha venido declarando la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo, de tal forma que la adopción de medidas provisionales que tiendan a asegurar la resolución final del proceso no deben entenderse como una excepción sino como una facultad que puede ejercitar el órgano judicial, consistiendo el criterio para acordarlas la circunstancia de que la ejecución del acto o, en su caso, la aplicación de la disposición puedan hacer perder la finalidad legítima del recurso ( Artículo 130 L.J.C.A ), y así se viene pronunciando el Tribunal Supremo, Auto de 9 de julio de 2.000 , entre otros. El Artículo 129 L.J.C.A . determina que los interesados podrán solicitar en cualquier estado del proceso la adopción de cuantas medidas aseguren la efectividad de la Sentencia, pero para acceder a la suspensión de la ejecución del acto objeto de impugnación en vía jurisdiccional es necesario llevar a cabo un juicio ponderativo de todos los intereses en juego-como previene el Artículo 130 L.J.C.A - en el que, por un lado, hay que tener en cuenta el principio de eficacia administrativa ( Artículo 103.1 de la Constitución Española ) al que sirve el privilegio de la ejecutividad de los actos administrativos, y por otro, el principio de la efectividad de la tutela judicial, siendo así que hay que valorar la circunstancia de que la ejecución del acto administrativo impugnado origine daños o perjuicios de imposible o difícil reparación y también-por el contrario- que la suspensión de la ejecución cause perturbación grave de los intereses generales o de terceros.

Como precisa la Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de Febrero de 2.013,Recurso de casación número 960/2012 : '... la vigente regulación de las medidas cautelares en el proceso Contencioso- Administrativo de la Ley 29/1.998, de 13 de julio, (Capítulo II del Título VI) se integra, como se ha expresado, por un sistema general (artículos 129 a 134 ) y dos supuestos especiales ( artículos 135 y 136), fundamentándose el sistema general en un presupuesto claro y evidente cual es la existencia del periculum in mora, como resulta del artículo 130.1, inciso segundo , según el cual, ' la medida cautelar podrá acordarse únicamente cuando la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudieran hacer perder su finalidad legítima al recurso'.

En el presente caso, tal como consta en el Procedimiento de origen, la parte recurrente, interpone recurso contencioso-administrativo únicamente contra La Resolución de la Alcaldía de fecha 6 de Abril de 2.017 por la que se deniega la solicitud de licencia para la ejecución de obra nueva presentada en fecha 31 de marzo de 2.017 consistente en vivienda unifamiliar en ' DIRECCION000 ' Nº NUM000 , y contra la Resolución de la Alcaldia de fecha 25 de abril de 2.017 dictada en el Expediente de reposición de la legalidad por la que se acuerda la Ejecución forzosa de la Resolución de la Alcaldía de fecha 21 de julio de 2.016 mediante la imposición de una multa coercitiva de 3.000 euros.

Por ello, únicamente puede resolverse la medida cautelar respecto a la resolución recurrida. No ha de olvidarse que es la propia parte recurrente la que fija el objeto del procedimiento contencioso-administrativo, en este caso a través del escrito inicial de recurso al tratarse de procedimiento abreviado. Igualmente debe señalarse que, en este momento procesal no procede analizar ninguna cuestión relativa al fondo del procedimiento, sino únicamente resolver sobre la medida cautelar solicitada por la parte recurrente.

A la hora de resolver sobre la procedencia o no de la adopción de una medida cautelar, en este caso la suspensión de la eficacia de un acto administrativo, debe tenerse en cuenta lo contenido en dos preceptos legales, por una parte, el Artículo 129 de la Ley 29/1.998 de 13 de Julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa que determina que los interesados podrán solicitar en cualquier estado del proceso la adopción de cuantas medidas aseguren la efectividad de la Sentencia, pero para acceder a la suspensión de la ejecución del acto objeto de impugnación en vía jurisdiccional es necesario llevar a cabo un juicio ponderativo de todos los intereses en juego, y por otro, lo contenido en el Artículo 130 de la Ley 29/1.998 de 13 de Julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa en el que, por un lado, hay que tener en cuenta el principio de eficacia administrativa ( Artículo 103.1 de la Constitución Española ) al que sirve el privilegio de la ejecutividad de los actos administrativos, y por otro, el principio de la efectividad de la tutela judicial, siendo así que hay que valorar la circunstancia de que la ejecución del acto administrativo impugnado origine daños o perjuicios de imposible o difícil reparación y también-por el contrario- que la suspensión de la ejecución cause perturbación grave de los intereses generales o de terceros.

Respecto a la solicitud de suspensión de la multa coercitiva, ha de recordarse que los requisitos legalmente establecidos para la concesión de la medida cautelar solicitada consisten por una parte en acreditar, al menos indiciariamente, que la no adopción de la medida cautelar podría causar perjuicios de difícil o imposible reparación, y, por otra parte, que la no adopción de la medida podría hacer perder al recurso su legítima finalidad. En relación con este último requisito se considera que, tratándose de una sanción pecuniaria, en caso de que se dictase una Sentencia estimatoria de las pretensiones de la parte recurrente, se produciría la devolución del importe de la multa coercitiva por lo que el recurso no perdería su legítima finalidad. Respecto a la posibilidad de que se puedan causar perjuicios, debe decirse que la ejecución de sanciones puramente pecuniarias, en este caso una multa coercitiva por importe de 3.000 euros, salvo que por la situación económica o por la cuantía de la sanción así se pudiera desprender, no produce, por regla general, perjuicios de difícil y menos de imposible reparación, ya que su cuantificación está dotada de certeza, permitiendo su devolución al sancionado si a ello hubiere lugar. En el presente caso la parte recurrente, no acredita ni siquiera indiciariamente que se le causen perjuicios de difícil o de imposible reparación. Por otra parte, se considera igualmente que no se ha acreditado por la parte recurrente, correspondiendo a la misma tal acreditación ( Artículo 217 LEC /2.000), que la no concesión de la medida pudiese hacer perder su legítima finalidad al recurso. Procede por ello denegar la medida cautelar respecto a la multa coercitiva impuesta.



SEGUNDO.- Respe cto a la solicitud de suspensión de la obligación de proceder a la demolición, ha de recordarse que la Jurisprudencia ha señalado en reiteradas ocasiones que no procede la concesión de medidas cautelares respecto a resoluciones administrativas firmes que ordenen la demolición de edificaciones, toda vez que los perjuicios que se podrían ocasionar a la parte recurrente serían de naturaleza económica y por ello perfectamente resarcibles.

Igualmente ha señalado la Jurisprudencia que ese criterio general cede en aquellos casos en que la edificación sea la vivienda habitual de quien la solicite o se desarrolle en la edificación una actividad profesional, circunstancias ambas que deben acreditarse al menos indiciariamente por quien solicita la medida cautelar.

La razón de ser de esas excepciones tiene su fundamento legal en que, en esos casos, efectivamente, al margen de los perjuicios económicos que ocasionaría la no concesión de la medida en caso de que se dictase Sentencia estimatoria del recurso presentado, se causarían además otro tipo de perjuicios, difícilmente resarcibles, en caso de Sentencia estimatoria, con lo que el supuesto planteado, cumpliría el requisito legalmente establecido respecto a las medidas cautelares, acerca de que si no se concediesen, el recurso podría perder su legítima finalidad ( Artículo 130 Ley 29/1.998 de 13 de julio reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa).

El Auto ahora recurrido refiere expresamente: ',..., no se alega que la edificación constituya el domicilio habitual del interesado, pero es que, además, la orden de demolición se acordó por Resolución de la Alcaldia de 21 de julio de 2.016, resolución contra la que no consta que se haya interpuesto recurso alguno, de modo que lo que la resolución de 25 de abril de 2.017 lo que ordena es la ejecución forzosa de la orden de reposición de la legalidad,...,'.

Como ya se ha expuesto en la presente resolución, la parte recurrente ha interpuesto recurso contencioso-administrativo contra la Resolución de la Alcaldía de fecha 6 de Abril de 2.017 por la que se deniega la solicitud de licencia para la ejecución de obra nueva presentada en fecha 31 de marzo de 2.017 consistente en vivienda unifamiliar en ' DIRECCION000 ' Nº NUM000 , y contra la Resolución de la Alcaldía de fecha 25 de abril de 2.017 dictada en el Expediente de reposición de la legalidad por la que se acuerda la Ejecución forzosa de la Resolución de la Alcaldía de fecha 21 de julio de 2.016 mediante la imposición de una multa coercitiva de 3.000 euros. En definitiva, en las resoluciones recurridas sí se hace referencia a la demolición de la edificación, por tanto, sí procede analizar esa solicitud realizada en la medida cautelar por la parte recurrente.

Respecto a esa cuestión, debe señalarse que las alegaciones de la parte recurrente en el Recurso de Apelación no desvirtúan la realidad expuesta en el Auto ahora recurrido. Es más, alguna de las alegaciones realizada por la parte recurrente son propias de la cuestión de fondo que debe ser resuelta en la Sentencia que se dictará el Procedimiento de origen y que no pueden ser analizadas en trámite de medida cautelar.

Asimismo, y como ya refiere el Auto recurrido, no se acredita por la parte recurrente, ni siquiera de manera indiciaria que edificación objeto del procedimiento administrativo constituya su vivienda habitual. Como ha señalado en reiteradas ocasiones la Jurisprudencia, ese criterio general cede en aquellos casos en que la edificación sea la vivienda habitual de quien la solicite o se desarrolle en la edificación una actividad profesional, circunstancias ambas que deben acreditarse al menos indiciariamente por quien solicita la medida cautelar.

En el presente caso, como señala el Auto recurrido, no se ha producido esa acreditación indiciaria por la parte recurrente, por lo que procede confirmar la decisión adoptada por el Juzgado de instancia en relación con ese extremo.

Por último, respecto a la alegación relativa a que la no concesión de la medida haría perder su legítima finalidad al recurso, deben exponerse las siguientes consideraciones.

En primer lugar, como ha señalado la Jurisprudencia en numerosas ocasiones hay que valorar la circunstancia de que la ejecución del acto administrativo impugnado origine daños o perjuicios de imposible o difícil reparación y también-por el contrario- que la suspensión de la ejecución cause perturbación grave de los intereses generales o de terceros.

La parte recurrente, correspondiendo a la misma tal acreditación, no ha acreditado en el presente caso, ni siquiera de manera indiciaria, que la no adopción de la medida le ocasione le cause daños o perjuicios de imposible reparación, sino que de esas alegaciones, resulta que se trataría, en caso de que se dictase una Sentencia estimatoria de las pretensiones del recurrente, de perjuicios de naturaleza económica y, por tanto, reparables y resarcibles.

En segundo lugar, a los efectos de resolver sobre la medida solicitada y sin prejuzgar en absoluto en fondo de la cuestión planteada, debe señalarse que la adopción de la medida solicitada sí causaría perjuicios al interés público general que se concreta en el presente caso, en el interés general constituido por la obligación de las Administraciones Públicas de vigilar y garantizar el cumplimiento de la normativa en materia urbanística, interés general que debe ser protegido por las Administraciones Públicas.

Por todo lo expuesto procede desestimar las alegaciones de la parte recurrente, y el Recurso de Apelación interpuesto.



TERCERO.- Costas.

De conformidad con lo dispuesto en el Artículo 139 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, en los recursos de apelación las costas se impondrán al recurrente sí se desestima totalmente el recurso, por lo que, en el presente caso, procede la imposición de costas a la parte recurrente con un límite de 300 euros.

Fallo

DESESTIMAMOS el RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por la Sra. Procuradora Dña. Ana Belén Seco Lamas, en nombre y representación de D. Juan Antonio , contra el Auto Nº 73/2.017, de 16 de Octubre de 2.017 , dictado en la Pieza Separada Nº 85/2.017 , del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº 1 de Ferrol, con imposición de costas a la parte recurrente con un límite de 300 euros.

CONTRA esta Resolución, podrá interponerse RECURSO DE CASACIÓN, bien ante este Sala, bien ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo. que, conforme a lo dispuesto en el Art. 86 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa habrá de prepararse mediante escrito, que habrá de reunir las condiciones exigidas en el Artículo 89.2 de la misma Ley , presentado ante esta Sala en el plazo de 30 días desde su notificación, y previa interposición de Recurso de Reposición.

NOTIFÍQUESE la presente resolución a las partes , Remítanse las actuaciones al Juzgado de procedencia y Archívese el presente rollo.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por la Magistrada Ponente Dª MARÍA AMALIA BOLAÑO PIÑEIRO al estar celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo de este Tribunal Superior de Justicia, lo que yo, Letrada de la Administración de Justicia, certifico