Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 435/2018, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 1454/2017 de 31 de Mayo de 2018

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Primera
C/ General Castaños, 1 , Planta 2 - 28004
33009730
NIG: 28.079.00.3-2017/0018539
Procedimiento Ordinario 1454/2017
Demandante: D./Dña. Adriana
PROCURADOR D./Dña. FELIPE BERMEJO VALIENTE
Demandado: CONSULADO GENERAL DE ESPAÑA EN SANTO DOMINGO
Sr. ABOGADO DEL ESTADO
SENTENCIA Nº 435/2018
Presidente:
D. JUAN PEDRO QUINTANA CARRETERO
Magistrados:
D. FRANCISCO JAVIER CANABAL CONEJOS
D. JOSÉ ARTURO FERNÁNDEZ GARCÍA
Dña. MARÍA DEL PILAR GARCÍA RUIZ
En la Villa de Madrid, a treinta y uno de mayo de dos mil dieciocho.
Vistos por la Sala, constituida por los señores del margen, de este Tribunal Superior de Justicia, los autos
del recurso conten¬cioso-administrativo número 1454/2076, interpuesto por doña Adriana , representada por
el Procurador de los Tribunales don Felipe Bermejo Valiente y asistida por la Letrada doña Machelín Díaz
Tavárez, contra la resolución de 19 de septiembre de 2017 dictada por el Consulado General de España
en Santo Domingo que, en reposición, confirma la de 11 de septiembre de 2017 denegatoria de visado de
estancia. Habiendo sido parte la Administración General del Estado, representada por el Abogado del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.- Por doña Adriana se interpuso recurso contencioso administrativo mediante escrito presentado en fecha 4 de diciembre de 2.017 contra los actos antes mencionados, acordándose su admisión, y una vez formalizados los trámites legales preceptivos fue emplazada para que dedujera demanda, lo que llevó a efecto mediante escrito en el que tras alegar los fundamentos de hecho y de derecho que consideró pertinentes, terminó suplicando la estimación del recurso con la consiguiente anulación de los actos recurridos reclamando se acuerde la concesión del visado de estancia solicitado.



SEGUNDO.- La representación procesal de la Administración General del Estado contestó a la demanda mediante escrito en el que, tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que estimó aplicables, terminó pidiendo la desestimación del recurso.



TERCERO.- No habiéndose solicitado el recibimiento del pleito a prueba ni el trámite de conclusiones, con fecha 30 de mayo de 2018 se celebró el acto de votación y fallo de este recurso, quedando el mismo concluso para Sentencia.

Siendo Ponente el Magistrado Iltmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER CANABAL CONEJOS.

Fundamentos

PRIMERO.- A través del presente recurso jurisdiccional doña Adriana , de nacionalidad dominicana, impugna la resolución de 19 de septiembre de 2017 dictada por el Consulado General de España en Santo Domingo que, en reposición, confirmaba la de 11 de septiembre de 2017 que denegaba a doña Covadonga su solicitud de visado de corta duración, 15 días, instado para visitarla La citada resolución de 11 de septiembre de 2017 denegó el visado porque 'la información presentada para la justificación del propósito y las condiciones de la estancia prevista no resulta fiable; y, porque no se ha podido establecer su intención de abandonar el territorio de los Estados miembros antes de que expire el visado'.

Sostiene la parte recurrente que la solicitud fue presentada para permanecer en España por un período de 15 días bajo su invitación con ocasión de la celebración de su matrimonio el próximo 29/09/2017, solicitud que fue acompañada de la documentación legalmente exigida.

Aduce la falta de motivación de dichas resoluciones y que se acreditaron tanto las razones del viaje como su arraigo en el país de origen ya que tiene trabajo estable, propiedades y vive en unión libre. Añade que su hermana tiene una hija que padece una grave enfermedad por lo que no puede dejarla abandonada.

Se opone la Administración demandada alegando, tras desarrollar la normativa aplicable, que no existe prueba alguna en el expediente que justifique, razonadamente, razón alguna de su solicitud o justificación de entrada en territorio nacional en relación a la ciudadana nacional de Santo Domingo pues se desconoce que vínculos de contactos le unen con el pariente que dice querer visitar con el que no consta habitualidad de contactos previos, ni relación de cualquier modo y alcance habitual alguno, sin perjuicio de que la visita se trate o encubra o se traduzca en un supuesto de índole familiar diferente (en su caso eventual motivo de reagrupación por un inadecuado cauce procedimental) lo que puede transformar la estancia en un motivo migratorio contrario al afán de hacer turismo o de mera visita. Por lo demás, no se acredita propósito cierto en carta de invitación ni se justifica disponibilidades económicas para atender el tiempo previsto de estancia en territorio español ni suficiencia de alojamiento etc.. añade que tampoco se acredita la solvencia económica del invitante.



SEGUNDO.- El régimen jurídico aplicable, a la vista de la fecha de presentación de la solicitud al supuesto de autos es el constituido por el Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, al que se refiere su artículo 29 a ) que define el visado uniforme como aquel que es válido para el tránsito por el Espacio Schengen durante un periodo no superior al tiempo necesario para realizar dicho tránsito o para la estancia en dicho Espacio Schengen hasta un máximo de noventa días por semestre.

El artículo 30.1 de dicha norma remite, para su procedimiento y condiciones para a lo establecido en el Derecho de la Unión Europea y, en su punto 3, se exige expresa motivación aunque en el supuesto de resolución denegatoria por incumplimiento de algunos de los requisitos, ésta se notificará mediante el impreso normalizado previsto por la normativa de la Unión Europea.

La resolución recurrida es clara y cumple sobradamente las determinaciones del artículo 32 del Reglamento (CE ) nº 810/2009, de 13 de julio de 2009, en relación con el artículo 23.4 del mismo dado que no cabe mayor argumento al respecto pues o se tiene capacidad económica o no se tiene y la justificación del propósito y las condiciones de la estancia prevista sirve de base para establecer su intención de abandonar el territorio de los Estados miembros y aunque es cierto que en reposición no se analizó la documentación aportada la razón, legal o no, persiste y sobre ella se ha podido defender el recurrente.

Por otro lado, y acudiendo al propio Reglamento, el artículo 21.1 señala que durante el examen de una solicitud de visado uniforme, se determinará si el solicitante cumple las condiciones de entrada del artículo 5, apartado 1, letras a), c), d) y e), del Código de fronteras Schengen y se estudiará con la debida atención si el solicitante presenta un riesgo de inmigración ilegal o un riesgo para la seguridad de los Estados miembros, y si el solicitante se propone abandonar el territorio de los Estados miembros antes de la fecha de expiración del visado solicitado y ello es lo que ha realizado la misión diplomática.

Tampoco podemos expresar que la resolución sea arbitraria pues siendo cierto que la Administración Pública ha de actuar en este tipo de decisiones con objetividad y plena sumisión a la legalidad ( arts. 103.1 y 106.1 CE ) y sin arbitrariedad ( art. 9.3 CE ), el cumplimiento de las exigencias normativas por parte del Consulado determina la adecuación de su actuación.



TERCERO.- Dicho lo anterior y aunque la demanda se limita a expresar que cumple las condiciones para obtener el visado sin realizar análisis alguno al respecto, debemos recordar que el permiso de entrada, en dicho régimen general, se encuentra condicionado en cada específico caso por los compromisos internacionales y por la normativa interna especial aplicable al supuesto concreto de que se trate. En virtud de los artículos 5 , 10 y 15 del Convenio de Aplicación del Acuerdo de Schengen , los visados para estancias de corta duración sólo podrán expedirse si el solicitante cumple las siguientes condiciones de estancia: 1) Poseer un documento o documentos válidos que permitan el cruce de la frontera, determinados por el Comité Ejecutivo; 2) En su caso, presentar los documentos que justifiquen el objeto y las condiciones de la estancia prevista y disponer de medios adecuados de subsistencia, tanto para el período de estancia previsto como para el regreso al país de procedencia o el tránsito hacia un tercer Estado en el que su admisión esté garantizada, o estar en condiciones de obtener legalmente; 3) No estar incluido en la lista de no admisibles.

Esta normativa se completa con la regulación contenida en los artículos 14 y ss del Reglamento (CE ) nº 810/2009, de 13 de julio de 2009, y es la normativa, como dijimos, a la que se remite el artículo 30.1 del Real Decreto 557/2011 , para la concesión del visado de estancia de corta duración - que habilita para permanecer en España por un periodo ininterrumpido o suma de periodos sucesivos cuya duración total no exceda de noventa días por semestre a partir de la fecha de la primera entrada -.

En el presente caso enjuiciado las cuestiones que suscitan la resolución emitida por el Consulado parece que no están relacionadas expresamente con la documentación aportada sino porque la información presentada para la justificación del propósito y las condiciones de la estancia prevista no resulta fiable; y, porque no se ha podido establecer su intención de abandonar el territorio de los Estados miembros antes de que expire el visado.

Se ha de recordar que con la documentación exigida por la normativa aplicable al caso de autos lo que se pretende es evitar que con la excusa de un visado de estancia, que tiene un comienzo y un final, se utilice el mismo para otros fines, como por ejemplo los de carácter migratorio o económico o encubrir una reagrupación familiar. Por ello, se ha de valorar que el solicitante tenga una vinculación laboral, familiar, económica o de carácter similar con su país de residencia que constituya una garantía de que la misma regresará cuando termine la solicitud de visado. A ello se ha de añadir la acreditación de medios económicos por parte del mismo como para poder costear los gastos de alojamiento y manutención durante la estancia y ello se deriva del apartado d) del artículo 14 del Reglamento cuando señala que estará obligado a presentar información que permita establecer la intención del solicitante de abandonar el territorio de los Estados miembros antes de la expiración del visado solicitado.

Siendo el visado solicitado para hacer turismo, debemos recordar que el Anexo II del Reglamento (CE) nº 810/2009, de 13 de julio de 2009, relaciona una lista no exhaustiva de documentos justificativos entre los que se encuentra, para los viajes de turismo o privados, documentos relativos al itinerario y entre ellos la confirmación de la reserva de un viaje organizado o cualquier otro documento apropiado que indique los planes de viaje previstos. Así mismo, la Instrucción Consular Común de 22 de diciembre de 2005, dirigida por el Consejo de las Comunidades Europeas a las Misiones Diplomáticas y Oficinas Consulares de Carrera de las partes contratantes del Convenio de Sghengen, sobre los requisitos necesarios para la expedición de un visado uniforme para el territorio nacional de todos los países signatarios del citado Convenio, establece en su apartado V, relativo a la tramitación y resolución de las solicitudes de visado que, en relación con el riesgo de inmigración ilegal, deberán examinarse los documentos justificativos referidos al motivo de viaje, a los medios de transporte y de regreso, a los medios de subsistencia y a las condiciones de alojamiento. Entre los primeros destacan las cartas de invitación, convocatorias, participaciones en viajes organizados, billetes de viaje o divisas para gasolina o seguro de vehículo.

Por otro lado, el Reglamento 810/2009 del Parlamento Europeo y del Consejo de 13 de julio de 2009 por el que se establece un Código comunitario sobre visados establece, en su Anexo II, como documentación que permita evaluar la intención del solicitante de abandonar el territo¬rio de los estados miembros: 1) Reserva de billete de vuelta o de ida y vuelta o billete de vuelta o de ida y vuelta. 2) Prueba de medios económicos en el país de residencia. 3) Prueba de empleo: extractos bancarios. 4) Prueba de propiedad inmobiliaria. 5) Prueba de integración en el país de residencia: lazos familiares; situación profesional.

Como señalamos más arriba en su solicitud de visado de corta duración, 16 días, doña Covadonga , nacida el NUM000 de 1963, indicó que era para visitar a su hermana, del 20 de septiembre al 5 de octubre de 2017. La recurrente declaró que vivía en unión libre con don Valentín y aportó certificado en el que se manifiesta que trabaja para el salón de belleza 'Betty Salón de Belleza' desde septiembre de 2015 como estilista con un ingreso mensual bruto de RD$ 12.000 más 20.000 de comisiones.

Su hermana, doña Adriana , reside en España y en el Juzgado de Paz de Guadalix de la Sierra se estaba tramitando expediente de matrimonio con don Luis Pedro cuya boda se celebraría el 29 de septiembre de 2017.

Sobre estos datos básicos analizaremos las dos causa de denegación.

a.- Propósito y condiciones del viaje .

No podemos dudar del propósito en tanto en cuanto ha quedado acreditada la relación familiar con la invitante como que ésta contraería matrimonio dentro de las fechas del viaje. En relación con las condiciones, en el expediente aparecen las reservas de los billetes de avión para la ida, el 20 de septiembre, y la vuelta, el 5 de octubre.

En la instancia señaló que los gastos del viaje y de la estancia los sufragaría ella misma utilizando una tarjeta de crédito.

La hermana emite la correspondiente carta de invitación aunque respecto de ésta conviene precisar que la misma si bien se trata de un documento de los recogidos en el la lista del Reglamento (CE) nº 810/2009, de 13 de julio de 2009, solo justifica que durante su estancia dicha persona le cubrirá sus necesidades de alojamiento. En todo caso, en palabras del Tribunal Supremo (Sentencia de 17 de noviembre de 2011 ), no se puede establecer con carácter general que cualquier carta de invitación de un extranjero residente en España deba 'ser necesariamente aceptada por la Administración como garantía suficiente en tal sentido'. Por el contrario, habrá que ponderar todos los factores objetivos que el conjunto de documentos aportados por cada solicitante ponga de relieve. Lo cual determinará que en ciertos casos quepa dudar 'del compromiso recogido en la carta de invitación', según bien sostiene el representante de la Administración General del Estado, pero en otros, por el contrario, el órgano jurisdiccional pueda considerar garantizados los medios para el regreso del solicitante a su país de origen, pese al criterio adverso de la Sección Consular.

En la instancia la solicitante no rellenó el apartado 33 en relación con los medios de subsistencia pero en la casilla 31 señaló a la hermana como invitante. Por otro lado, no consta reserva alguna de hotel.

Con esos datos podemos dar por acreditado tanto el propósito como las condiciones del viaje al no poder dudarse de la relación familiar, de la celebración del matrimonio y de la invitación de la hermana.

b.- Intención de regresar .

Cierto es que documentalmente se acreditó la contratación de los vuelos de ida y vuelta para las fechas señaladas en la solicitud de visado pero ello, por sí solo, no determina esa intención si no se acompaña de una prueba fehaciente de su arraigo familiar, social, profesional y económico con su país.

Como dijimos, declaró que vivía en unión libre aunque dicha declaración no queda constatada con inscripción en Registro alguno ni con documento que determine tal realidad salvo la declaración ante Notario y testigos. Aportó al expediente un documento de entrega gratuita de una porción de terreno de 120 m2 a su favor efectuada por el Comité por el desarrollo Comunitario Santo Domingo Norte. Se trata de un terreno intransferible a utilizar en su beneficio y en el de sus familiares. También aportó al expediente el diagnóstico médico computarizado de Serafina , nacida el NUM001 de 1981, efectuado el 10 de febrero de 2016 en el que señala que la citada tiene un nódulo en el lóbulo hepático derecho con cambios inflamatorios en lóbulo hepático izquierdo; nódulo en el lóbulo hepático derecho en segmento VII que puede corresponder a una angiosis; líquido ascítico. No es un hecho negado que fuera su hija como tampoco que tenga trabajo en su país por lo que tampoco podemos dudar de su intención de regreso.

Por todos los razonamientos expuestos, se ha de estimar el recurso, al no ser conforme a derecho la resolución recurrida, reconociendo el derecho del recurrente a que se le expida el correspondiente visado de estancia de corta duración solicitado. Si bien, y dado que actualmente ya ha transcurrido el periodo de tiempo para el que se realizó tal solicitud, deberá el interesado aportar de nuevo la documentación legalmente exigible, pero ajustada al período de tiempo que solicite en este caso, y que no será superior al anteriormente pedido (15 días). Todo ello sin perjuicio de que por las autoridades competentes españolas se adopten las medidas legales necesarias a fin de garantizar el retorno a su país de origen de la solicitante del visado una vez terminado ese periodo de tiempo para el que se le concede la autorización.



CUARTO.- Establece el art. 139.1 de la Ley de la Jurisdicción que en primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho. En el caso de autos procede la condena en costas de la parte demandada que ha visto rechazada sus pretensiones sin que concurra motivo para su no imposición.

A tenor del apartado tercero de dicho artículo 139 de la Ley jurisdiccional , la imposición de las costas podrá ser 'a la totalidad, a una parte de éstas o hasta una cifra máxima'. La Sala considera procedente en este supuesto limitar la cantidad que, de los conceptos enumerados en el artículo 241.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , ha de satisfacer a la parte contraria la condenada al pago de las costas, hasta una cifra máxima total de trescientos euros (300 €) por los honorarios de Letrado y Procurador, más la cantidad de IVA correspondiente a dicha cantidad, y ello en función de la índole del litigio y la actividad desplegada por las partes.

VISTOS.- los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que ESTIMAMOS el recurso contencioso-administrativo interpuesto por doña Adriana contra la resolución de 19 de septiembre de 2017 dictada por el Consulado General de España en Santo Domingo que, en reposición, confirma la de 11 de septiembre de 2017 que anulamos declarando el derecho de doña Covadonga al visado solicitado en los términos recogidos en el fundamento de derecho tercero de esta sentencia. .

Efectuar expresa imposición de las costas procesales causadas en el presente recurso a la parte demandada en los términos fundamentados respecto de la determinación del límite máximo de su cuantía.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de treinta días , contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándose en el escrito de preparación del recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa , con justificación del interés casacional objetivo que presente. Previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 2414-0000-93-1454-17 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo concepto del documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92- 0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 2414-0000-93-1454-17 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

En su momento, devuélvase el expediente administrativo al departamento de su procedencia, con certificación de esta resolución.

Así, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

D. JUAN PEDRO QUINTANA CARRETERO D. FRANCISCO JAVIER CANABAL CONEJOS D. JOSÉ ARTURO FERNÁNDEZ GARCÍA Dña. MARÍA DEL PILAR GARCÍA RUIZ