Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 436/2020, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 335/2019 de 27 de Julio de 2020

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS CON/AD (SEC.UNICA)

OVIEDO

Sala de lo Contencioso-Administrativo

SENTENCIA: 00436/2020

APELACION Nº 335/19

APELANTE: D. Gaspar

PROCURADORA: DÑA. MARGARITA RIESTRA BARQUIN

APELADO: AYUNTAMIENTO DE SIERO

PROCURADORA: DÑA. AZUCENA SUÁREZ GARCÍA

SENTENCIA

Ilmos. Sres.:

Presidente:

Dña. María José Margareto García

Magistrados:

D. Jesús María Chamorro González

D. José Ramón Chaves García

En Oviedo, a veintisiete de julio de dos mil veinte.

La Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados reseñados al margen, ha pronunciado la siguiente sentencia en el recurso de apelación número 335/19, interpuesto por D. Gaspar, representado por la Procuradora Dña. Margarita Riestra Barquín, siendo parte apelada el Ayuntamiento de Siero, representado por la Procuradora Dña. Azucena Suárez García. Siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dña. María José Margareto García.

Antecedentes

PRIMERO.-El recurso de apelación dimana de los autos de Procedimiento ETJ 3/18 del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 2 de Oviedo.

SEGUNDO.-El recurso de apelación se interpuso contra el Auto de 24-9-19 . Admitido a trámite el recurso se sustanció mediante traslado a las demás partes para formalizar su oposición con el resultado que consta en autos.

TERCERO.-Conclusa la tramitación de la apelación, el Juzgado elevó las actuaciones. No habiendo solicitado ninguna de las partes el recibimiento a prueba ni la celebración de vista ni conclusiones ni estimándolo necesario la Sala, se declaró el pleito concluso para sentencia. Se señaló para deliberación, votación y fallo del presente recurso de apelación el día 23 de julio pasado, habiéndose observado las prescripciones legales en su tramitación.

Fundamentos

PRIMERO.-Frente al Auto dictado el día 24 de septiembre de 2019 por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 2 de los de Oviedo que acordó tener por cumplido por el Ayuntamiento de Siero el Auto de ejecución forzosa de 19 de abril de 2018 y Auto de 11 de febrero de 2019 y con ello la sentencia de 24 de abril de 2017, recaída en el P.O. 128/2016, procediendo a dar por finalizada la ejecución forzosa con archivo de las presentes actuaciones, se alza el presente recurso de apelación planteado por la Procuradora Sra. Riestra Barquín en nombre y representación de D. Gaspar al mostrar su disconformidad con dicho Auto en base a los siguientes motivos de recurso: por infracción de los artículos 18-2 de la L.O.P.J., 103-2 de la L.J.C.A., 570 de la L.E.C. y 24 de la C.E., en su vertiente al derecho a la ejecución de las sentencias, ya que la sentencia de cuya ejecución se trata es la de 24 de abril de 2017, que anuló la resolución del Ayuntamiento de Siero de 12 de agosto de 2015, de aprobación definitiva del Proyecto de Urbanización de Espacios Públicos en La Carrera, siendo confirmada dicha sentencia por la dictada por la Sala de lo Contencioso Administrativo del T.S.J. de Asturias el 9 de octubre de 2017, y que al día de la fecha aún no se ha procedido al derribo de las obras amparadas por el Proyecto anulado por dicha sentencia, que la falta de demolición impide tener por ejecutada la sentencia, por lo que sostiene que el Auto recurrido en cuanto se ampara en que la sentencia no recoge expresamente tal orden de demolición es desacertada, al no tener en cuenta, de un lado, las sentencias dictadas por el Tribunal Supremo de fechas 16-5-2002 y 23-9- 2003, según las cuales toda anulación de una licencia comporta el derribo de la edificación a la que sirve de cobertura, así como que es un pronunciamiento implícito, necesario y derivado del pronunciamiento anulatorio; y de otro lado, porque tampoco se tuvo en cuenta el argumento expreso contenido en el F.J.2º. in fine del Auto de 19 de abril de 2018, al que se remite, que expresamente indicó que no se acordaba la demolición 'por el momento', con cita de los incidentes de imposibilidad de ejecución promovidos por el Ayuntamiento de Siero que han sido desestimados y finalmente, con cita de sentencias, como también sucede con la remisión a los Autos de 19 de abril de 2018 y de 11 de febrero de 2019, al alegar la parte apelante su disconformidad con el Auto recurrido, acerca de que no habían acordado la demolición sino sólo la paralización de las obras y la prohibición de su uso, habida cuenta que fue en dicho Auto de 19 de abril de 2018, en el que se señaló que no podía formar parte de la ejecución 'en ese momento', como consta en el mismo y que al día de la fecha los dos incidentes de imposibilidad de ejecución sucesivos promovidos por el Ayuntamiento de Siero han sido desestimados, con cita del artículo 105-2 de la L.J.C.A., conforme ha dejado señalado.

A dichas pretensiones se opuso el Ayuntamiento de Siero en los términos que constan en su escrito de oposición a la apelación, que serán examinados a continuación, con cita de los antecedentes existentes, alegando que dicho Ayuntamiento promovió dos incidentes de imposibilidad de ejecución de sentencia que fueron desestimados, según detalla, así como que no resulta de aplicación la doctrina jurisprudencial invocada por el apelante sobre obras realizadas al amparo de una licencia que contraviene las normas urbanísticas, cuya anulación comporta la demolición de aquéllas, sino que en este caso la nulidad declarada dimana de la elección del instrumento de planeamiento y que el Pleno del Ayuntamiento aprobó el 26 de septiembre de 2019 Proyecto de Legalización de Obras ordinarias de Urbanización de Espacios Públicos en La Carrera, interesando la desestimación del recurso.

SEGUNDO.-Planteados los términos del recurso en el sentido expuesto y vistas las alegaciones de las partes, con carácter previo, cabe señalar que como ha declarado el Tribunal Supremo en sentencia de 20-10-98, el recurso de apelación ha de consistir en una crítica de la resolución impugnada que sirva de fundamento a la pretensión de sustitución de sus pronunciamientos por otros distintos, de forma que la resolución de este recurso gira en torno al Auto recurrido y los pronunciamientos contenidos en el mismo, al margen de las resoluciones que hayan podido ser dictadas posteriormente por dicho Ayuntamiento, de las que se desconoce su estado, y que no son objeto de este recurso.

De los autos que han sido remitidos -Ejecución nº 3/18- constan las siguientes resoluciones que resultan de interés a los efectos debatidos:

1).- La sentencia dictada el 24 de abril de 2017 por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 2 de Oviedo, que estimando el recurso contencioso administrativo planteado por dicho recurrente anuló la resolución dictada el 12-8-2015 por el Ayuntamiento de Siero de aprobación definitiva del Proyecto de Urbanización de Espacios Públicos en La Carrera por no ser conforme a derecho. (Folios 6 a 13).

2).- Dicha sentencia fue confirmada por la sentencia dictada por esta Sala el 9-10-2017 (Folios 15 a 22).

3).- Por escrito de D. Gaspar de 3-3-2018 se solicitó la ejecución forzosa de la sentencia, en el que interesó, entre otras, la demolición de las obras amparadas en el proyecto anulado. (Folios 2 a 4).

4).- El Auto de 19-4-2018 de dicho Juzgado se acordó la ejecución forzosa de la sentencia, ordenando al Ayuntamiento de Siero que procediera a la paralización inmediata de las obras que se ejecuten sobre la base de dicho Proyecto de Urbanización anulado.

De dicho Auto, a los efectos debatidos, conviene destacar que en su Razonamiento Jurídico Primero consta que la parte ejecutante solicitó la paralización de las obras de urbanización que se encuentran en marcha, de los usos iniciados en orden a la clausura y precinto de la urbanización, así como la demolición de todas las obras amparadas en la licencia anulada. Y en el Razonamiento Jurídico Segundo que se procede a la ejecución forzosa de la sentencia, si bien limitada al proyecto de urbanización anulado (...) la paralización de usos y la orden de demolición que igualmente se interesa que forme parte de la ejecución no puede, por el momento, formar parte de ella, sin perjuicio de que pueda acordarse en el futuro de demostrarse efectivamente la ejecución de una urbanización. ( Folio 52 ).

5).-Contra dicho Auto la parte apelante D. Gaspar interpuso recurso de apelación en el que solicitó en su suplico: 'interesando que dicte resolución revocando el auto recurrido y acordando medidas ejecutivas consistentes en la inmediata paralización del uso del aparcamiento y precinto'. (Folio 58). Si bien también consta en dicho folio 58 que el mismo alegó ' Es cierto que la parte ejecutada ha promovido un incidente de imposibilidad de ejecución, que se tramita actualmente ante el Juzgado de lo Contencioso nº 2 y que mientras no se resuelva dicho incidente parece razonable no ordenar la demolición de la obra'.

6).-Dicho Auto ha sido confirmado por la Sentencia dictada por esta Sala en sentencia de fecha 13-9-2018, precisando en el mismo, de interés en este recurso, en su F.Dº.3º que ' En efecto, el ejecutante solicitó en la promoción del incidente la paralización de las obras en curso, la paralización de los usos iniciados al amparo del proyecto anulado ( con clausura y precinto de la urbanización ilegal) y la demolición de las obras amparadas en la licencia anulada, y en el recurso de apelación limita o recorta su petición inicial al circunscribirla exclusivamente a la paralización del uso de aparcamiento y su precinto.'(Folio 73).

7).- Posteriormente, el apelante presentó escrito el 7-12-2018 solicitando que se dicte resolución ordenando a dicho Ayuntamiento la paralización del uso y precinto del aparcamiento de vehículos, objeto del proyecto de urbanización. (Folio 83).

8).- Por Auto de 11-2-2019 el Juzgado ordenó a dicho Ayuntamiento la paralización de las obras referidas al Proyecto de Urbanización y dentro de ellas las relativas al aparcamiento cuyo uso deberá prohibirse.

9).- El 13-2-2019 el apelante presenta nuevo escrito solicitando la paralización del uso y precinto del aparcamiento de vehículos objeto del Proyecto de Urbanización. (Folios 91 y 92).

10).- El 4-6-2019 se dicta Auto por el Juzgado no estimando la concurrencia de un supuesto de imposibilidad legal de ejecutar la sentencia.

11).- El 19-9-2019 el apelante presenta un escrito en el que solicita la demolición de las obras, objeto del proyecto de urbanización anulado, añadiendo que ya ha sido desestimado el segundo incidente de imposibilidad de ejecución, (Folio 115), el cual ha sido resuelto en el Auto 24-9-2019, que motiva el presente recurso.

TERCERO.-Sentado cuanto antecede, muestra su disconformidad la parte apelante con el Auto recurrido, en cuanto que no recoge lo realmente acontecido, a modo de una incongruencia omisiva, habida cuenta que la misma en su escrito de ejecución de 3-3-2018 solicitó la ejecución forzosa de la sentencia, interesando, entre otras, la demolición de las obras amparadas en el proyecto anulado, como así consta recogido, tanto en el R.J.1º del Auto de 19-4-2018, como en el R.J.2º del mismo, en el que indica que 'la orden de demolición que igualmente se interesa que forme parte de la ejecución no puede, por el momento, formar parte de ella, sin perjuicio de que pueda acordarse en el futuro', a cuyo pronunciamiento condicional de futuro se aquietó la parte apelante, como así lo evidencia que en el recurso de apelación que interpuso frente al mismo, alegó ' Es cierto que la parte ejecutada ha promovido un incidente de imposibilidad de ejecución, que se tramita actualmente ante el Juzgado de lo Contencioso nº 2 y que mientras no se resuelva dicho incidente parece razonable no ordenar la demolición de la obra'.(Folio 58). Siendo así que el 19-9- 2019 cuando el apelante presenta el escrito en el que solicita la demolición de las obras, objeto del proyecto de urbanización anulado, puntualiza que ya ha sido desestimado el segundo incidente de imposibilidad de ejecución, (Folio 115).

Por ello, en este caso concurren circunstancias singulares, dados los términos expuestos del Auto de 19-4-2018, y los contenidos en los expresados escritos del apelante, así como los incidentes planteados por el Ayuntamiento de Siero, que evidencian una voluntad de la parte apelante que no puede entenderse ni como un desistimiento ni como un abandono ni un apartamiento de dicha petición, toda vez que como ha señalado el Tribunal Supremo en sentencia de fecha 21-2-2006, con cita de la STS de 5-4-2004, 'Debe recordarse que el desistimiento en el proceso Contencioso- Administrativo a la luz de la legislación procesal vigente constituye un modo de terminación del procedimiento que se significa por la renuncia personal del recurrente a proseguir la acción jurisdiccional contencioso-administrativa formulada de forma expresa, inequívoca, concluyente e incondicionada (...) que puede producirse en cualquier momento del procedimiento con anterioridad a dictarse sentencia',precisando con anterioridad en la sentencia de 28-10-88 que cuando se produce en un momento posterior es un apartamiento, que por lo razonado no se produce en este caso.

Seguidamente, sostiene la parte apelante que muestra su disconformidad con el Auto recurrido, en cuanto recoge que la sentencia recurrida no contiene tal orden de demolición y que no se han examinado las sentencias invocadas por dicha parte al respecto y que se reiteran en el presente recurso.

El Auto recurrido no ha entrado a examinar la doctrina contenida en dichas sentencias y por el Ayuntamiento apelado se ha alegado, sin citar ningún precepto, que el supuesto de hecho no es el de una sentencia anulatoria de una licencia por disconformidad con el Ordenamiento, sino que la nulidad obedeció a la elección de un instrumento de planeamiento, según ha dejado señalado.

Oposición que tampoco ha sido contemplada en el Auto recurrido, habida cuenta que según consta en las actuaciones que han sido remitidas, tras el escrito presentado por el apelante el 19- 9-19 interesando la demolición (folios 114 y 115), sin haber dado traslado al Ayuntamiento de Siero se dictó el Auto recurrido el 24-9-19, como así se desprende en el Hecho segundo del mismo. Por tanto, al no haber podido dicho Ayuntamiento invocar con anterioridad tal objeción, ha de ser examinada y resuelta en el presente.

Para su resolución es necesario tener en cuenta que el artículo 26 del TROTU, relativo a los instrumentos de ordenación urbanística, incluye en su nº 2 los Planes Generales de Ordenación, Planes Parciales, Planes Especiales y Estudios de Detalle, mientras que en este caso, según se expuso anteriormente, la sentencia dictada el 24 de abril de 2017 por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 2 de Oviedo, versó sobre un Proyecto de Urbanización, a la sazón recogido no en dicho precepto, sino en el artículo 159 del TROTU, lo que determina el rechazo de dicha oposición. Ya que como ha señalado el Tribunal Supremo, así en la sentencia de fecha 24-10-1990 ' Por otra parte, no puede olvidarse la esencia de los Proyectos de Urbanización que, conforme se desprende de los arts. 15 del citado texto legal y 67 y 68 del Reglamento de Planeamiento, no participan de la naturaleza de los instrumentos de ordenación'. Y asimismo en la sentencia del Tribunal Supremo de 20-05-1999 ' la Jurisprudencia ha venido entendiendo que los Proyectos de Urbanización no participan de la naturaleza de instrumentos de ordenación.'

En sentencia de fecha 13-2-2013 esta Sala ha señalado que 'sin que, efectivamente, en la parte dispositiva de la sentencia se contuviera mandato alguno relativo a la demolición (...) Ello, sin embargo, no debe ser obstáculo alguno para proceder a la demolición de lo así construido', con cita de sentencias dictadas por el Tribunal Supremo, así la STS de 4-2-2009 señala ' Con tales precedentes hemos de responder -en el ámbito urbanístico en el que nos situamos el presente recurso- a la cuestión de si, para proceder a una demolición urbanística, tal actuación debe de figurar expresamente en la parte dispositiva de la sentencia.

A ello responde, entre otras, la STS de 7 de junio de 2005 , en la que se deja constancia de la siguientes doctrina:'... tratándose de obras realizadas al amparo de una licencia que contraviene normas urbanísticas, la anulación de ésta comporta la obligación de demolición de aquéllas; de suerte que, ni la sentencia que acuerda ésta, aunque no hubiera sido pedida, es incongruente, ni se rebasa el sentido del título ejecutivo cuando se ordena tal demolición en la fase de ejecución pese a que el título sólo contuviera explícitamente el pronunciamiento anulatorio de la licencia (por todas, pueden verse las sentencias de 3 de julio de 2000 , 19 de noviembre de 2001 y 26 de julio de 2002 , dictadas, respectivamente, en los recursos de casación números 2061/1995 , 4060/1999 y 3303/2000 ); y en términos sumamente expresivos, se afirma en la sentencia de 29 de noviembre de 1995, dictada en el recurso de apelación número 4443/1991 .

Por su parte la STS de 4 de octubre de -cuya doctrina reitera la posterior de 9 de noviembre de 2006 - recordó que 'En la STS de 7 de febrero de 2000 , entre otras muchas, señalamos, siguiendo una reiterada doctrina de la Sala, que 'la demolición de lo construido es la consecuencia impuesta legalmente en el caso de anulación de una licencia concedida con infracción de la normativa urbanística (...) Como hemos señalado en otras ocasiones, ello es así 'aunque el derribo... sea una medida gravosa y suponga en sí misma costos elevados'; (...) una consecuencia irremisiblemente derivada de una declaración de nulidad jurisdiccional. Y ello, con independencia de que la citada demolición hubiera sido solicitada, o no, en el suplico de la demanda, y hubiera sido, o no, expresamente declarada en el fallo de la sentencia dictada',lo que conlleva a acoger en dicho sentido las pretensiones de la parte apelante.

Resta, finalmente, por señalar que la parte apelante anuda la petición de demolición a que ya no existen motivos para que no se adopte aquélla, en base a que los incidentes de imposibilidad de ejecución promovidos por dicho Ayuntamiento ya han sido desestimados, con cita del resuelto por este mismo Juzgado por Auto de fecha 4 de junio de 2019, cuya copia obra en autos, tras el cual presentó el escrito de 19-9-2019 interesando la demolición. Dándose la circunstancia que con anterioridad a este último, el 10-6-2019 se dictó sentencia por esta Sala, que las partes conocen por haber intervenido en el mismo, en la que tras indicar en el F.D.º.4º que 'En esas condiciones, hemos de estimar parcialmente el recurso de apelación y acogiendo la pretensión subsidiaria del apelante, declarar que la licencia otorgada para legalizar las obras relativas a la estación de servicio en sentido estricto ( Surtidores, marquesina y tienda contigua de accesorios o lavado de vehículos) no es nula de pleno derecho al no constatar la finalidad elusiva de la sentencia, pero en cambio apreciamos la invalidez o nulidad parcial (49.2 Ley 39/2015) respecto de las restantes obras o instalaciones complementarias para uso hostelero, cafetería o restaurante toda vez que no debe considerarse autorizada la actividad de restaurante-cafetería en las edificaciones. Y en consecuencia declaramos la ilegalidad parcial del Plan Especial e instrumentos complementarios en la medida y extremos que facultan o autorización para obras, instalaciones o usos de cafetería y/o restaurante.', en el Fallo señaló: 'Estimar parcialmente el recurso de apelación formulado por Inversiones Cerecina S.L. frente al auto dictado el 5 de febrero de 2019 por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 6 de Oviedo por el que se declaró la nulidad de la licencia de legalización otorgada por acuerdo de la Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento de Siero de 19 de septiembre de 2018 que otorgó licencia de legalización de obras y apertura de local destinado a estación de servicio con edificación auxiliar destinada a tienda y cafetería-restaurante en La Carrera (Siero). Y en su virtud:

A) Declarar que la licencia otorgada para legalizar las obras relativas a la estación de servicio en sentido estricto no es nula de pleno derecho al no constatar la finalidad elusiva de la sentencia, si bien se declara su nulidad parcial en cuanto presta amparo legal a las obras complementarias que exceden la estación de servicio y servicios implícitos.

B) Declarar la ilegalidad parcial del Plan Especial acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de Siero de 31 de agosto de 2018 (BOPA 5-XI-2018) por el que se aprobó el denominado 'Estudio de Implantacíón y del Plan Especial e instrumentos complementarios, en la medida y extremos concretos que facultan o autorización para obras, instalaciones o usos de cafetería y/o restaurante.' Y habiendo sido recurrida en casación por el Tribunal Supremo se dictó Providencia de fecha 29-1-2020 de Inadmisión a trámite, siendo declarada firme por Decreto de 18-2-2020. Y dado que igualmente por esta Sala se dictó sentencia el 24-3-2020, que ante lo dispuesto en aquéllas se declaró pérdida sobrevenida de objeto y desestimó el recurso, en los términos señalados en la misma, es por lo que procede estimar en parte el recurso, atemperado a lo dispuesto en la sentencia firme, habida cuenta que, como se dijo, cuando el apelante voluntariamente y no antes presentó escrito solicitando la demolición, ya había sido dictada la expresada sentencia y, en consecuencia, la demolición ha de ajustarse única y exclusivamente a aquellos extremos o superficie que no afecten al uso y servicio de las obras, instalaciones y actuaciones que hayan sido declaradas válidas y conformes a derecho en la expresada sentencia firme, salvaguardando el efecto útil de dicha sentencia. Por lo que de acuerdo con los razonamientos expuestos procede estimar en parte el recurso.

CUARTO.-Conforme al artículo 139-2 de la Ley 29/98 no ha lugar a hacer expresa condena en costas.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación,

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, ha decidido: Estimar en parte el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. Riestra Barquín en nombre y representación de D. Gaspar contra el Auto dictado el día 24 de septiembre de 2019 por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo Nº 2 de los de Oviedo; el que se revoca, y en su lugar, no estando ejecutada la sentencia, procede la demolición interesada por la parte apelante que ha de ajustarse única y exclusivamente a aquellos extremos o superficie que no afecten al uso y servicio de las obras, instalaciones y actuaciones que hayan sido declaradas válidas y conformes a derecho en la sentencia firme dictada por esta Sala en fecha 10-6-2019 y Providencia del Tribunal Supremo de fecha 29-1-2020, por los razonamientos expuestos en esta sentencia. Sin costas.

Contra la presente resolución cabe interponer ante esta Sala, RECURSO DE CASACION en el término de TREINTA DIAS, para ser resuelto por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo si se denuncia la infracción de legislación estatal o por esta Sala de lo Contencioso Administrativo de este Tribunal Superior de Justicia si es legislación autonómica.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos, la pronunciamos, mandamos y firmamos.