Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 437/2017, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 1149/2016 de 01 de Junio de 2017

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Primera

C/ General Castaños, 1 , Planta 2 - 28004

33009710

NIG:28.079.00.3-2016/0017095

Procedimiento Ordinario 1149/2016

Demandante:D./Dña. Paulina

PROCURADOR D./Dña. MERCEDES CARO BONILLA

Demandado:MINISTERIO DE ASUNTOS EXTERIORES Y COOPERACION

Sr. ABOGADO DEL ESTADO

SENTENCIA NUMERO 437/2017

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

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Ilustrísimos señores:

Presidente.

D. Juan Pedro Quintana Carretero

Magistrados:

D. Francisco Javier Canabal Conejos

D. José Arturo Fernández García

D. Fausto Garrido González

Dª María Dolores Galindo Gil

Dª María Pilar García Ruiz

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En la Villa de Madrid, a uno de junio de dos mil diecisiete.

Vistos por la Sala, constituida por los señores del margen, de este Tribunal Superior de Justicia, los autos del recurso conten¬cioso-administrativo número 1149/2016, interpuesto por doña Paulina , representada por la Procuradora de los Tribunales doña Mercedes Caro Bonilla, contra la resolución de 21 de julio 2016 dictada por el Consulado General de España en Nador que, en reposición, confirma la de 24 de mayo de 2016 que deniega solicitud de visado de residencia tipo C. Habiendo sido parte la Administración General del Estado, representada por el Abogado del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.-Por doña Paulina se interpuso recurso contencioso administrativo mediante escrito presentado en fecha 1 de septiembre de 2.016 contra los actos antes mencionados, acordándose su admisión, y una vez formalizados los trámites legales preceptivos fue emplazada para que dedujera demanda, lo que llevó a efecto mediante escrito en el que tras alegar los fundamentos de hecho y de derecho que consideró pertinentes, terminó suplicando la estimación del recurso con la consiguiente anulación de los actos recurridos reclamando se acuerde la concesión del visado de estancia solicitado por su madre, doña Clara .

SEGUNDO.-La representación procesal de la Administración General del Estado contestó a la demanda mediante escrito en el que, tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que estimó aplicables, terminó pidiendo la desestimación del recurso.

TERCERO.-No habiéndose solicitado el recibimiento del pleito a prueba ni el trámite de conclusiones, con fecha 31 de mayo de 2017 se celebró el acto de votación y fallo de este recurso, quedando el mismo concluso para Sentencia.

Siendo Ponente el Magistrado Iltmo. Sr. D. Francisco Javier Canabal Conejos.

Fundamentos

PRIMERO.-A través del presente recurso jurisdiccional doña Paulina impugna la resolución de 21 de julio 2016 dictada por el Consulado General de España en Nador que, en reposición, confirma la de 24 de mayo de 2016 que denegaba la solicitud de visado de corta duración instada por su madre, doña Clara , por 30 días, para visitarla.

La citada resolución denegó el visado porque 'la información presentada para la justificación del propósito y las condiciones de la estancia prevista resulta poco fiable; y, no se ha podido establecer su intención de abandonar el territorio de los Estados miembros antes de que expire el visado'.

Sostiene la parte recurrente que se acreditó el cumplimiento de los requisitos legales para la obtención del visado habiendo quedado justificado debidamente cual era el motivo de su viaje y las condiciones del mismo, así como las garantías necesarias que acreditan la cobertura de sus gastos en España. Señala que en ningún momento han ocultado hecho alguno en relación a su viaje e incluso la idea de tramitar una reagrupación familiar, pero en este caso su viaje resulta evidente que no obedecía a unas intenciones migratorias ocultas.

Se opone la Administración demandada alegando, tras desarrollar la normativa aplicable, que la resolución está suficientemente motivada y se acomoda al impreso normalizado recogido en el Reglamento CE 810/2009, de 13 de julio, revelándose en el expediente indicios de inmigración irregular. Añade que las fechas de entrada y de salida no se corresponden con las fechas a las que se extendía la carta de invitación expedida por la hoy recurrente, sin que la solicitante del visado acreditara dónde iba a residir o alojarse en esos días. Tampoco con la solicitud del visado la madre de la recurrente acompañó los billetes acreditativos del viaje ni, por tanto, billete cerrado o reservado para el viaje de regreso a su país de origen una vez finalizara la vigencia de su pretendido visado, pues debe aclararse sobre el particular que su estancia en España iba a tener lugar en el domicilio de su hija y hoy recurrente, esto es, en la localidad de Galapagar (Madrid). A todo ello se une que la solicitante del visado no acredita un especial arraigo laboral y familiar en su país.

SEGUNDO.-El régimen jurídico aplicable, a la vista de la fecha de presentación de la solicitud al supuesto de autos es el constituido por el Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, al que se refiere su artículo 29 a ) que define el visado uniforme como aquel que es válido para el tránsito por el Espacio Schengen durante un periodo no superior al tiempo necesario para realizar dicho tránsito o para la estancia en dicho Espacio Schengen hasta un máximo de noventa días por semestre.

El artículo 30.1 de dicha norma remite, para su procedimiento y condiciones para a lo establecido en el Derecho de la Unión Europea y, en su punto 3, se exige expresa motivación aunque en el supuesto de resolución denegatoria por incumplimiento de algunos de los requisitos, ésta se notificará mediante el impreso normalizado previsto por la normativa de la Unión Europea.

La resolución recurrida es clara y cumple sobradamente las determinaciones del artículo 32 del Reglamento (CE ) nº 810/2009, de 13 de julio de 2009, en relación con el artículo 23.4 del mismo dado que no cabe mayor argumento al respecto.

Por otro lado, y acudiendo al propio Reglamento, el artículo 21.1 señala que durante el examen de una solicitud de visado uniforme, se determinará si el solicitante cumple las condiciones de entrada del artículo 5, apartado 1, letras a), c), d) y e), del Código de fronteras Schengen y se estudiará con la debida atención si el solicitante presenta un riesgo de inmigración ilegal o un riesgo para la seguridad de los Estados miembros, y si el solicitante se propone abandonar el territorio de los Estados miembros antes de la fecha de expiración del visado solicitado y ello es lo que ha realizado la misión diplomática.

Tampoco podemos expresar que la resolución sea arbitraria pues siendo cierto que la Administración Pública ha de actuar en este tipo de decisiones con objetividad y plena sumisión a la legalidad ( arts. 103.1 y 106.1 CE ) y sin arbitrariedad ( art. 9.3 CE ), el cumplimiento de las exigencias normativas por parte del Consulado determina la adecuación de su actuación.

TERCERO.-El permiso de entrada, en dicho régimen general, se encuentra condicionado en cada específico caso por los compromisos internacionales y por la normativa interna especial aplicable al supuesto concreto de que se trate. En virtud de los artículos 5 , 10 y 15 del Convenio de Aplicación del Acuerdo de Schengen , los visados para estancias de corta duración sólo podrán expedirse si el solicitante cumple las siguientes condiciones de estancia: 1) Poseer un documento o documentos válidos que permitan el cruce de la frontera, determinados por el Comité Ejecutivo; 2) En su caso, presentar los documentos que justifiquen el objeto y las condiciones de la estancia prevista y disponer de medios adecuados de subsistencia, tanto para el período de estancia previsto como para el regreso al país de procedencia o el tránsito hacia un tercer Estado en el que su admisión esté garantizada, o estar en condiciones de obtener legalmente; 3) No estar incluido en la lista de no admisibles.

Esta normativa se completa con la regulación contenida en los artículos 14 y ss del Reglamento (CE ) nº 810/2009, de 13 de julio de 2009, y es la normativa, como dijimos, a la que se remite el artículo 30.1 del Real Decreto 557/2011 , para la concesión del visado de estancia de corta duración - que habilita para permanecer en España por un periodo ininterrumpido o suma de periodos sucesivos cuya duración total no exceda de noventa días por semestre a partir de la fecha de la primera entrada -.

En el presente caso enjuiciado la cuestión que suscita la resolución emitida por el Consulado parece que no está relacionada expresamente con la documentación aportada sino porque la información presentada para la justificación del propósito y las condiciones de la estancia prevista resultaba poco fiable y no se había podido establecer su intención de abandonar el territorio de los Estados miembros antes de que expirara el visado.

Se ha de recordar que con la documentación exigida por la normativa aplicable al caso de autos lo que se pretende es evitar que con la excusa de un visado de estancia, que tiene un comienzo y un final, se utilice el mismo para otros fines, como por ejemplo los de carácter migratorio o económico o encubrir una reagrupación familiar. Por ello, se ha de valorar que el solicitante tenga una vinculación laboral, familiar, económica o de carácter similar con su país de residencia que constituya una garantía de que la misma regresará cuando termine la solicitud de visado. A ello se ha de añadir la acreditación de medios económicos por parte del mismo como para poder costear los gastos de alojamiento y manutención durante la estancia y ello se deriva del apartado d) del artículo 14 del Reglamento cuando señala que estará obligado a presentar información que permita establecer la intención del solicitante de abandonar el territorio de los Estados miembros antes de la expiración del visado solicitado.

Como hemos indicado más arriba dos eran las causas de denegación del visado que examinaremos conjuntamente pues, como veremos, la resolución del litigio implica la conexión de todos los datos fácticos.

A estos efectos, nos encontramos que, según consta a los folios 4 a 7 del expediente, la solicitante, nacida el NUM000 de 1964, para visitar a su hija, de 90 días, desde el 15 de junio de 2016 al 10 de septiembre de 2016. Con el impreso se aportó el seguro de viaje, con validez del 20 de mayo de 2016 al 19 de mayo de 2017; carta de invitación de su hija para el periodo del 1 de junio al 30 de agosto de 2016; libro de familia en el que consta su matrimonio con Elias y la existencia de tres hijas; certificado de remesas de la hija a su madre desde mayo de 2008; pasaporte de la solicitante en el que consta que ya obtuvo un visado de estancia del 15 de diciembre de 2015 al 13 de enero de 2016 con los sellos de entrada y salida de su viaje a España.

Siendo el visado solicitado para hacer turismo, debemos recordar que el Anexo II del Reglamento (CE) nº 810/2009, de 13 de julio de 2009, relaciona una lista no exhaustiva de documentos justificativos entre los que se encuentra, para los viajes de turismo o privados, documentos relativos al itinerario y entre ellos la confirmación de la reserva de un viaje organizado o cualquier otro documento apropiado que indique los planes de viaje previstos. Así mismo, la Instrucción Consular Común de 22 de diciembre de 2005, dirigida por el Consejo de las Comunidades Europeas a las Misiones Diplomáticas y Oficinas Consulares de Carrera de las partes contratantes del Convenio de Sghengen, sobre los requisitos necesarios para la expedición de un visado uniforme para el territorio nacional de todos los países signatarios del citado Convenio, establece en su apartado V, relativo a la tramitación y resolución de las solicitudes de visado que, en relación con el riesgo de inmigración ilegal, deberán examinarse los documentos justificativos referidos al motivo de viaje, a los medios de transporte y de regreso, a los medios de subsistencia y a las condiciones de alojamiento. Entre los primeros destacan las cartas de invitación, convocatorias, participaciones en viajes organizados, billetes de viaje o divisas para gasolina o seguro de vehículo.

En relación con la carta de invitación de su hija si bien se trata de un documento de los recogidos en el la lista del Reglamento (CE) nº 810/2009, de 13 de julio de 2009, solo justifica que durante su estancia dicha persona le cubrirá sus necesidades de alojamiento lo que parece ser cierto en el caso de autos dado que la hija tiene trabajo y domicilio. En todo caso, en palabras del Tribunal Supremo (Sentencia de 17 de noviembre de 2011 ), no se puede establecer con carácter general que cualquier carta de invitación de un extranjero residente en España deba 'ser necesariamente aceptada por la Administración como garantía suficiente en tal sentido'. Por el contrario, habrá que ponderar todos los factores objetivos que el conjunto de documentos aportados por cada solicitante ponga de relieve. Lo cual determinará que en ciertos casos quepa dudar 'del compromiso recogido en la carta de invitación', según bien sostiene el representante de la Administración General del Estado, pero en otros, por el contrario, el órgano jurisdiccional pueda considerar garantizados los medios para el regreso del solicitante a su país de origen, pese al criterio adverso de la Sección Consular.

Señala la resolución que la solicitante no ha justificado el propósito y las condiciones de la estancia prevista cuando lo cierto es que acreditó que a quien visita es su hija y que reside en el domicilio que indicó en la instancia así como que ésta tiene la capacidad suficiente, aportó nóminas de su trabajo y contrato de arrendamiento de vivienda, para hacerse cargo de ella durante su estancia.

También se deniega el visado por que no se ha podido establecer su intención de abandonar el territorio de los Estados miembros antes de que expire el visado lo que resulta contradictorio con el hecho de haber obtenido un reciente visado de estancia de 30 días, de diciembre de 2015 a enero de 2016, habiendo regresado a su país. No tiene trabajo pero sí tiene arraigo familiar dado que está casada y cuenta con otras dos hijas en su país. Ahora bien, como señala el Sr. abogado del Estado en su escrito de contestación, no se aportaron documentos relativos al viaje, ni de la ida ni de la vuelta.

El Reglamento 810/2009 del Parlamento Europeo y del Consejo de 13 de julio de 2009 por el que se establece un Código comunitario sobre visados establece, en su Anexo II, como documentación que permita evaluar la intención del solicitante de abandonar el territo-rio de los estados miembros: 1) Reserva de billete de vuelta o de ida y vuelta o billete de vuelta o de ida y vuelta. 2) Prueba de medios económicos en el país de residencia. 3) Prueba de empleo: extractos bancarios. 4) Prueba de propiedad inmobiliaria. 5) Prueba de integración en el país de residencia: lazos familiares; situación profesional.

La no aportación, ni en fase administrativa ni judicial, de documentos que nos permitan evaluar ante esta nueva solicitud su situación actual en relación con su país y la falta de reserva de billetes determina que debamos apreciar la existencia de ese riesgo de inmigración irregular que la norma trata de evitar y con ello la imposibilidad de obtener, en esta ocasión, el visado solicitado lo que nos lleva a la desestimación del presente recurso.

CUARTO.-Establece el art. 139.1 de la Ley de la Jurisdicción que en primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho. En el caso de autos procede la condena en costas de la parte recurrente que ha visto rechazada sus pretensiones sin que concurra motivo para su no imposición.

A tenor del apartado tercero de dicho artículo 139 de la Ley jurisdiccional , la imposición de las costas podrá ser 'a la totalidad, a una parte de éstas o hasta una cifra máxima'. La Sala considera procedente en este supuesto limitar la cantidad que, de los conceptos enumerados en el artículo 241.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , ha de satisfacer a la parte contraria la condenada al pago de las costas, hasta una cifra máxima total de trescientos euros (300 €) por los honorarios de Letrado, más la cantidad de IVA correspondiente a dichas cantidades, y ello en función de la índole del litigio y la actividad desplegada por las partes.

VISTOS.-los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que DESESTIMAMOS el recurso contencioso-administrativo interpuesto por Paulina aulina solución de 21 de julio 2016 dictada por el Consulado General de España en N dor que, en reposición, confirma la de 24 de mayo de 2016.Efectuar

resa imposición de las costas procesales causadas en el presente recurso a la parte recurrente en los términos fundamentados respecto de la determinación del límite máximo de s cuantía.La presen

sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo detreinta días, contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándo e en el escrito de preparación del recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa , con justificaci n del interés casacional objetivo que presente. Previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , bajo aperci imiento de no tener por preparado el recurso.Dicho dep

to habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 2414-0000-93-1149-16 (Banco de S ntander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campoconceptodel documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92-0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará l número de cuenta-expediente 2414-0000-93-1149-16 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.En su mom

o, devuélvase el expediente administrativo al departamento de su procedencia, con certificación de esta resolución.Así, lo p

unciamos, mandamos y firmamos.