Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 437/2020, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 4038/2019 de 24 de Julio de 2020

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.2
A CORUÑA
SENTENCIA: 00437/2020
Tribunal Superior de Justicia de A CORUÑA
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección segunda
Procedimiento AP 4038/2019
S E N T E N C I A
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
AZUCENA GONZALEZ RECIO (Presidenta)
JOSE ANTONIO PARADA LOPEZ
JULIO-CESAR DIAZ CASALES
ANTONIO MARTINEZ QUINTANAR
En A CORUÑA, a 24 de julio de 2020
Vistos por la Sala, constituida por los Ilmos. Magistrados relacionados al margen, los autos del RECURSO DE
APELACION 0004038 /2019 entre partes, como apelante Don Ricardo representado por la Procuradora Sra.
Fernández Barreiro y asistido por la letrada Sra. Patiño Losada y apelado Concello de Arteixo representado la
letrada Sra. Villafañe Verdejo.

Antecedentes

PRIMERO.- Se dictó Sentencia núm. 42/2018 de fecha 24 de abril de 2018 por el Juzgado contencioso número cuatro de A Coruña en procedimiento ordinario 194/2016 con la siguiente parte dispositiva: 'Desestimo el recurso contencioso administrativo interpuesto por Ricardo , representado por la Procuradora Doña Iría María Fernández Barreiro y bajo la dirección de la Letrada Doña Nieves Mª Patiño Losada, frente al Concello de Arteixo, representado y bajo la dirección de Letrada Doña Elena Villafañe Verdejo y, siendo codemandada Dª Cecilia , representada por la procuradora Dª Sonia Rodríguez Arroyo, y bajo la dirección de la Letrada Doña María Dolores Vista Iglesias, contra la resolución dictada por el Alcalde del Concello de Arteixo en fecha 29 de abril de 2016 (decreto 1092/2016), en el expediente de reposición de la legalidad urbanística nº NUM000 , con imposición de las costas al recurrente, que han de tener la limitación preestablecida en el último de los fundamentos de esta resolución.'

SEGUNDO.- Tramitado el recurso sin practica de nueva prueba, se señaló día para votación y fallo del presente recurso , que tuvo lugar el día 23 de julio de 2020 tras lo cual quedaron los autos pendientes de resolución.

Se han observado las prescripciones legales que regulan la tramitación del recurso.

Es ponente el Ilmo. Sr. Don José Antonio Parada López, que expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Planteamiento.

Se recurre en apelación la Sentencia dictada en el Juzgado de lo contencioso número 4 de A Coruña la cual desestima el recurso.

El recurso que se interpone contra la resolución dictada por el Alcalde del Concello de Arteixo el día 29 de abril de 2016, decreto nº 1092/2016, en el expediente de reposición de la legalidad urbanística nº NUM000 , notificada a la parte el día 3 de mayo de 2016, mediante la cual se resuelve estimar en parte el recurso de reposición interpuesto por D. Ricardo contra la resolución nº 402/2016, de 23 de febrero, en lo que respecta al importe de la cuantía de la multa coercitiva, así como corregir lo dispuesto en el apartado tercero de la resolución impugnada, y desestimar el citado recurso interpuesto en las demás cuestiones alegadas en el mismo.



SEGUNDO.- La parte apelante formula sus motivos de apelación, sustancialmente, desde las siguientes perspectivas: 1.-CADUCIDAD DE LA ACCIÓN PARA RESTABLECIMIENTO DE LA LEGALIDAD URBANISTICA. INFRACCIÓN ART.

210 DE LA LOUG 2.-PRESCRIPCIÓN DE LA ORDEN DE REPOSICIÓN Y DE LA ACCIÓN EJECUTIVA.

3.-IMPOSIBILIDAD MATERIAL DE D. Ricardo PARA CUMPLIMIENTO DE LO REQUERIDO.-FALTA DE LEGITIMACIÓN PARA SER DESTINATARIO DE LA RESOLUCIÓN ADMINISTRATIVA IMPUGNADA 4.-VULNERACIÓN DEL PRINCIPIO DE SEGURIDAD JURÍDICA Y DEL PRINCIPIO DE INTERDICCIÓN DE LA ARBITRARIEDAD DE LAS ADMINISTRACIONES PÚBLICAS 5.-VULNERACIÓN DE LA DOCTRINA DE LOS ACTOS PROPIOS 6.-SUELO URBANO 7.- NINGUNA MENCIÓN SE CONTIENE EN LA SENTENCIA DICTADA RESPECTO A LA CADUCIDAD DEL PROCEDIMIENTO DE EJECUCIÓN FORZOSA INVOCADA POR ESTA PARTE EN EL ESCRITO DE DEMANDA 8.- NINGUNA MENCIÓN CONTIENE TAMPOCO LA SENTENCIA IMPUGNADA RESPECTO A LA NULIDAD ALEGADA POR ESTA PARTE DE LA RESOLUCIÓN ADMINISTRATIVA IMPUGNADA POR HABER SIDO DICTADA POR ÓRGANO MANIFIESTAMENTE INCOMPETENTE

TERCERO.- El juicio de la Sala.

Se aceptan los fundamentos de la Sentencia de instancia en cuando no contradigan la presente.

1.-CADUCIDAD DE LA ACCIÓN PARA RESTABLECIMIENTO DE LA LEGALIDAD URBANISTICA. INFRACCIÓN ART.

210 DE LA LOUG.

Así alega que la inactividad de la Administración ha quedado patente en el presente supuesto. La resolución del expediente de reposición de la legalidad data del año 2001, en el año 2006 finaliza la vía judicial, y hasta agosto del año 2015 no existe actividad administrativa alguna en relación con dicho expediente. Desde que finalizó la vía judicial (diciembre 2006) hasta que se inició el procedimiento de ejecución (agosto 2015) se superó con creces dicho plazo (pasaron casi 9 años).

Lo alegado por la parte no se puede compartir habida cuenta que si bien es cierto que en su momento se incoo un expediente de reposición de legalidad urbanística que finalizo por resolución de fecha 29 de marzo de 2001 corregida posteriormente conforme se acredita por resolución de fecha 11 de mayo de 2001 (folios 89 y ss. del expediente ampliado), esta resolución fue posteriormente recurrida primero ante el Juzgado de lo contencioso num. 4 que confirmo en setnecia de 20 de marzo de 2004 la resolución y posteriormente en apelación ante el TSJ de Galicia que dictó sentencia de fecha 14 de diciembre de 2006 que ratifico la anterior.

Por ello lo que la parte alega como de caducidad no es con base al expediente de reposición con los plazos derivados del art. 210 de la LOUGA ya que la parte omite de forma interesada que posteriormente por resolución de fecha 23 de febrero de 2015 (acuerdo 402/2016) lo que se inicia fue la ejecución de la resolución tras haber declarado su firmeza tras la contienda judicial.

2.-PRESCRIPCIÓN DE LA ORDEN DE REPOSICIÓN Y DE LA ACCIÓN EJECUTIVA.

Así las cosas, entiende el apelante, ha de entenderse que cuando se inició la ejecución por parte del Ayuntamiento de Arteixo (en agosto de 2015) ya se había producido la prescripción de la orden de reposición contenida en aquélla resolución del año 2001, por lo que la resolución impugnada es nula de pleno derecho.

Este segundo argumento merece igual suerte desestimatoria toda vez que prescinde de todo el iter procesal derivado de dicha resolución y de la contienda judicial surgida.

Es cierto que a la vista de los plazos anteriormente referidos existió cierta pasividad en la actuación municipal desconociendo la causa concreta que la motivo, pero dicha pasividad no implica per se prescripción ya que la administración dentro del plazo de prescripción puede actuar a su interés.

La ley 42/2015, de 5 de octubre, de reforma de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil modifica determinados preceptos de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil entre ellos como indica en su preámbulo: 'Esta reforma sirve también para llevar a cabo una primera actualización del régimen de la prescripción que contiene el Código Civil, cuestión de una gran importancia en la vida jurídica y económica de los ciudadanos' Así en la Disposición transitoria quinta de dicha ley titulada. 'Régimen de prescripción aplicable a las relaciones ya existentes' nos dice: 'El tiempo de prescripción de las acciones personales que no tengan señalado término especial de prescripción, nacidas antes de la fecha de entrada en vigor de esta Ley, se regirá por lo dispuesto en el artículo 1939 del Código Civil' Esta modificación cuya entrada en vigor fue el 7 de octubre de 2015, se remite como se ha indicado al artículo 1939 del Código Civil por el que debe entenderse que la prescripción iniciada antes de la referida entrada en vigor se regirá por la regla anterior (quince años), si bien si desde dicha entrada en vigor transcurriese todo el plazo requerido por la nueva norma (cinco años), la prescripción surtirá efecto.

En otras palabras la prescripción iniciada antes del 7 de octubre de 2015, como es el caso que nos ocupa, surtirá efecto cuando se alcance antes bien el quinto aniversario de dicha entrada en vigor o bien la fecha en la que finalice el plazo de quince años desde su inicio.

Ni una ni otra concurre en el presente supuesto ya que como bien dice la sentencia recurrida tiene como fecha límite el 7 de octubre de 2020.

3.-IMPOSIBILIDAD MATERIAL DE D. Ricardo PARA CUMPLIMIENTO DE LO REQUERIDO.-FALTA DE LEGITIMACIÓN PARA SER DESTINATARIO DE LA RESOLUCIÓN ADMINISTRATIVA IMPUGNADA.

Entiende el apelante que estando acreditado que desde el año 2011 el inmueble pertenece a otra persona conforme quedó oportunamente acreditado (al folio 64 del expediente administrativo obra Nota Simple del Registro de la Propiedad y al folio 63 el Edicto publicado en el año 2011 en el tablón de Edictos del Ayuntamiento para inscripción del inmueble en el Registro de la Propiedad), y que el Ayuntamiento inició el procedimiento de ejecución en agosto de 2015, entendemos que en ningún caso estaría legitimado D. Ricardo para ser destinatario de un requerimiento para reponer la legalidad ni para la imposición de ninguna multa coercitiva.

Ante este planteamiento debemos señalar con carácter previo que el Tribunal Supremo (sentencias de 28 de marzo de 2.006, de 22 julio 2005, de 3 de junio de 2003 y de 16 de mayo de 2002) pone de relieve que en los casos de actuaciones contrarias al planeamiento urbanístico es imprescindible restaurar la realidad física alterada o transformada por la acción ilegal y que la demolición de lo construido al amparo de una licencia declarada ilegal es una consecuencia natural de la nulidad de dicha licencia como medida precisa y adecuada para la restauración del orden jurídico infringido y de la realidad física alterada por ello y en consecuencia directa de lo anterior toda anulación de licencia comporta el derribo de la edificación a la que sirve de cobertura.

Ante esto y respondiendo al pedimento señalar que la parte nada alego en vía administrativa de hecho la resolución nada resolvió contra la petición que efectúa el recurrente en el recurso de reposición interpuesto pero sin la fundamentación ahora deducida sino para demostrar que la administración iria contra sus propios actos en el sentido de cobrar impuesto a una propiedad que no es legalizable, y en todo caso no debe desconocer su condición de promotor de la obra en cuestión todo ello sin perjuicio de las alegaciones que la al parecer hija del mismo en su calidad de actual propietaria quiera instar.

Señalar además los indicios ya apuntados en la sentencia de instancia de su actuación pudiera estar incursa en fraude de ley para intentar paralizar la obligación de restauración de la legalidad urbanística.

4.-VULNERACIÓN DEL PRINCIPIO DE SEGURIDAD JURÍDICA Y DEL PRINCIPIO DE INTERDICCIÓN DE LA ARBITRARIEDAD DE LAS ADMINISTRACIONES PÚBLICAS.

Alega el recurrente/apelante correlación con lo ya expuesto anteriormente, y habiendo creado el Ayuntamiento de Arteixo una situación jurídica consolidada, con sus propios actos, entendemos que la ejecución tardía y extemporánea que se pretende de una resolución dictada en el año 2001, cuya impugnación judicial quedó definitivamente resuelta en el año 2006, constituye una infracción de los indicados principios proclamados en el art. 9.3 de la Constitución Española.

Dicha alegación no puede prosperar ya que es obligación de la administración de ejecutar sus actos firmes y la obligación de restauración de la legalidad vulnerada y si bien es cierto que transcurrieron unos amplios plazos en orden a esa restauración no es menos cierto que su acción no ha prescrito y por tanto la ejecución del acto no es arbitrario siendo conforme a derecho.

5.-VULNERACIÓN DE LA DOCTRINA DE LOS ACTOS PROPIOS.

Argumenta el recurrente que quedó probado, que el Concello de Arteixo ha llevado a cabo actos expresos reconocedores de una situación jurídica favorable al mantenimiento de la edificación que nos ocupa, habiendo dotado a dicho inmueble de los servicios municipales y suministros propios de vivienda, reuniendo la parcela los servicios urbanísticos del suelo urbano. La citada vivienda cuenta con servicio de recogida de basuras al menos desde 1.996, y el Ayuntamiento autorizó la conexión a la red general de abastecimiento de agua para dicha vivienda.

Es irrelevante a efectos anulatorios dicha alegación ya que estando construida la edificación y disfrutando de unos servicios municipales necesariamente debe pagar las gastos que correspondan a los servicios de basuras y agua sin que ello sea contradictorio con el restablecimiento de la legalidad urbanística vulnerada a través de la ejecución hoy examinada.

6.-SUELO URBANO.

De la prueba pericial practicada, alega la apelante, en el presente procedimiento ha quedado acreditado que el suelo dónde se ubica el inmueble objeto de la resolución impugnada está integrado en la malla urbana y está dotado de todos los servicios urbanísticos que le dan el carácter reglado de suelo urbano.

Es evidente que dicho motivo no puede prosperar ya que el expediente de reposición a la legalidad ya termino tras el debate judicial antes referido por lo que en el presente expediente carece de relevancia anulatorio el examen del suelo en que se encuentra el inmueble.

7.- NINGUNA MENCIÓN SE CONTIENE EN LA SENTENCIA DICTADA RESPECTO A LA CADUCIDAD DEL PROCEDIMIENTO DE EJECUCIÓN FORZOSA INVOCADA POR ESTA PARTE EN EL ESCRITO DE DEMANDA.

Así alega la apelante que como se deriva de los propios antecedentes de la resolución administrativa impugnada, el acuerdo de inicio del procedimiento de ejecución forzosa data de 24 de agosto de 2015, dictándose apercibimiento en fecha 25 de agosto de 2015, sin que hasta el 23 de febrero de 2016 se hubiese dictado resolución alguna en relación con dicho procedimiento de ejecución, por lo que el mismo se encontraría caducado en el momento de dictarse la referida resolución así como la resolución de 29 de abril de 2016 objeto del recurso contencioso-advo, lo que hace que las mismas sean NULAS DE PLENO DERECHO.

La incongruencia omisiva constituye un «vicio in iudicando» que tiene como esencia la vulneración por parte del Tribunal, del deber de resolución de aquellas pretensiones que se hayan traído al proceso oportuna y temporalmente, frustrando con ello el derecho de la parte -integrado en el de tutela judicial efectiva- a obtener una respuesta fundada en derecho sobre la cuestión formalmente planteada.

En cuanto a la incongruencia omisiva como señalan la Sentencias de la Sala 3ª del Tribunal Supremo de 12 de Noviembre de 2007 (casación 2044/2004 ), 13 de marzo de 2006 (casación 3350/2000), 8 de mayo de 2006 (casación 6647/00 ) y 19 de junio de 2006 (casación 82/2001 ), la incongruencia omisiva se produce cuando en la sentencia no se resuelve alguna de las cuestiones controvertidas en el proceso ( artículo 80 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso administrativa de 1956 y artículo 67.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa ); y recordando la doctrina jurisprudencial en los siguientes términos: (...) para apreciar la congruencia o incongruencia de las sentencias, advirtiendo que en la demanda contencioso-administrativa se albergan pretensiones de índole varia, de anulación, de condena etc., que las pretensiones se fundamentan a través de concretos motivos de impugnación o cuestiones, y que las cuestiones o motivos de invalidez aducidos se hacen patentes al Tribunal mediante la indispensable argumentación jurídica. Argumentos, cuestiones y pretensiones son, por tanto, discernibles en el proceso administrativo, y la congruencia exige del Tribunal que éste no solamente se pronuncie sobre las pretensiones, sino que requiere un análisis de los diversos motivos de impugnación y de las correlativas excepciones u oposiciones que se han planteado ante el órgano jurisdiccional. No sucede así con los argumentos jurídicos, que no integran la pretensión ni constituyen en rigor cuestiones, sino el discurrir lógico-jurídico de las partes, que el Tribunal no viene imperativamente obligado a seguir en un iter paralelo a aquel discurso. Asimismo, la Sala tiene declarado que el principio de congruencia no requiere una correlación literal entre el desarrollo dialéctico de los escritos de las partes y la redacción de la sentencia. El requisito de la congruencia no supone que la sentencia tenga que dar una respuesta explícita y pormenorizada a todos y cada uno de los argumentos de las partes, siempre que exteriorice, tomando en consideración las pretensiones y alegaciones de aquéllas, los razonamientos jurídicos que, en el sentir del Tribunal, justifican el fallo (Cfr. SSTS de 20 de diciembre de 1996 y 11 de julio de 1997 , entre otras muchas). Basta con que la sentencia se pronuncie categóricamente sobre las pretensiones formuladas ( sentencias del Tribunal Supremo de 11 de abril de 1991 , 3 de julio de 1991 , 27 de septiembre de 1991 , 25 de junio de 1996 y 13 de octubre de 2000 , entre otras muchas). Y se han de ponderar, además, las circunstancias singulares para inferir si el silencio respecto de alguna pretensión ejercitada debe ser razonablemente interpretado como desestimación implícita o tácita de aquélla ( sentencias del Tribunal Supremo de 25 de octubre de 1993 y 5 de febrero de 1994).

Es cierto que si bien no se hace una mención expresa a dicho argumento de la parte se puede fácilmente deducir del conjunto de los argumentos expuestos por la Juzgadora de instancia en orden a la prescripción, caducidad y plazos.

Así no podemos estar de acuerdo con dicho argumento ya que si bien es cierto los plazos referidos por la parte la aplicación al caso de autos del art. 42.3 de la ley 30/1992 vigente en el tiempo de dictado de la norma no vincula a la imposición de multas coercitivas reiteradas en el tiempo a fin de lograr la ejecución de lo resuelto para restaurar la legalidad urbanística vulnerada debiendo de estar a los plazos de la ejecución.

8.- NINGUNA MENCIÓN CONTIENE TAMPOCO LA SENTENCIA IMPUGNADA RESPECTO A LA NULIDAD ALEGADA POR ESTA PARTE DE LA RESOLUCIÓN ADMINISTRATIVA IMPUGNADA POR HABER SIDO DICTADA POR ÓRGANO MANIFIESTAMENTE INCOMPETENTE.

Por ultimo alega que sin perjuicio de todo lo expuesto, y en el supuesto de que se entendiese que estamos ante un suelo rústico, carecería el Ayuntamiento de competencia para adoptar ninguna medida de reposición de la legalidad, a tenor de lo establecido en el art. 214 de la LOUG 9/2002 (vigente en el momento en que se acordó el inicio del procedimiento de ejecución forzosa), y por tanto la resolución dictada sería nula de pleno derecho por haber sido adoptada por órgano manifiestamente incompetente.

Insiste la parte que nos encontramos ante un expediente de reposición de legalidad urbanística cuando estamos ante la ejecución forzosa de un acto firme por ello dicho motivo tampoco puede prosperar toda vez que la competencia fue en su día examinada por el Juzgado y posteriormente en la Sala en las resoluciones anteriormente mencionadas.

El recurso de apelación debe de ser desestimado.



CUARTO.- Costas.

En atención a lo expuesto, pues, y en los términos indicados, a tenor de lo establecido en el artículo 139 LJCA dada la desestimación del recurso procede hacer especial imposición de costas procesales al apelante limitadas en 1000 euros por todos los conceptos.

Fallo

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido
PRIMERO.- Desestimar el Recurso de apelación interpuesto por Don Ricardo representado por la Procuradora Sra. Fernández Barreiro y asistido por la letrada Sra. Patiño Losada contra la Sentencia dictada en el Juzgado de lo contencioso número 4 de A Coruña objeto del presente procedimiento la cual se confirma.



SEGUNDO.- Procede hacer especial imposición de costas procesales al apelante limitadas en 1000 euros por todos los conceptos.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Notifíquese la presente sentencia a las partes haciéndose les saber que contra ella puede interponerse recurso de casación ante la Sala Tercera del TS o ante la Sala correspondiente de este Tribunal Superior de Justicia de Galicia siempre que acredite interés casacional. Dicho recurso habrá de prepararse en el plazo de treinta días contados desde el siguiente al de la notificación de la resolución que se recurre en escrito en el que se dé cumplimiento a los requisitos del art. 89 de la ley reguladora de la Jurisdicción contencioso administrativa.

Para admitir a trámite este recurso al prepararse deberá constituirse en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Tribunal el deposito al que se refiere la disposición adicional decimoquinta de la ley orgánica 1/2009 de 3 de noviembre.

Devuélvanse los autos al juzgado de procedencia, junto con certificación y comunicación una vez firme la Sentencia.

Asi lo pronunciamos, mandamos y firmamos.