Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 439/2017, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 57/2015 de 28 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

RECURSO DE APELACION - 000057/2015
N.I.G.: 46250-33-3-2015-0000551 Juzgado de lo lo Contencioso-Administrativo número 1 de Elx
Procedimiento Abreviado 231/13
SENTENCIA Nº 439/17
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA
COMUNIDAD VALENCIANA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN 2
Iltmos. Sres:
Presidenta
Doña Mª ALICIA MILLÁN HERRÁNDIS
Magistrados
Don RICARDO FERNÁNDEZ CARBALLO CALERO
Doña ANA PÉREZ TÓRTOLA
En VALENCIA a veintiocho de septiembre de dos mil diecisiete.
Visto por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de
Justicia de la Comunidad Valenciana el recurso de apelación, tramitado con el número de rollo 57/15,
interpuesto contra la Sentencia nº 348/14, de 31 de julio, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-
Administrativo número 1 de Elx en el recurso contencioso-administrativo número 231/13 .
Han sido partes en el recurso: a) Como apelante la Universidad Miguel Hernández representada por
la procuradora doña Celia Sin Sánchez y defendida por el letrado Sr. Suarez Manteca y b) Como apelado
don Jorge representado por la Procuradora doña Laura Lucena Herraez y defendido por la Letrada doña
Camelia Sánchez-Villalba López, ponente la Magistrada Doña Mª ALICIA MILLÁN HERRÁNDIS expresa el
parecer de la Sección.

Antecedentes

PRIMERO.- El Fallo de la Sentencia apelada, dice: 'Se estima el recurso interpuesto por D. Jorge , frente a la UNIVERSIDAD MIGUEL HERNÁNDEZ DE ELCHE, contra la resolución de fecha 14.02.2013, anulando la misma por no ser ajustada a Derecho y a los efectos de reconocer por esa Administración la superioridad de méritos del recurrente y del nombramiento a su favor de la plaza NUM000 , de Profesor Ayudante Doctor, a tiempo completo, del Departamento de Ciencias Sociales y Humanas, Área de Conocimiento de Periodismo.

Se imponen las costas procesales a la Administración demandada. '

SEGUNDO .- Interpuesto en plazo recurso de apelación, tras los subsiguientes trámites, se remitió a este Tribunal los autos, el expediente administrativo y los escritos presentados, señalándose para votación y fallo del recurso el día 26/09/17, teniendo así lugar.



TERCERO.- En la sustanciación de este proceso se han observado en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En la instancia se impugno la resolución del Rectorado de la Universidad de Elx de fecha 14.02.2013, desestimatoria del recurso de alzada interpuesto frente al Acta de fecha 11.10.2012 de la Comisión de Contratación y de Selección de profesorado, encargada de resolver el concurso convocado con fecha 16.07.2012, para la provisión de la plaza NUM000 , de Profesor Ayudante Doctor a tiempo completo del Departamento de Ciencias Sociales y Humanas, Área de Conocimiento de Periodismo, en el que resultó como Candidato Propuesto con el número 1 Doña Santiaga y con el número 2 el recurrente, Sr. Jorge .

La sentencia apelada estimo el recurso, razonando para ello en su FDII: 'Resulta claro, a la luz del Acta examinada, que el hoy actor superaba ampliamente en méritos a la Sra. Santiaga para ocupar la plaza en lid, NUM000 de Profesor Ayudante Doctor del Departamento de ciencias Sociales y Humanas, Área de Conocimiento de Periodismo, a tiempo completo. Y resulta manifiesto de su simple lectura que la valoración cualitativa concedida por la Comisión a los méritos de cada uno de los candidatos no se corresponde con la valoración cuantitativa adjudicada finalmente, por la que resultó de manera arbitraria e injustamente evaluada con mejor puntuación la Sra. Santiaga , quien ocupaba el puesto de Becaria en el mismo departamento a que pertenecía la plaza convocada a concurso, cuyos méritos se hallaban en posición de desventaja respecto de los acreditados por el hoy actor y fueron finalmente sobrevalorados por la Comisión de Contratación hasta situarla en el primer lugar del concurso y adjudicarle el puesto de trabajo objeto del concurso.

De otra parte, no se determina admisible el argumento de la Administración demandada en la resolución recurrida por la que se desestima el recurso de Alzada interpuesto, en el que manifiesta sin empacho que 'no se contempla ni se exige evaluar los méritos individuales por comparación entre los concursantes, ni mucho menos establecer arbitrariamente criterios de proporcionalidad en las valoraciones asignadas a éstos' . Tal afirmación por su parte deja entrever la práctica de una actuación arbitraria respecto del procedimiento de selección entre los aspirantes a la plaza en cuestión. Pues al manifestar que los procedimientos de concurso 'no tienen por objeto comparar los méritos de los aspirantes' , está privando de su fin legítimo al concurso convocado cual es que el aspirante situado en el número uno sea el más cualificado para ocupar la plaza y posea más méritos que el que haya obtenido el segundo puesto; todo ello de conformidad con los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad que han de regir el acceso a la función pública ( Arts. 14 y 103.2 C.E .) Es en razón de todo lo anteriormente expuesto, que procede estimar la demanda en su pretensión principal, anulando el acto administrativo recurrido por entenderse que en el caso presente la Administración demandada incurrió en un acto de desviación de poder, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 63.1 L 30/1992, en relación con el artículo 70.2. II LRJCA y, en consecuencia, se habrá de reconocer por esa Administración la superioridad de méritos del recurrente a efectos del nombramiento a su favor de la plaza NUM000 , de Profesor Ayudante Doctor, a tiempo completo, del Departamento de Ciencias Sociales y Humanas, Área de Conocimiento de Periodismo.'

SEGUNDO.- La Universidad apelante sostiene que de la lectura de las bases de la convocatoria se desprende que en la valoración de los meritos aportados se parte de un minino, hasta alcanzar un máximo, y que de superarse el máximo por los meritos aportados estos no se computan, la puntuación otorgada no la fijan los meritos de un concursante, y en relación a el deben puntuase los demás, sino que la puntuación a otorgar la fija la Comisión de contratación partiendo de unos mínimos, y a partir de ahí premia los meritos aportados con los puntos estimados convenientes hasta alcanzar el límite de las bases. Alude a la discrecionalidad técnica de la Comisión de Contratación, por lo que la sentencia de instancia no pudo entrar a valorar los juicios de valor de la Comisión. Sigue diciendo que no se incurrió en desviación de poder y se refiere a la motivación que se contiene a los folios 111-112, y 214 a 219 del expediente.

A su juicio el dictamen pericial del apelado no puede desvirtuar los juicios de valor de la Comisión, y además el dictamen no fue ratificado.

El apelado se opone a la apelación.



TERCERO .- Para una mejor comprensión de los términos del debate, conviene recordar las bases de la convocatoria, y la tramitación especifica de la cobertura de la plaza NUM000 , de Profesor Ayudante Doctor a tiempo completo del Departamento de Ciencias Sociales y Humanas, Área de Conocimiento de Periodismo, de la Universidad de Elx y ello partiendo del expediente administrativo.

-Por Resolución de 16/julio/12, de la Universidad Miguel Hernández de Elx, se convocan diversas plazas de personal docente en régimen de contratación laboral para el curso 2012-2013. (Paginas 60-70 del Exp.) La base 6 estableció los criterios de valoración de las Comisiones de Contratación: '6.1 Una vez constituida la comisión correspondiente, fijará y hará públicos con anterioridad al acto de apertura de la documentación presentada por los candidatos, los criterios para la valoración de los méritos de estos y la puntuación mínima a obtener por los candidatos.

6.2. Cada uno de los candidatos podrá obtener un máximo de 10 puntos, de los cuales 7 corresponderán a los méritos aportados y 3 a la adecuación del solicitante a la actividad docente y, en su caso, de investigación a realizar.

6.3, Los 7 puntos a otorgar por méritos aportados serán concedidos por la comisión de contratación, de acuerdo con los siguientes criterios generales: 6.3.1. Para plazas de ayudante a) Expediente académico general. Máximo 1 punto b) Expediente académico especifico. Máximo 2 puntos c) Publicaciones, proyectos, patentes o, en su caso, obra artística.

Máximo 1,5 puntos d) Otros méritos. Máximo 2,5 puntos 6.3.2. Para plazas de ayudantes doctores a) Expediente, formación académica, actividad profesional, gestión y Vida universitaria. Máximo 3 puntos.

b) Actividad investigadora. Máximo 2 puntos c) Actividad docente. Máximo 1 punto d) Otros méritos. Máximo 1 punto 6.3.3. Para plazas de profesor contratado doctor a) Actividad docente. Máximo 2,5 puntos b) Actividad investigadora. Máximo 2,5 puntos c) Expediente, formación académica, actividad profesional, gestión y vida universitaria. Máximo 1 punto d) Otros méritos. Máximo 1 punto 6.3.4. Para plazas de asociados a) Valoración de las actividades profesionales extra-universitarias, o, en su caso, obra artística. Máximo 5 puntos b) Otros méritos. Máximo 2 puntos 6.3.5, Para plazas de profesor colaborador a) Expediente, formación académica, actividad profesional, gestión y vida universitaria. Máximo 5 puntos b) Actividad docente. Máximo 2 puntos c) Actividad investigadora. Máximo 1 punto d) Otros méritos. Máximo 1 punto 6.4. Los 3 puntos a otorgar por adecuación del solicitante a la actividad docente o de investigación a realizar, serán concedidos por la comisión de contratación en atención a las necesidades especificas de la universidad puestas de manifiesto en la convocatoria de la plaza'.

-El Acta de constitución de la Comisión obra al folio 211 del expediente, donde se señala 'Se procede a fijar los criterios de valoración cuantitativos de los méritos de los candidatos admitidos, siendo éstos los que se adjuntan como anexo I al acta de constitución y que deberán ser expuestos en el tablón de anuncios del Centro dé Gestión de Campus donde se celebre la constitución y en la web (www.umh.es/rrhh).

Y el Anexo I señala: 'En este acto, los miembros de la Comisión acuerdan que la puntuación global mínima que un candidato debe obtener para continuar en el concurso es de 5 puntos.

a) Expediente, formación académica, actividad profesional, gestión y vida universitaria. Máximo 3 puntos.

b) Actividad Investigadora. Máximo 2 puntos.

c) Otros méritos. Máximo 1 punto.

d) Adecuación al perfil de la plaza. Máximo 3 puntos'.

-En los folios 214 al 219 del expediente obra: 'Criterio A. Expediente; formación académica, actividad profesional, gestión y vida universitaria D. Jorge acredita una excelente capacitación en este apartado, ya que cuenta con la licenciatura en Periodismo y posee el título de doctor, con mención europea, obtenido con la tesis 'La comunicación aplicada en ámbitos institucionales europeos', que mereció Sobresaliente. Cuenta también con un Master Oficial Universitario en Marketing y Comunicación Corporativa y un Master en Derecho Comunitario. Y ha disfrutado de varias becas predoctorales de diverso tipo, obtenidas en convocatorias públicas en concurrencia competitiva. Así mismo, D. Jorge ha realizado cuatro estancias de investigación predoctoral en centros internacionales. También ha participado en comités de congresos internacionales y nacionales y ha ejercido cargos de responsabilidad y gestión, empresas e instituciones. Ha recibido cursos de formación especialmente relacionados con el campo científico de la comunicación institucional y manifiesta su dominio del idioma inglés y del italiano. También ha realizado hasta quince informes técnicos o profesionales de diversa naturaleza y dos asesorías técnicas para empresas. En su actividad profesional, durante al menos tres años, ha desempeñado actividades como redactor o colaborador en varios medios de comunicación y en una editorial, y fue director ejecutivo del Pabellón de la Santa Sede en la Expo Zaragoza 2008.

En atención a estos méritos, tras las deliberaciones correspondientes, esta Comisión estima otorgarle la puntuación máxima de 3 puntos en este apartado.

Dña. Santiaga acredita una excelente capacitación en este apartado, ya que cuenta con sendas licenciaturas en Periodismo y en Publicidad y Relaciones Públicas, y posee el título de doctora en Periodismo conseguido con la tesis 'Radiografía de la publicidad en la prensa alicantina: estudio de las debilidades y propuestas para afrontar la crisis del papel', que mereció Sobresaliente cum laude. Ha disfrutado de varias becas predoctorales de diverso tipo, obtenidas en convocatorias públicas en concurrencia competitiva. Así mismo, Dña. Santiaga ha realizado una estancia de investigación predoctoral en un centro internacional.

También ha participado en comités de congresos y jornadas internacionales y nacionales. Ha recibido cursos de formación especialmente relacionados con el campo científico de la redacción periodística y de la investigación en el Periodismo y manifiesta su dominio del idioma inglés. Igualmente, ha elaborado informes técnicos o profesionales de diversa naturaleza. En su actividad profesional, durante al menos tres años, ha desempeñado actividades como redactora o profesional en varios medios de comunicación y en dos agencias.

En atención a estos méritos, tras las deliberaciones correspondientes, esta Comisión estima otorgarle la puntuación de 2,75 puntos en este apartado.

D. Bernardino acredita una excelente capacitación en este apartado, ya que cuenta con la licenciatura en Periodismo y posee el título de doctor, con la tesis 'La violencia institucional durante la transición española. Terrorismo involucionista, represión policial y guerra sucia', que mereció Sobresaliente cum laude por unanimidad. Ha participado en los comités científicos y organizadores de varios congresos nacionales y ha impartido cursos de formación especialmente relacionados con el ámbito del Periodismo de Investigación, la Escritura Creativa y la Novela Negra. En su actividad profesional, durante al menos tres años ha desempeñado actividades como redactor, jefe de sección o director de equipo de investigación en varios medios de comunicación.

En atención a estos méritos, tras las deliberaciones correspondientes, esta Comisión estima otorgarle la puntuación de 2,5 puntos en este apartado.

Criterio B. Actividad investigadora D. Jorge cuenta, como autor o coautor, con numerosos artículos publicados en revistas científicas de las Ciencias Sociales y Humanas, en el ámbito de la Comunicación, pertenecientes al Grupo B, C y D.

Ha publicado, como autor o coautor, tres libros de temática investigadora en editoriales de ámbito nacional y también numerosos capítulos de libros. Ha dirigido una tesis doctoral y 18 trabajos académicos de diverso tipo.

Cuenta con dos estancias de investigación de dos meses en centros internacionales. Acredita la participación en un proyecto de investigación de ámbito internacional y en otros seis de ámbito nacional o regional y ha sido director ejecutivo de la muestra artística del Pabellón de la Santa Sede en la Expo Zaragoza 2008. Así mismo, D. Jorge ha presentado un alto número de contribuciones de diverso tipo a Congresos de ámbito internacional y nacional, relacionados con el ámbito de la Comunicación.

En atención a estos méritos, tras las deliberaciones correspondientes, esta Comisión estima otorgarle la puntuación máxima de 2 puntos en este apartado.

Dña. Santiaga cuenta, como autora o coautora, con numerosos artículos publicados en revistas científicas de las Ciencias Sociales y Humanas, en el ámbito de la Comunicación, pertenecientes al Grupo B, C y D. También ha publicado, como autora o coautora, dos libros de temática investigadora en editoriales de ámbito nacional, así como numerosos capítulos de libros. Acredita la participación en un proyecto de investigación de ámbito nacional y forma parte como investigadora de tres grupos de investigación activos en el ámbito del Periodismo. Ha presentado numerosas comunicaciones a Congresos de ámbito internacional y nacional, relacionados con el ámbito de la Comunicación.

En atención a estos méritos, tras las deliberaciones correspondientes, esta Comisión estima otorgarle la puntuación de 1,75 puntos en este apartado.

D. Bernardino cuenta, como autor, con varios artículos publicados en revistas científicas de las Ciencias Sociales y Humanas, en el ámbito de la Comunicación, pertenecientes al Grupo D. Ha publicado, como autor o coautor, más de doce libros de temática investigadora en editoriales de ámbito nacional y también varios capítulos de libros.

En atención a estos méritos, tras las deliberaciones correspondientes, esta Comisión estima otorgarle la puntuación de 0,5 puntos en este apartado.

Criterio C. Actividad docente D. Jorge ha impartido docencia en diversas asignaturas relacionadas con el ámbito de la Comunicación y del Periodismo durante al menos cuatro años: - Como profesor colaborador doctor en las asignaturas de Teoría de la Comunicación y de la Información en varias titulaciones.

- Como profesor asociado en Opinión Pública, Redacción Periodística I: géneros Informativos, Información y Producción informatizada y Redacción Periodística.

- Como profesor colaborador: Relaciones Públicas, Comunicación Escrita, Técnicas de expresión oral y Opinión Pública.

También ha impartido docencia con cinco asignaturas o módulos en diversos postgrados. Destaca también su participación docente en centros internacionales, en nueve ocasiones, y su acreditada valoración positiva de la docencia desempeñada. Ha presentado al menos cuatro proyectos de innovación y mejora docente y cuenta con publicaciones docentes de diverso tipo: dos libros, cuatro capítulos de libros, y otras publicaciones o materiales online. Además, ha recibido un amplio número de cursos y seminarios con el objetivo de mejorar la docencia.

En atención a estos méritos, tras las deliberaciones correspondientes, esta Comisión estima otorgarle la puntuación máxima de 1 punto en este apartado.

Dña. Santiaga ha impartido docencia en diversas asignaturas relacionadas con el ámbito de la Comunicación y del Periodismo durante al menos cuatro años: -Como profesora: - Comunicación e Información Escrita.

- Lenguaje y Técnicas de periodismo Escrito.

- Producción Periodística.

- Teoría de la Comunicación y de la Información.

También ha impartido docencia en algunos módulos de postgrado. Destaca también su acreditada valoración positiva de la docencia desempeñada También cuenta con publicaciones docentes de diverso tipo.

Además, ha recibido varios cursos y seminarios específicos con el objetivo de mejorar la docencia.

En atención a estos méritos, tras las deliberaciones correspondientes, esta Comisión estima otorgarle la puntuación máxima de 1 punto en este apartado.

D. Bernardino ha impartido docencia en diversas asignaturas relacionadas con el ámbito de la Comunicación Audiovisual y del Periodismo durante al menos cuatro años: Como profesor contratado: -Documentación Informativa.

-Guión cinematográfico.

-Crítica cinematográfica y televisiva.

Destaca también su acreditada valoración positiva de la docencia desempeñada.

Además, ha recibido un seminario específico con el objetivo de mejorar la docencia.

En atención a estos méritos, tras las deliberaciones correspondientes, esta Comisión estima otorgarle la puntuación máxima de 1 punto en este apartado.

Criterio D. Otros méritos D. Jorge acredita un amplio número de méritos en el ámbito de la Comunicación y el Periodismo, mediante cursos, conferencias y la participación en comités y ha recibido el Premio Jean Monnet del Centro de Estudios Europeos de la Universidad Castilla La Mancha en 2005.

En atención a estos méritos, tras las deliberaciones correspondientes, esta Comisión estima otorgarle la puntuación máxima de 1 punto en este apartado.

Dña. Santiaga acredita un amplio número de méritos en el ámbito de la Comunicación y el Periodismo, con presencia en cursos y comités y le ha sido concedida una ayuda del Instituto de Cultura Gil Albert de la Diputación de Alicante para la publicación de su tesis doctoral en 2012.

En atención a estos méritos, tras las deliberaciones correspondientes, esta Comisión estima otorgarle la puntuación máxima de 1 punto en este apartado.

D. Bernardino acredita un amplio número de méritos en el ámbito de la Comunicación y el Periodismo, mediante cursos, conferencias y colaboraciones en diversos medios y ha publicado siete novelas.

En atención a estos méritos, tras las deliberaciones correspondientes, esta Comisión estima otorgarle la puntuación máxima de 1 punto en este apartado.

Criterio E. Adecuación a la actividad docente en atención a las necesidades específicas de la Universidad puestas de manifiesto en la convocatoria de la plaza.

El curriculum de D. Jorge incluye destacados elementos de excelencia, tanto en su formación académica y experiencia profesional, como en su trayectoria investigadora y amplia experiencia de gestión universitaria. Resulta especialmente relevante su proyección internacional tanto académica como investigadora. Respecto a su adecuación al perfil de la plaza en atención a las necesidades específicas de la Universidad puestas de manifiesto en esta convocatoria, centrada en la redacción periodística, D. Jorge ha impartido algunas asignaturas específicas de Redacción Periodística. No obstante, en su conjunto, su trayectoria docente se halla más centrada en la Teoría de la Comunicación y de la Información y en la Opinión Pública, así como en las Relaciones Públicas, en el ámbito de la Comunicación Institucional, por lo que su perfil se ajusta en mayor medida a estas materias.

Tras las deliberaciones correspondientes, y a la vista de los méritos aportados por este candidato, esta Comisión estima otorgarle la puntuación de 2 puntos en este apartado.

El curriculum de Dña. Santiaga presenta numerosos elementos de excelencia, tanto por su formación académica y experiencia profesional, como por su trayectoria investigadora. Respecto a su adecuación al perfil de la plaza en atención a las necesidades específicas de la Universidad puestas de manifiesto en esta convocatoria, centrada en la redacción periodística, Dña. Santiaga se ha especializado en la docencia de asignaturas específicas de Redacción Periodística (Comunicación e Información Escrita; Lenguaje y Técnicas de Periodismo Escrito). Por consiguiente, su perfil y experiencia se encuentran directamente vinculados a las asignaturas de Redacción Periodística, tanto en la práctica como en la teoría, con un nivel de excelencia acreditado. Su actividad en otras asignaturas, como Producción Periodística, ha sido más reducida.

Tras las deliberaciones correspondientes, y a la vista de los méritos aportados por este candidato, esta Comisión estima otorgarle la puntuación de 2,75 puntos en este apartado'.



CUARTO.- El hilo argumental de la sentencia de instancia pivota en torno a considerar que aun cuando al recurrente en los apartados a,b,c,d, se le dio la máxima puntuación posible según el baremo, a la adjudicataria de la plaza, según dice con bastantes menos meritos, en el apartado a) se le otorgo 2,75, en el apartado b)b 1,75 , en el apartado) 1 y en d) un punto, y en apartado e) a la adjudicataria 2.75 y al recurrente 2, de todo ello deduce que se incurrió en desviación de poder y que procede reconocer la superioridad de los meritos del actor adjudicándole la plaza.



QUINTO.- La desviación de poder es una técnica de control judicial de la discrecionalidad administrativa, con una larga tradición en nuestro ordenamiento jurídico, que incorpora y define el artículo 70.2, in fine, LJCA como 'el ejercicio de potestades administrativas para fines distintos de los fijados por el ordenamiento jurídico'.

Por consiguiente, lo que define a la desviación de poder (al igual que al 'détournement du pouvoir' en Francia o al 'sviamento di potere' en Italia) y le distingue del género común de las infracciones del ordenamiento jurídico es el elemento teleológico, según resulta también del artículo 106.1 de la Constitución Española (CE ) al atribuir a los tribunales el control de la potestad reglamentaria y la legalidad de la actuación administrativa, así como al sometimiento de ésta a los fines que la justifican.

Se trata, según la jurisprudencia del TS, de la presencia en la actuación objeto de control de una intencionalidad que se traduce en un móvil ajeno a la finalidad de la atribución legal de la potestad.

Intencionalidad desviada que ha de probar quien invoca la desviación de poder.

Es cierto que resulta difícil, dada su naturaleza intrínseca, que la prueba de la desviación de poder sea plena- es decir, que la divergencia de fines sea evidenciada por el propio acto-; pero, desde luego, se requiere, para su apreciación, que exista una prueba suficiente, aunque sea indirecta, mediante la aportación de datos y hechos o elementos de comprobación capaces de crear, mediante un juicio comparativo entre el interés público contemplado en la norma y el fin perseguido por la actuación impugnada, la razonable convicción de que se ha producido la invocada desviación de poder.

Pues bien, en el presente caso, a juicio de esta Sección el examen de las actuaciones obrantes en el proceso no ofrece elementos suficientes para llevar a la convicción de este Tribunal de que aquélla estuviera intencionadamente orientada a favorecer a quien resultó nombrada para el puesto controvertido, al margen de sus méritos y mediante la indebida exclusión del ahora apelado.

En efecto, no se puede negar la concurrencia en la designada por la Comisión de méritos susceptibles de consideración, según las propias bases de la convocatoria del concurso, que como tiene declarado, entre otras, STS, Sec. 7ª, 22/5/2012, RC 2574/2011 , vinculan tanto a la Administración y a sus órganos calificadores como a los aspirantes, y son la 'ley del concurso' para todos ellos, no pudiendo dejarse sin efecto por ninguna de las partes en virtud de hipotéticas facultades interpretativas.

Pues bien de la lectura de las Bases que regían la contratación que nos ocupa, en concreto la sexta sobre los criterios de valoración de los aspirantes, se observa que la comisión de contratación se ajusto a las mismas, y así el Acta de constitución de la Comisión obra al folio 211 del expediente, señala 'Se procede a fijar los criterios de valoración cuantitativos de los méritos de los candidatos admitidos, siendo éstos los que se adjuntan como anexo I al acta de constitución y que deberán ser expuestos en el tablón de anuncios del Centro de Gestión de Campus donde se celebre la constitución y en la web (www.umh.es/rrhh).

Y el Anexo I: 'En este acto, los miembros de la Comisión acuerdan que la puntuación global mínima que un candidato debe obtener para continuar en el concurso es de 5 puntos.

a) Expediente, formación académica, actividad profesional, gestión y vida universitaria. Máximo 3 puntos.

b) Actividad Investigadora. Máximo 2 puntos.

c) Otros méritos. Máximo 1 punto.

d) Adecuación al perfil de la plaza. Máximo 3 puntos'.

Por tanto desde esta primera perspectiva ningún reproche cabe efectuar a la Comisión de Contratación.

Tampoco el hecho de que solo un miembro de la Comisión de Contratación perteneciera al área de conocimiento de periodismo, indica la existencia de desviación de poder. Además el Real Decreto 774/2002, que se cita en el Reglamento de personal Docente e Investigador de la Universidad Miguel Hernández, fue derogado por el real Decreto 1313/2007, de 5 de octubre, aplicable a profesores titulares y catedráticos de universidad.

El resolver el concurso sin convocar una segunda prueba era una decisión que correspondía a la Comisión de Contratación según las bases de la convocatoria, por lo que no se observa irregularidad alguna en dicha decisión.

Por último, no conviene olvidar que la legislación vigente permite que los becarios de los departamentos universitarios, puedan concurrir a la provisión de este tipo de puestos de trabajos que convocan los propios departamentos donde desarrollan sus funciones como becarios, por lo que en principio esta circunstancia tampoco no puede llevar a tener por acreditada al desviación de poder.

En definitiva, no resulta acreditado que la comisión de contratación utilizara la potestad que le atribuye la norma con una finalidad diferente a la de designar a un concursante con méritos suficientes para el específico puesto de que se trata o que haya utilizado el procedimiento seguido con la intención de preterir al ahora apelado.

SEPTIMO .- A juicio de la Sección la cuestión central objeto de debate es determinar los límites que existen a la libertad de apreciación que correspondía a la comisión de Contratación en los nombramientos para las plaza de Ayudante doctor y que, descartada, en absoluto, en el presente caso la desviación de poder, se concretan: en el respeto a los principios de mérito y capacidad- conceptos jurídicos indeterminados que incorporan un margen de apreciación delimitado por zonas de certidumbre positiva y negativa- y, desde luego, en la observancia de los elementos reglados, como son el requisito de la motivación, la observancia de los trámites procedimentales que sirven de base a la decisión adoptada y, en su caso, el respeto al contenido de las bases o normas de la propia convocatoria, sin perjuicio del ámbito de discrecionalidad técnica que corresponde al órgano de selección.

Conviene recordar también , con carácter previo, la jurisprudencia sobre el significado y ámbito que ha de reconocerse a la llamada doctrina de la discrecionalidad técnica, y sobre las posibilidades que ofrece el control jurisdiccional frente a los actos de calificación especializada en los que se proyecta dicha doctrina, en especial en cuanto al nivel de motivación que les es exigible. Y así la sentencia del TS de 16/12/14, RC 3157/13 , declara: 'Esa jurisprudencia, procedente de este Tribunal Supremo (TS) y del Tribunal Constitucional (TC), está caracterizada por el permanente esfuerzo de ampliar al máximo y perfeccionar el control jurisdiccional previsto constitucionalmente frente a toda actuación administrativa ( artículo 106.1 CE ), y está contenida, entre otras, en la sentencia de 17 de octubre de 2012, casación 3930/2010 y en la más reciente de 4 de junio de 2014, casación núm. 2103/2013 .

Y sus líneas maestras e hitos evolutivos se pueden resumir en lo que sigue.

1.- La legitimidad de lo que doctrinalmente se conoce como discrecionalidad técnica fue objeto de reconocimiento por la STC 39/1983, de 16 de mayo , que justificó y explicó su alcance respecto al control jurisdiccional con esta declaración: 'Pero no puede olvidarse tampoco que ese control puede encontrar en algunos casos límites determinados. Así ocurre en cuestiones que han de resolverse por un juicio fundado en elementos de carácter exclusivamente técnico, que sólo puede ser formulado por un órgano especializado de la Administración y que en sí mismo escapa por su propia naturaleza al control jurídico, que es el único que pueden ejercer los órganos jurisdiccionales, y que, naturalmente, deberán ejercerlo en la medida en que el juicio afecte al marco legal en que se encuadra, es decir, sobre las cuestiones de legalidad, (...)'.

2.- La jurisprudencia inicial de esta Sala, desde el mismo momento del reconocimiento de esa discrecionalidad técnica, ya se preocupó en señalar unos límites para la misma, que vinieron a consistir en la aplicación también a ella de las técnicas de control que significan los elementos reglados, los hechos determinantes y los principios generales del derecho. Así lo hizo la STS de 5 de octubre de 1989 , que se expresa así: 'Los órganos administrativos a quienes corresponde la valoración de las pruebas de acceso a la función pública gozan de un cierto margen de discrecionalidad en la apreciación de las pruebas, que incluso merece la calificación de técnica no revisable jurisdiccionalmente en lo que se refiere a los juicios que la Administración emita acerca de la apreciación de los méritos aportados o ejercicios realizados, pero ello no excluye el que los Tribunales puedan controlar la concurrencia de los límites generales jurídicamente impuestos a la actividad discrecional no técnica de la Administración que se refieren a la competencia del órgano, procedimiento, hechos determinantes, adecuación al fin perseguido y al juego de los principios generales del derecho , entre los que, en estos casos, cobran especial interés los de mérito y capacidad expresamente señalados al efecto por el artículo 103 CE '.

3.- La evolución jurisprudencial posterior, en aras de perfeccionar el control jurisdiccional y definir los espacios donde este control puede operar con normalidad, completó y aclaró esos límites inicialmente enunciados mediante la distinción, dentro de la actuación de valoración técnica, entre el 'núcleo material de la decisión' y sus 'aledaños'.

El primero estaría representado por el estricto dictamen o juicio de valor técnico, y los segundos (los aledaños) comprenderían, de un lado, las actividades preparatorias o instrumentales que rodean a ese estricto juicio técnico para hacerlo posible y, de otro, las pautas jurídicas que también son exigibles a dichas actividades.

Esas actividades preparatorias o instrumentales serían las encaminadas a delimitar la materia que vaya a ser objeto de ese juicio técnico, a fijar los criterios de calificación que vayan a ser utilizados y a aplicar individualizadamente dichos criterios a cada uno de los elementos materiales que constituyan el objeto de la valoración; esto es, serían los pasos que resultan necesarios para llegar a la estimación cualitativa finalmente contenida en el estricto juicio técnico.

Y esas pautas jurídicas estarían encarnadas por el derecho a la igualdad de condiciones que asiste a todos los aspirantes, por la necesidad de que el criterio de calificación responda a los principios de mérito y capacidad y por el obligado cumplimiento también del mandato constitucional de interdicción de la arbitrariedad.

La anterior distinción está presente en la STC 215/1991, de 14 de noviembre , como también en numerosas sentencias de esta Sala (entre otras, en las SsTS de 28 de enero de 1992 , recurso 172671990 ; de 11 de diciembre de 1995 recurso 13272/1991 ; 15 de enero de 1996, recurso 7895/1991 ; y 1 de julio de 1996, recurso 7904/1990 ).

4.- Un punto más en esa línea evolutiva de la jurisprudencia lo representa la necesidad de motivar el juicio técnico.

Como ya se ha puesto de manifiesto, uno de los aledaños de ese juicio técnico está representado por la obligación de cumplir el mandato constitucional ( artículo 9.3 CE ) de la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos y, en el criterio de este Tribunal Supremo, ese cumplimiento conlleva la necesidad de motivar el juicio cuando así sea solicitado por algún aspirante o cuando sea objeto de impugnación.

Así se expresa STS de 10 de mayo de 2007, recurso 545/2002 : '(...) Tiene razón el recurso de casación en que la sentencia de instancia no enjuició correctamente la cuestión de fondo que le fue suscitada y en la infracción del artículo 24 de la Constitución que con ese argumento se denuncia.

La doctrina de la discrecionalidad técnica con que la Sala de Zaragoza justifica principalmente su pronunciamiento no ha sido correctamente aplicada; y no lo ha sido porque, en relación a la actuación administrativa para la que se ha hecho esa aplicación, no se ha observado el límite constitucional de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos ( artículo 9.3 CE ).

Como es bien sabido, dicha discrecionalidad técnica significa, por un lado, respetar las valoraciones de esa índole que hayan sido realizadas por los órganos cualificados por la posesión del correspondiente saber especializado y, por otro, admitir el margen de polémica o discrepancia que sobre determinadas cuestiones venga siendo tolerado en el concreto sector de conocimientos técnicos de que se trate.

Pero una cosa es el núcleo del juicio técnico sobre el que opera esa clase de discrecionalidad y otra diferente la obligación de explicar las razones de ese juicio técnico cuando expresamente hayan sido demandadas o cuando se haya planteado la revisión de la calificación que exteriorice ese juicio técnico. Esto último queda fuera del ámbito propio del llamado juicio de discrecionalidad técnica, ya que, ante la expresa petición de que dicho juicio sea explicado o ante su revisión, la constitucional prohibición de arbitrariedad hace intolerable el silencio sobre las razones que hayan conducido a emitir el concreto juicio de que se trate'.

5.- La fase final de la evolución jurisprudencial la constituye la definición de cuál debe ser el contenido de la motivación para que, cuando sea exigible, pueda ser considerada válidamente realizada.

Y a este respecto se ha declarado que ese contenido debe cumplir al menos estas principales exigencias: (a) expresar el material o las fuentes de información sobre las que va a operar el juicio técnico; (b) consignar los criterios de valoración cualitativa que se utilizarán para emitir el juicio técnico; y (c) expresar por qué la aplicación de esos criterios conduce al resultado individualizado que otorga la preferencia a un candidato frente a los demás.

Son exponente de este último criterio jurisprudencial los pronunciamientos de este Tribunal Supremo sobre nombramientos de altos cargos jurisdiccionales (STS de 27 de noviembre de 2007, recurso 407/2006 ), sobre concursos de personal docente universitario ( STS de 19 de mayo de 2008, recurso 4049/2004 ), sobre convocatorias del Consejo General del Poder Judicial para puestos en sus órganos técnicos ( STS de 10 de octubre de 2007, recurso 337/2004 ); o sobre procesos selectivos en las distintas Administraciones Públicas ( STS de 18 de diciembre de 2013, casación 3760/2012 ).

La doctrina jurisprudencial que acaba de recordarse debe ser completada con estas otras consideraciones que continúan.

I.- La primera es que, en el control jurisdiccional en la materia de que se viene hablando, el tribunal de justicia debe respetar siempre el margen de discrepancia que suele reconocerse como inevitable y legítimo en la mayoría de los sectores del saber especializado; y, en consecuencia, no puede convertirse en árbitro que dirima o decida la preferencia entre lo que sean divergencias u opiniones técnicas enfrentadas entre peritos o expertos del específico sector de conocimientos de que se trate cuando estas no rebasen los límites de ese ineludible y respetable margen de apreciación que acaba de indicarse.

Así debe ser por estas razones: (i) un órgano jurisdiccional carece de conocimientos específicos para emitir un definitivo dictamen, desde una evaluación puramente técnica, que dirima lo que sean meras diferencias de criterio exteriorizadas por los expertos; (ii) la solvencia técnica y neutralidad que caracteriza a los órganos calificadores impone respetar su dictamen mientras no conste de manera inequívoca y patente que incurre en error técnico; y (iii) el principio de igualdad que rige en el acceso a las funciones públicas ( artículos 14 y 23.2 CE ) reclama que los criterios técnicos que decidan la selección de los aspirantes sean idénticos para todos ellos.

II.- La segunda consideración es complemento o consecuencia de la anterior, y está referida a las exigencias que debe cumplir la prueba pericial que resulta necesaria para demostrar ese inequívoco y patente error técnico que permitiría revisar el dictamen del órgano calificador.

Estas exigencias lo que apuntan es que tal pericia no puede limitarse a revelar una simple opinión técnica diferente, sino que tiene que incorporar elementos que permitan al tribunal de justicia formar con total seguridad su convicción sobre esa clase de error de que se viene hablando; y para ello será necesario lo siguiente: (a) que la pericia propuesta identifique de manera precisa y clara los concretos puntos de desacierto técnico que advierte en el dictamen del órgano calificador; y (b) que señale fuentes técnicas de reconocido prestigio en la materia de que se trate que, respecto de esos concretos puntos, hayan puesto de manifiesto que son mayoritariamente valorados en el ámbito científico como expresivos de un evidente e inequívoco error.' OCTAVO.- Desde esa jurisprudencia que acaba de ser recordada hemos de resolver si en las controvertidas puntuaciones otorgadas a la adjudicataria de la plaza y al ahora apelado es o no de apreciar falta de motivación y arbitrariedad.

En su escrito de apelación la Universidad alude a la invalidez del informe pericial que el ahora apelado presento en la instancia, como documento num.2 de su demanda, pues el mismo no fue ratificado en sede judicial.

Sin embargo conforme a la LEC vigente el informe pericial aportado, no deja de ser válido y despliega sus efectos aun cuando la parte que lo presenta no pida su ratificación, en realidad dicho trámite de ratificación aclaración y ampliación, tiene más sentido que lo solicite la otra parte contendiente en el proceso, para poder evidenciar en su caso las carencias o contradicciones de informe. La Universidad no solicito dicho trámite, siendo improcedente alegar en la apelación la invalidez del informe por falta de ratificación.

Cuestión distinta será la valoración, en los términos del art. 348 LEC , que el juez o la sección efectúe del informe pericial aportado por el recurrente en la instancia.

La sentencia de instancia no realizo ninguna referencia al contenido de dicho informe, ni en consecuencia valoro el mismo, por lo que en el resultado estimatorio del recurso no se fundamentó en el informe pericial, que en síntesis concluía que el ahora apelado 'cumple con el perfil perfecto para ocupa la plaza de profesor ayudante doctor, con el perfil de docencia e investigación en redacción periodística.' NOVENO.- Como ya sabemos la sentencia de instancia estimo la demanda en base a los informes de la Comisión de Contratación.

Para la Sección no hay falta de motivación en el aspecto formal y para ello es suficiente leer los folios 213-219 del expediente, trascritos en esta sentencia.

En cuanto a la motivación sustantiva, se conoce el objeto de la calificación o valoración, que no fue sino el contenido de los meritos de cada uno de los aspirantes que podían ser valorados conforme al baremo (y que obran en el expediente); se conoce cuál era la puntuación máxima que se podía obtener en cada apartado pero desconocemos el criterio cualitativo seguido para decidir la calificación en cada uno de los apartados para los diferentes aspirantes por lo que no se explica la razón última de la puntuación otorgada a cada uno de ellos.

Lo anterior supone que procede revocar la sentencia en cuanto estimo el recurso en su totalidad, y estimar parcialmente el recurso a los efectos de que la Comisión vuelva a emitir una nueva calificación de los aspirantes donde motive sus puntuaciones con las exigencias que han quedado indicadas.

DECIMO.- En cuanto a las costas no procede su imposición en esta apelación.

Vistos los preceptos legales citados por las partes, concordantes y demás de general aplicación.

Fallo

Se estima el recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia nº 348/14, de 31 de julio, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 1 de Elx en el recurso contencioso-administrativo número 231/13 , la cual se revoca Se estima parcialmente el recurso número 231/13, se anula la resolución impugnada, ordenando la retroacción de actuaciones a los efectos de que la Comisión de Contratación vuelva a emitir una nueva calificación de los aspirantes donde motive sus puntuaciones con las exigencias que han quedado indicadas en el FD IX.

3. Sin costas.

Esta Sentencia no es firme y contra ella cabe, conforme a lo establecido en los artículos 86 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso- administrativa , recurso de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo. Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de 6 de julio de 2016).

A su tiempo devuélvanse los autos, con certificación literal de esta Sentencia, al Juzgado de procedencia para su notificación, ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación. La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Sr. Magistrado Ponente de la misma, estando constituido el Tribunal en audiencia pública, de lo que, como Secretario de éste, doy fe.