Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 439/2019, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 1217/2017 de 22 de Febrero de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SEDE GRANADA
AUTOS DE RECURSO DE APELACIÓN
ROLLO NÚMERO nº 1217/2017
JUZGADO DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO nº 2 DE GRANADA
SENTENCIA NÚM. 439 DE 2019
Ilmo. Sr. Presidente:
Don José Antonio Santandreu Montero
Ilmos. Sres. Magistrados
Don Luis Gollonet Teruel
Don Miguel Pardo Castillo (ponente)
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En la ciudad de Granada, a veintidós de febrero de dos mil diecinueve.
Ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede
en Granada, se han tramitado los autos del r ecurso de apelación número 1217/2007 , dimanante del recurso
contencioso-administrativo número 1/2017, seguido ante el Juzgado de lo Contencioso-administrativo número
2 de Granada, a instancia de la Subdelegación del Gobierno en Granada , en calidad de apelante, en cuya
representación y defensa interviene el abogado del Estado.
Es parte apelada D. Cristobal , asistido por la letrada Dña. Brígida María Benítez Castro.
La cuantía del recurso es indeterminada.

Antecedentes

PRIMERO.- El recurso de apelación dimana de los autos del recurso contencioso-administrativo número 1/2017, seguido ante el Juzgado de lo Contencioso-administrativo número 2 de Granada, que tuvo por objeto la impugnación presentada por D. Cristobal frente a la resolución de fecha 26 de octubre de 2016, dictada por la Subdelegación del Gobierno en Granada, Oficina de Extranjeros, por la que se acordó la denegación de la solicitud de autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales de arraigo del interesado.



SEGUNDO.- El recurso de apelación se interpuso contra la sentencia nº 231/2017, de fecha 4 de julio de 2017 , dimanante de los autos del recurso contencioso- administrativo número 1/2017, seguido ante el Juzgado de lo Contencioso-administrativo número 2 de Granada, por la que se estimó el recurso.

Admitido a trámite el recurso se sustanció mediante traslado a las demás partes para formalizar su oposición con el resultado que consta en autos.



TERCERO.- Conclusa la tramitación de la apelación, el juzgado remitió los autos a este tribunal, cuya fecha de entrada se produjo el día 21 de diciembre de 2017.

Al no haber solicitado ninguna de las partes el recibimiento a prueba ni la celebración de vista ni conclusiones, y al no estimarlo necesario la sala, se declaró el pleito concluso para sentencia. Se señaló para deliberación, votación y fallo del presente recurso de apelación el día y hora señalado en autos, en que efectivamente tuvo lugar, habiéndose observado las prescripciones legales en su tramitación.

Ha actuado como magistrado ponente el Ilmo. Sr. don Miguel Pardo Castillo.

Fundamentos

PRIMERO.- Objeto del recurso.

Es objeto del presente recurso de apelación la sentencia nº 231/2017, de fecha 4 de julio de 2017 , dimanante de los autos del recurso contencioso-administrativo número 1/2017, seguido ante el Juzgado de lo Contencioso-administrativo número 2 de Granada, por la que se estimó el recurso.



SEGUNDO.- Causas de impugnación de la sentencia.

Se alza en apelación frente a la sentencia de instancia la Subdelegación del Gobierno en Granada y solicita su revocación con base en los siguientes argumentos, que pasamos a exponer de forma sucinta: Existe un error manifiesto en la valoración de la prueba por parte de la sentencia recurrida, pues la prueba valorada no guarda ninguna relación con la que consta en el expediente administrativo. No se ha aportado el DNI español del recurrente, ni su partida de nacimiento en territorio español, por lo que no puede quedar acreditada su nacionalidad.

El padre del interesado no se encuentra en ninguno de los supuestos previstos en el art. 17 del CC . Solo puede ostentar dicha consideración cuando hubiera consolidado dicha nacionalidad, conforme a lo previsto en el art. 18 del mismo texto legal .



TERCERO.- Motivos de oposición al recurso.

Por parte de la representación legal de D. Cristobal se solicitó la íntegra desestimación del recurso, y en apoyo de su posición procesal esgrimió los siguientes fundamentos de hecho y de derecho: La sentencia se ha limitado a acoger la línea interpretativa mantenida por el tribunal durante los últimos 8 años. Si se aportara el certificado literal de nacimiento del Registro Civil Central actual, no se estaría acreditando solo la nacionalidad de origen del progenitor, sino que estaríamos ante el supuesto de alguien que tras la desocupación de los territorios se acogió al mantenimiento de su nacionalidad española a pesar de las difíciles condiciones históricas, lo que vaciaría de sentido la pericia controvertida La documentación que obra en el expediente acredita el origen español del padre del interesado, a través de los documentos del abuelo.



CUARTO.- Acreditación del origen español del recurrente.

El recurrente solicitó en fecha de 12 de julio de 2016 autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales de arraigo familiar, al amparo del art. 124.3 del RD 557/2011 , que dispone ' Se podrá conceder una autorización de residencia por razones de arraigo laboral, social o familiar cuando se cumplan los siguientes requisitos: [...] 3. Por arraigo familiar : [...] b) Cuando se trate de hijos de padre o madre que hubieran sido originariamente españoles '.

Obran en el expediente administrativo, entre otros documentos: certificado de carencia de antecedentes penales; copia del pasaporte; acta de nacimiento, que acredita que el recurrente es hijo de Dña. Florencia hija de Roque ; copia del acta de nacimiento, en el que figura en nacimiento del interesado en fecha de NUM000 de 1971; certificado del vínculo de parentesco, que constata que el recurrente es hijo de Dña. Florencia hija de Roque ; copia del acta de nacimiento de la madre del recurrente, donde se puede apreciar que nació en el año 1940 en Douar El Faija, y que es hija de D. Roque hijo de Martin ; certificado de individualidad, por la que el Presidente del Consejo Municipal de Guelmim acredita que existe identidad entre D. Roque y D.

Sebastián ; certificado del vínculo de parentesco, en cuya virtud se hace constar que Dña. Florencia es hija de D. Roque ; copia del acta de nacimiento de D. Roque , en el que consta el nacimiento del abuelo del progenitor en Douar El Faija en el año 1902; documento que acredita que el abuelo del interesado perteneció a las Tropas de Policía de Ifni; resolución del mes de abril de 1988, en la que se acordó la denegación de la petición realizada por el abuelo del interesado para que se le reconociera el señalamiento de haber pasivo que pudiera corresponderle.

El estudio de la documentación relacionada permite apreciar que el abuelo materno del interesado perteneció a las Tropas de Policía de Ifni, y que ejerció su labor como marinero de segunda en la Unidad del Gobierno General de A.O.E. (África Occidental Española). Sin embargo, no consta este órgano judicial que la región de Douar El Faija, donde nació tanto su madre como el abuelo materno, efectivamente perteneciera al Sáhara español, pues aunque parece desprenderse que formó parte de Guelmim ya hemos indicado en otras ocasiones que no toda esta región fue provincia española, y la carga de la prueba sobre dicha circunstancia correspondía al interesado ( sentencia de la sección 4ª, de 27-02-2017, nº 537/2017, rec. 12/2016 ).

Por otro lado, el hecho de que el abuelo materno perteneciera a las Tropas de Policía de Ifni tampoco implica, necesariamente, que tuviera la nacionalidad española, como hemos razonado al analizar otros supuestos análogos. En la sentencia de esta sala y sección de 28-09-2016, nº 2377/2016, rec. 947/2015 , indicamos ' el único elemento acreditativo viene integrado por el Certificado de fecha 4 de mayo de 1979 por el que se concede al padre del solicitante el ingreso en calidad de Policía de 2ª de las Tropas de Policía del AOE (abreviatura de África Oriental Española). Sobre este extremo, el apelado se limita a razonar que era requisito para acceder al citado cuerpo el ser súbdito español, lo que revelaría la nacionalidad española de origen del hijo. Sin embargo, no se aporta ningún argumento jurídico que avale dicha afirmación. [...] Es decir, cuando se accedió a su ingreso en las Tropas de Policía del A.O.E., en fecha de 4 de mayo de 1979, tenía nacionalidad marroquí, lo que permite dudar de que para formar parte del Grupo Nómada del Draa o de las citadas Tropas de Policía fuera estrictamente necesario ser nacional español. De esta manera, tanto el certificado como la solicitud del padre resultan insuficientes para asegurar que éste tuvo la nacionalidad española. No se aporta DNI, certificado de nacimiento o cualquier otro elemento acreditativo que pudiera esclarecer con seguridad la nacionalidad de su progenitor, y solo el peticionario debe arrostrar las consecuencias derivadas de la citada orfandad probatoria, de conformidad con el art. 217 de la LEC '.

En conclusión, ni el lugar de nacimiento de la madre del interesado o su abuelo materno en Douar El Faija, o la pertenencia de este a las Tropas de Policía de Ifni, conforme a los datos que obran en el expediente administrativo y los autos judiciales, constituyen elementos de suficiente virtualidad probatoria para estimar cumplidamente justificado el origen español del recurrente, que se trata del presupuesto de hecho contemplado por el art. 124.3 del RD 557/2011 , en el que el ciudadano extranjero funda su solicitud.

Por cuanto antecede, el recurso de apelación será estimado.



QUINTO.- Costas.

De conformidad con el art. 139.2 de la LJCA , no procede hacer expreso pronunciamiento sobre el abono de las costas procesales.

Fallo

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey, por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido; 1.- Estimar el recurso de apelación interpuesto por la representación legal de la Subdelegación del Gobierno en Granada frente a la sentencia nº 231/2017, de fecha 4 de julio de 2017 , dimanante de los autos del recurso contencioso-administrativo número 1/2017, seguido ante el Juzgado de lo Contencioso- administrativo número 2 de Granada, que revocamos. En consecuencia, 2.- Desestimar el recurso contencioso-administrativo presentado frente a la resolución de fecha 26 de octubre de 2016, dictada por la Subdelegación del Gobierno en Granada, Oficina de Extranjeros, por la que se acordó la denegación de la solicitud de autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales de arraigo del interesado, que confirmamos.

3.- No procede hacer expreso pronunciamiento sobre el abono de las costas procesales.

Intégrese la presente sentencia en el libro de su clase, y una vez firme, devuélvanse las actuaciones, con certificación de la misma, al Juzgado de procedencia, para su notificación y ejecución, interesándole acuse recibo.

Notifíquese la presente resolución a las partes, con las prevenciones del artículo 248.4 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , haciéndoles saber que, contra la misma, cabe interponer recurso de casación ante el Tribunal Supremo, limitado exclusivamente a las cuestiones de derecho, siempre y cuando el recurso pretenda fundarse en la infracción de normas de Derecho estatal o de la Unión Europea que sea relevante y determinante del fallo impugnado, y hubieran sido invocadas oportunamente en el proceso o consideradas por la Sala sentenciadora. Para la admisión del recurso será necesario que la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Supremo estime que el recurso presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia, de conformidad con los criterios expuestos en el art. 88.2 y 3 de la LJCA .

El recurso de casación se preparará ante la Sala de instancia en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de la notificación de la resolución que se recurre, estando legitimados para ello quienes hayan sido parte en el proceso, o debieran haberlo sido, y seguirá el cauce procesal descrito por los arts. 89 y siguientes de la LJCA . En iguales términos y plazos podrá interponerse recurso de casación ante el Tribunal Superior de Justicia cuando el recurso se fundare en infracción de normas emanadas de la Comunidad Autónoma.

El recurso de casación deberá acompañar la copia del resguardo del ingreso en la Cuenta de Consignaciones núm.: 1749000024121717, del depósito para recurrir por cuantía de 50 euros, de conformidad a lo dispuesto en la D.A. 15ª de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre , salvo concurrencia de los supuestos de exclusión previstos en el apartado 5º de la Disposición Adicional Decimoquinta de dicha norma o beneficiarios de asistencia jurídica gratuita.

En caso de pago por transferencia se emitirá la misma a la cuenta bancaria de 20 dígitos: IBAN ES5500493569920005001274.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.