Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 44/2019, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 392/2018 de 23 de Enero de 2019

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Segunda C/ General Castaños, 1 , Planta 1 - 28004
33010310
NIG: 28.079.00.3-2016/0022658
RECURSO DE APELACIÓN 392/2018
SENTENCIA NÚMERO 44
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCION SEGUNDA
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Ilustrísimos señores :
Presidente.
D. José Daniel Sanz Heredero
Magistrados:
D. José Ramón Chulvi Montaner
Dª. María Soledad Gamo Serrano
Dª. Natalia de la Iglesia Vicente
D. Francisco Pleite Guadamillas
En la Villa de Madrid, a 23 de enero de 2019.
Visto por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, constituida
en Sección por los Señores anotados al margen, el recurso de apelación número 392/2018 interpuesto por
D. Luis Miguel , representado por el Procurador D. Ramón Blanco Blanco y defendida por el Letrado D.
Domingo Javier Martín Sánchez contra la Sentencia de fecha 9 de enero de 2018 dictada por el Juzgado de lo
Contencioso-Administrativo nº 14 de Madrid, en el Procedimiento Abreviado número 420/2016. Siendo parte
apelada la Delegación del Gobierno, representada y defendida por el Abogado del Estado.

Antecedentes

PRIMERO .- El día 9 de enero de 2018 el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 14 de Madrid en el Procedimiento Abreviado número 420/2016 dictó Sentencia cuyo fallo es del siguiente tenor: ' Que debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por don Luis Miguel , representado y defendido por el letrado don Domingo Javier Martín Sánchez, contra la resolución de la Delegación del Gobierno en Madrid que desestima el recurso de reposición interpuesto contra resolución que inadmite a trámite la solicitud formulada, al tratarse de una solicitud carente de fundamento, en aplicación de la disposición adicional cuarta de la LO 4/2000 (expediente número NUM000 ), confirmándola, al entender que es ajustada derecho'.



SEGUNDO .- Por escrito presentado por la representación de don Luis Miguel se interpuso recurso de apelación contra la citada resolución formulando los motivos de impugnación frente a la resolución recurrida y terminó solicitando en su día previos los trámites legales se dicte sentencia revocatoria de la sentencia apelada.



TERCERO .- Admitido a trámite el recurso y se acordó dar traslado del mismo a la otra parte, oponiéndose al mismo el Abogado del Estado.



CUARTO .- Elevadas las actuaciones a este Tribunal, correspondiendo su conocimiento a esta sección segunda, siendo designado Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. Francisco Pleite Guadamillas, señalándose el 17 de enero de 2019 para la deliberación votación y fallo del recurso de apelación, día en que tuvo lugar.



QUINTO .- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones de los artículos 80.3 y 85 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa 29/1.998.

Fundamentos

PRIMERO .- El acto administrativo recurrido es la resolución de la Delegación del Gobierno en Madrid que desestima el recurso de reposición interpuesto contra resolución que inadmite a trámite la solicitud formulada, al tratarse de una solicitud carente de fundamento, en aplicación de la disposición adicional cuarta de la LO 4/2000 (expediente número NUM000 ).

La sentencia apelada desestima el recurso razonando que: 'el recurrente no cuestiona que existe un vínculo matrimonial con ciudadana española, siendo este el régimen aplicable, y no el régimen de extranjería que pretende el recurrente, ni el silencio administrativo que se alega, por lo que procede es desestimar la demanda '.

La parte apelante alega que el dictado de sentencia por juez distinto no es válido y debió celebrarse un nuevo juicio siendo nulas la sentencia dictada. Alega que solicitó la renovación de su tarjeta de familiar de comunitario, que resultó archivada porque ni convivía con su esposa, ni la misma firmó la solicitud de renovación como es preceptivo, ni le facilitó el DNI original para realizar el trámite de renovación, lo que determinó el archivo de la solicitud de tarjeta permanente de familiar de comunitario. Es por ello que la única alternativa era presentar solicitud de tarjeta de residencia de larga duración por haber completado cinco años de residencia legal continuada en España, y eso es lo que hizo. La solicitud de tarjeta de residente de larga duración fue presentada el día 10 de junio de 2016. Dicha solicitud fue inadmitida a trámite en resolución dictada el 11 de agosto de 2016 y notificada el 16 de septiembre de 2016, esto es, más de tres meses después de haber formulado su solicitud por considerar la administración que al haber sido titular de autorización de residencia de familiar de ciudadana comunitario por ser cónyuge de ciudadano española y no haber cesado, en el vínculo, resulta de aplicación el régimen comunitario. Que reúne los requisitos para obtener la residencia legal en España pues lleva residiendo más de cinco años.

La defensa de la administración se opone a la apelación, esencialmente, adhiriéndose a los razonamientos de la sentencia apelada. Estima que la sentencia no es nula según los criterios fijados por el Tribunal Constitucional en la sentencia 177/2014 , en un caso similar al de los presentes autos. En cuanto al fondo del asunto se remite los fundamentos de la resolución impugnada, considerando que procedía la inadmisión a trámite de la solicitud formulada en aplicación de lo dispuesto en la disposición adicional cuarta de la Ley orgánica 4/2000 .



SEGUNDO .- En primer término, hay que resolver la cuestión de nulidad alegada por dictar la sentencia un juez distinto al que celebró la vista. No procede acoger el planteamiento efectuado por el apelante puesto que para estimarlo es necesario que se haya producido indefensión, circunstancia que no concurre. En efecto, mediante Providencia el juzgado acordó que la sentencia fuese dictada por el juez sustituto, dicha providencia no fue impugnada por el recurrente, aquietándose a la misma y mostrándose conforme con que el juez sustituto dictarse sentencia, por lo tanto posteriormente no puede alegar que se cause indefensión. Además, de lo anterior hay que tener en cuenta que para que se produzca la nulidad es necesario que se vulnere el principio de inmediación establecido en el artículo 137.2 de la LEC , sin embargo en este supuesto la única prueba que se valora fue la documental, por lo que el juez tuvo acceso a la misma y pudo realizar la valoración correspondiente, por lo tanto el juez sustituto tuvo conocimiento de causa sobre los todos los elementos fácticos y jurídicos del debate necesarios para dictar sentencia.



TERCERO.- El objeto de litigio se centra en determinar si el recurrente tiene derecho a la residencia de larga duración solicitada e inadmitida a trámite por la administración.

El artículo 32.2 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social dispone que: '2. Tendrán derecho a residencia de larga duración los que hayan tenido residencia temporal en España durante cinco años de forma continuada, que reúnan las condiciones que se establezcan reglamentariamente.

A los efectos de obtener la residencia de larga duración computarán los periodos de residencia previa y continuada en otros Estados miembros, como titular de la tarjeta azul de la UE. Se considerará que la residencia ha sido continuada aunque por períodos de vacaciones u otras razones que se establezcan reglamentariamente el extranjero haya abandonado el territorio nacional temporalmente'.

El apartado segundo de la disposición adicional primera de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social relativo al plazo para resolver establece que: ' 2. Las solicitudes de prórroga de la autorización de residencia, la renovación de la autorización de trabajo, así como las solicitudes de autorización de residencia de larga duración que se formulen por los interesados a tenor de lo dispuesto en la presente Ley Orgánica se resolverán y notificarán en el plazo máximo de tres meses contados a partir del día siguiente al de la fecha en que hayan tenido entrada en el registro del órgano competente para tramitarlas. Transcurrido dicho plazo sin que la Administración haya dado respuesta expresa, se entenderá que la prórroga o renovación han sido concedidas'.

Sobre la interpretación de esta norma nos tenemos que remitir al criterio reflejado en la Sentencia de esta misma Sala, Sección Novena, de 26 de diciembre de 2012 , que se pronuncia en los siguientes términos: ' Es cierto que la Disposición Adicional Única de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre Derechos y Libertades de los extranjeros en España y su integración social ), indica que: 'Las solicitudes de prórroga del permiso de residencia así como la renovación del permiso de trabajo que se formulen por los interesados a tenor de lo dispuesto en la presente Ley Orgánica se resolverán en el plazo máximo de tres meses contados a partir del día siguiente al de la presentación de la solicitud. Transcurrido dicho plazo sin que la Administración haya dado respuesta expresa, se entenderá que la prórroga o renovación han sido concedidas'. Y el artículo 73 del Real Decreto 2393/2004), de 30 de diciembre , también establece este silencio positivo para las solicitudes de autorización de residencia permanente. Esta Sección ya ha indicado en otras ocasiones que es aplicable el silencio positivo a las autorizaciones de residencia permanente aunque no está incluido como supuesto en la Disposición Adicional Primera de la LO 4/2000). Esta Sala no aprecia que exista un exceso reglamentario en relación con la regulación recogida en la Ley sino que cuando en la Ley Orgánica, para poder aplicar el silencio positivo, se está refiriendo a las solicitudes de renovación y de prórroga de permiso de residencia se puede entender que también esta incluyendo a las autorizaciones de residencia permanente pues en cierto modo estas suponen una renovación o prorroga especial hasta el punto de que para su obtención es necesario haber residido legalmente y de forma continuada en territorio español durante cinco años. Lo que implica una prorroga especial de la residencia que ya se tenía reconocida.

El apelante tiene razón cuando entiende que la autorización se obtuvo por silencio administrativo porque han transcurrido más de tres meses desde la fecha de presentación de la solicitud sin que se hubiera resuelto por la Administración. Es cierto, y así se ha pronunciado esta Sección en otras ocasiones, que el cómputo del plazo de los tres meses se inicia no en la fecha de presentación de la solicitud por el interesado sino desde la fecha en que la misma ha tenido entrada en el registro del órgano administrativo competente para su resolución y el plazo no finaliza cuando se dicta la resolución por la Administración sino cuando consta su notificación al interesado. Y en este caso concreto la solicitud del apelante de renovación de la autorización de residencia y de trabajo por cuenta ajena tuvo entrada en el Registro General de la Delegación del Gobierno en Madrid en fecha 21 de abril de 2010. Por lo que atendiendo a dicha fecha, cuando la Administración en fecha 29 de julio de 2010 - tal como acreditó el recurrente en el acto de la vista celebrada ante el Juez 'a quo'- notifica al interesado la resolución denegando el permiso ya se había superado el plazo de los tres meses. Y, en consecuencia, se debió entender concedido por silencio positivo.

No se discute en este proceso por el Abogado del Estado que se pueda aplicar la técnica del silencio positivo a la solicitud formulada por el apelante, ni que en su caso el plazo es el de tres meses a contar a partir de la fecha de entrada de dicha solicitud en el registro del órgano administrativo competente para su resolución.

La única objeción formulada por el Abogado del Estado es que por silencio positivo no se pueden obtener derechos contrarios al ordenamiento jurídico, como es el caso presente, al tener el solicitante antecedentes penales.

Para rechazar la alegación del Abogado del Estado nos remitimos a las sentencias dictadas a este respecto por el Tribunal Supremo ( STS de 28 de febrero de 2007, dictada por el Pleno de su Sala de lo Contencioso Administrativo y STS de 27 de abril de 2007 ). En estas sentencias el Tribunal Supremo analiza dos facetas distintas del régimen del silencio administrativo positivo, tras la reforma operada en la Ley 30/1992 (LA LEY 3279/1992), por la Ley 4/1999, por un lado, los requisitos para que éste se produzca y, por otro, sus efectos.

En cuanto a los efectos del silencio positivo, en la STS de 27 de abril de 2007 , el Tribunal Supremo razona sobre la configuración del silencio administrativo positivo como un verdadero acto administrativo plenamente eficaz que impide que la resolución expresa tardía se desvincule del efecto positivo del silencio, de forma que si se considera que el acto producido por el silencio positivo no se ajusta al ordenamiento jurídico, sólo puede la Administración revisarlo mediante los procedimientos de revisión establecidos en la ley. Se argumenta en dicha sentencia, en su Fundamento Jurídico Cuarto, lo siguiente: '...En la legislación vigente sobre procedimiento administrativo, el silencio positivo da lugar a un verdadero acto administrativo estimatorio. Así se resalta en la Exposición de Motivos de la propia Ley 4/1999, donde leemos que 'el silencio administrativo positivo producirá un verdadero acto administrativo eficaz que la Administración Pública sólo podrá revisar de acuerdo con los procedimientos de revisión establecidos por la Ley, y así lo hemos dicho en SSTS de 28 de diciembre de 2005 y 27 de enero de 2006 ,...' El recurrente presentó su solicitud en fecha 10 de junio de 2016 al estimar que cumple los requisitos necesarios, pues lleva residiendo en España más de cinco años. Dicha solicitud fue inadmitida a trámite en resolución dictada en fecha 11 de agosto de 2016 y notificada el 16 de septiembre de 2016, por lo que transcurrió el plazo superior a los tres meses que disponía la administración para resolver. Según la disposición adicional primera, citada anteriormente, transcurrido dicho plazo sin que la administración de respuesta se entenderá concedida. Por consiguiente, el recurrente tiene derecho a la obtención de la tarjeta de residencia de larga duración solicitada, máxime cuando acredita que ha sido titular de autorización de residencia de familiar de ciudadano comunitario adquirida en fecha 14 de marzo de 2011, residiendo en España por un tiempo superior a los cinco años que exige la normativa aplicable.

Por todo ello, el recurso de apelación debe ser estimado .



CUARTO - De conformidad con el artículo 139 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa en segunda instancia se impondrán las costas al recurrente si se desestima totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición. En el presente caso, al estimarse el recurso de apelación no procede expresa condena en las costas de la apelación y en cuanto a las de primera instancia al no haberse impuesto no procede pronunciarse.

Vistas las disposiciones legales citadas

Fallo

ESTIMAMOS EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por D. Luis Miguel , representado por el Procurador D. Ramón Blanco Blanco y defendida por el Letrado D. Domingo Javier Martín Sánchez contra la Sentencia de fecha 9 de enero de 2018 dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 14 de Madrid, en el Procedimiento Abreviado número 420/2016 que desestima el recurso interpuesto contra la resolución de la Delegación del Gobierno en Madrid que desestima el recurso de reposición interpuesto contra resolución que inadmite a trámite la solicitud formulada, al tratarse de una solicitud carente de fundamento, en aplicación de la disposición adicional cuarta de la LO 4/2000 (expediente número NUM000 ), sentencia que en consecuencia se revoca, y estimamos el recurso contencioso administrativo anulando la resolución impugnada y declarando el derecho del apelante a que le sea concedida la autorización de residencia de larga duración que fue solicitada, con expedición de la correspondiente tarjeta; todo ello sin expresa condena ni en las costas de la apelación ni en las de la instancia.

Notifíquese esta resolución a las partes, advirtiéndolas que contra la misma cabe interponer Recurso de Casación que se preparará ante esta Sala en el plazo de 30 días, contados desde el siguiente al de la notificación de esta resolución, mediante escrito que deberá, en apartados separados que se encabezarán con un epígrafe expresivo de aquello de lo que tratan, exponer que se da cumplimiento a los requisitos impuestos en el apartado nº 2 del artículo 88 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa , por los únicos motivos recogidos en el primer párrafo del apartado 3 del artículo 86 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa (interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia cuando concurran entre otras, las circunstancias recogidas en el apartado 2º del artículo 88 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa y se presuma interés casacional objetivo en los términos recogidos en el apartado 3 de dicho artículo 88 de la citada Ley), previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , bajo apercibimiento de no admitir a trámite dicho recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 2612-0000-85-0490-18 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo concepto del documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92-0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 2612-0000-85-0490-18 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

Así por esta nuestra Sentencia, Juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

D. José Daniel Sanz Heredero D. José Ramón Chulvi Montaner Dª. María Soledad Gamo Serrano Dª. Natalia de la Iglesia Vicente D. Francisco Pleite Guadamillas