Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 440/2017, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 129/2016 de 29 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

PROCEDIMIENTO ORDINARIO - 000129/2016
N.I.G.: 46250-33-3-2016-0001910
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA
COMUNIDAD VALENCIANA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN 2
SENTENCIA Nº 440/2017
Ilmos./Ilmas.Sres./Sras.:
Presidenta
D. MANUEL JOSÉ BAEZA DÍAZ PORTALÉS
Magistrados/as
Dª ALICIA MILLÁN HERRANDIS
Dª. ANA MARÍA PÉREZ TÓRTOLA
En VALENCIA, a 29 de septiembre de 2017.
VISTOS por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad
Valenciana (Sección Segunda) los autos nº 129/2016 seguidos entre partes, de la una y como demandantes
DÑA. Isidora Y D. Horacio , representados por la Procuradora Dña. M.ª Ángeles Esteban Beltrán; y de la otra,
como Administración demandada, LA SECRETARÍA GENERAL DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA,
representada y dirigida por la Abogacía del Estado, recurso interpuesto contra la desestimación por silencio de
la reclamación presentada el 17/septiembre/2015 en la que se reclamaba el abono de la diferencia retributiva
por el desempeño de funciones y responsabilidades de un puesto de trabajo de Secretario Judicial (Letrados/
as de la Administración de Justicia, desde octubre 2015).

Antecedentes

PRIMERO.- Por la representación de la parte actora, según su escrito de interposición del recurso, se impugna la desestimación por silencio de la reclamación presentada el 17/septiembre/2015 en la que se reclamaba el abono de la diferencia retributiva por el desempeño de funciones y responsabilidades de un puesto de trabajo de Secretario Judicial (Letrados/as de la Administración de Justicia, desde octubre 2015).



SEGUNDO.- Acordada la incoación de los presentes autos, se les dio el cauce procesal previsto en la Ley Jurisdiccional, habiendo despachado las partes, en momento oportuno y por su orden, los trámites de demanda y contestación, en cuyos escritos, en virtud de los hechos y fundamentos de derecho que constan en los mismos, suplicaron, respectivamente, la anulación del acto impugnado y la desestimación del recurso, en los términos que estimaron convenientes a sus derechos.

En concreto en la demanda se solicita que se declare el derecho individualizado de los demandantes a la percepción de las retribuciones correspondientes al puesto efectivamente desempeñado pertenecientes a la segunda categoría desde el momento de la toma de posesión el 07/junio/2010 hasta el 30/septiembre/2015 a razón de 100,94 € cada mensualidad y de 201,88 € por las dos mensualidades que incluyen las pagas extras de cada año en junio y diciembre, con los intereses legales que correspondan y costas procesales .

La Administración demandada solicita la desestimación del recurso con imposición de costas a la contraparte.



TERCERO.- Continuado el proceso por los trámites que aparecen en autos, se señaló para votación y fallo el día 12 de septiembre pasado, en que ha tenido lugar.



CUARTO.- En la sustanciación de este pleito se han observado las sustanciales prescripciones legales.

Ha sido ponente la Magistrada Dña. Ana Pérez Tórtola.

Fundamentos

PRIMERO.- Tal como se deduce de los antecedentes de la presente resolución, la resolución impugnada es la desestimación por silencio de la reclamación presentada el 17/septiembre/2015 en la que se reclamaba el abono de la diferencia retributiva por el desempeño de funciones y responsabilidades de un puesto de trabajo de Secretario Judicial (Letrados/as de la Administración de Justicia, desde octubre 2015).



SEGUNDO.- Del escrito de la demanda se deduce que los fundamentos de su pretensión son los siguientes: A)'Hechos': Los demandantes fueron nombrados Secretarios Judiciales(actuales Letrados/as de la Administración de Justicia) de la tercera categoría obteniendo Dña. Isidora primer destino en el Juzgado de Violencia nº 1 de Torrevieja (Alicante) y D. Horacio en el Juzgado de Instrucción nº2 de la misma localidad, puestos ambos de la segunda categoría, en los que tomaron posesión el 07/junio/2010, y donde han prestado servicio hasta obtener nuevo destino: Dña. Isidora en virtud de concurso traslado, en el Juzgado de lo Social n.º 1 de Elche (Alicante) y D. Horacio en el Juzgado de lo Penal n.º 2 de Alicante, puestos ambos también de la segunda categoría en la que continuaban destinados al día de la fecha.

Se parte de que los demandantes han prestado siempre servicio en Juzgados servidos por magistrados pertenecientes a la segunda categoría desde su toma de posesión, que a pesar de ello, han venido percibiendo las retribuciones propias de la tercera categoría y que el término de comparación que se aduce se constituyó por el hecho de que en las plazas obtenidas siempre se encontraban prestando sus servicios Secretarios Judiciales interinos (ahora Letrados/as de la Administración de Justicia en adelante LAJs) que por idénticas funciones, puesto que se trata del mismo destino, percibían las retribuciones de la segunda categoría propias del puesto.

De manera que han desempeñado idénticas funciones que el resto de LAJs interinos de la misma población, que no poseen y se les exige ninguna categoría personal ni tiempo mínimo de servicios en el cuerpo para la atribución de la segunda categoría a efectos retributivos.

En la fundamentación jurídica se aduce en resumen lo siguiente: 1. Tras referir la diferencia retributiva mensual entre la segunda y la tercera categoría (100.94 €), se indica que en el propio Real Decreto regulador 1130/2003, se establece el régimen retributivo de los Secretarios Judiciales sustitutos en su D A 6ª; se alude el contenido del informe emitido por la Administración demandada al momento de la remisión del expediente administrativo (expediente 'inexistente'), en que se hace referencia al establecido en el art. 447.5 LOPJ .

2. Vulneración indirecta de la directiva 1999/1970/CE del Consejo de 28/junio/1999 relativa al acuerdo marco de la CES, la UNIDE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada. Se señala que si bien la directiva mencionada no es de aplicación directa por estar destinada específicamente a la protección del trabajador temporal para igualarlo tanto en derechos retributivos como en condiciones de trabajo al trabajador fijo, salvo en lo atinente precisamente a su interinidad, resulta pertinente su invocación en cuanto que la existencia de la Directiva garantiza que el funcionario interino, constante la relación de trabajo, no es un sujeto de peor condición en el aspecto retributivo o de las condiciones de trabajo que el funcionario titular, y, por tanto, esta relación de igualdad retributiva y de condiciones laborales debe ser recíproca para ambas figuras.

3. Vulneración del principio de interdicción en la arbitrariedad de los poderes públicos y enriquecimiento injusto ( art. 9.3 CE ): Se aduce que las condiciones de trabajo de los demandantes, desde su toma de posesión, se producen en idénticas condiciones laborales que la de los Secretarios Judiciales no profesionales. Resultaría paradójico y contrario a las exigencias del principio invocado que la Administración aprovechara el nombramiento de un funcionario para el desempeño de un puesto de trabajo y se ahorrara parte de las retribuciones que satisface al funcionario interino que desempeña hasta ese momento.

Se invoca al criterio seguido por esta Sala en numerosas sentencias que se indican: la 928/2013 , en concreto en relación con la ligazón entre la percepción de unas determinadas retribuciones y el puesto de trabajo o la realización de facto de determinadas funciones, señalando que los demandantes habían venido realizando de facto las funciones propias de puesto de trabajo de segunda categoría.

4. Vulneración del principio de igualdad retributiva ( arts. 14 y 23.2 CE ): Se sintetiza en la idea de 'a igual trabajo igual remuneración'. Por ello, cualquier diferencia de trato deberá estar objetivamente justificada pues de lo contrario será discriminatoria siempre que se acredite que el funcionario que reclama ha desempeñado de forma efectiva unas funciones idénticas a las que desempeña otro funcionario que percibe superior retribución en idénticas condiciones; se insiste en que la valoración conforme a la doctrina que se señala del TC es de los servicios, funciones y cometidos realizados por unos y otros. Se resalta que la Administración en ese informe antes aludido no relaciona ni expresa diferencia alguna en las funciones desarrolladas.

Se aduce como antecedente lo resuelto por la Sección 4ª, de la Sala de lo Contencioso-administrativo del TSJ de Catalunya en la sentencia 302/2016, de 21/abril (recurso 758/2014 ) en un caso idéntico al que se plantea en este recurso. Asimismo se pone de relieve el hecho de que a partir de octubre de 2015 el Ministerio de Justicia comenzó a abonar a los demandantes los haberes correspondientes al puesto efectivamente desempeñado y ello sin haber dictado ninguna disposición legal o reglamentaria habilitante para dicho cambio de criterio, por lo que resulta de justicia, se añade, que se dé cobertura legal a dicha situación de hecho, declarando el derecho individualizado de los demandantes a la percepción de las retribuciones correspondientes al puesto efectivamente desempeñado pertenecientes a la segunda categoría desde el momento de la toma de posesión el 07/junio/2010 hasta el 30/septiembre/2015 en que el Ministerio de Justicia empieza a abonar a los demandantes a diferencia retributiva a razón de 100,94 € cada mensualidad y de 201,88 € por las dos mensualidades que incluyen las pagas extras de cada año en junio y diciembre.



TERCERO.- Frente a ello, se sostiene la procedencia de la desestimación del recurso. En la contestación a la demanda se señala que procede partir de la regulación legal aplicable, esto es, el artículo 441.6 LOPJ .

La diferencia se halla en que tras la reforma operada por la L.O. 19/2003, de 23/diciembre, la retribución se anuda a la categoría consolidada con independencia del puesto de trabajo que se desempeña sólo en el caso de que se desempeñe un puesto de trabajo de categoría inferior, pero no al revés. Es por ello que los demandantes percibieron las retribuciones de la tercera categoría a pesar de desempeñar puestos de la segunda pues aún no se había consolidado la segunda categoría, y así se establecía en el art. 441.5 LOPJ ; por eso, a partir de octubre de 2015 empezaron a percibir las retribuciones correspondientes a la segunda categoría porque precisamente el 01/octubre/2015 entró en vigor la nueva redacción del artículo 441 LOPJ ; no es cierto que ello fuera, por tanto, sin ningún motivo sino que se debió al cambio de regulación de las retribuciones de los LAJs.

Se niega la aplicación de la Directiva invocada en tanto que la misma se dirige a trabajadores temporales; asimismo se cuestiona una posible aplicación retroactiva de la norma, que tampoco es invocada por los propios demandantes.

No puede pretenderse, en suma, la inaplicación de lo dispuesto en el art. 441 LOPJ en su actual redacción.



CUARTO.- Como antecedente del presente recurso, se va a traer a colación parte de la sentencia n.º 347/2017, de 23/junio , dictada en recurso seguido a instancia de los mismos recurrentes.

'
PRIMERO.- Por la representación de la parte actora, según su escrito de interposición del recurso, se impugna la resolución del Secretario General de la Administración de Justicia de 27/mayo/2015 por la que se acuerda el reconocimiento de la tercera categoría personal consolidada.



SEGUNDO.- ... En concreto en la demanda se solicita el reconocimiento individualizado a los demandantes de tenerles por consolidada la segunda categoría personal con efectos del 12/mayo/2015 y con los económicos y laborales que se derivan de dicha categoría, 'su inclusión en el puesto correspondiente del escalafón del Cuerpo de Secretarios Judiciales, y el abono de las cantidades dejadas de percibir desde la fecha de la consolidación, y que ascienden a 403,76 euros para cada uno de ellos, con los intereses legales y costas que correspondan'.

La Administración demandada solicita la desestimación del recurso con imposición de costas a la contraparte.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- Tal como se deduce de los antecedentes de la presente resolución, la resolución impugnada es la resolución del Secretario General de la Administración de Justicia de 27/mayo/2015 por la que se acuerda el reconocimiento de la tercera categoría personal consolidada.



SEGUNDO.- Del escrito de la demanda se deduce que los fundamentos de su pretensión son los siguientes: Los demandantes fueron nombrados Secretarios Judiciales(actuales Letrados/as de la Administración de Justicia) de la tercera categoría obteniendo Dña. Isidora primer destino en el Juzgado de Violencia nº 1 de Torrevieja (Alicante) y D. Horacio en el Juzgado de Instrucción nº 2 de la misma localidad, puestos ambos de la segunda categoría, en los que tomaron posesión el 07/junio/2010, y donde han prestado servicio hasta obtener nuevo destino: Dña. Isidora en virtud de concurso traslado, en el Juzgado de lo Social n.º 1 de Elche (Alicante) y D. Horacio en el Juzgado de lo Penal n.º 2 de Alicante, puestos ambos también de la segunda categoría en la que continuaban destinados al día de la fecha.

Los acuerdos recurridos establecen como causa de la consolidación el desempeño de un puesto de trabajo de la categoría tercera durante cinco años sin interrupción cuando lo cierto es que en ambos casos ni uno solo de los días trabajados como Secretario/a Judicial ha sido en un puesto de tercera categoría sino de segunda, por lo que lo procedente es la consolidación en la segunda categoría y no en la tercera, como pretende la Administración.

En la fundamentación jurídica se aduce la vulneración de lo dispuesto en el art. 441 LOPJ y se señala que con posterioridad a la interposición del recurso se ha producido un hecho de enorme trascendencia que abona y ampara la tesis de los demandantes y es que a partir del mes de octubre de 2015 el Ministerio de Justicia ha empezado a abonar a los demandantes, y al parecer a la generalidad de los Secretarios Judiciales que presta servicios en Juzgados de segunda categoría, los haberes correspondientes a dicha categoría personal, y ello sin haber dictado ninguna disposición legal o reglamentaria habilitante para dicho cambio de criterio. Por ello, atendiendo el tenor del art. 441.5 sólo puede retribuirse con los haberes correspondientes a la segunda categoría personal a aquellos Secretarios Judiciales que tengan consolidada dicha categoría personal por lo que el Ministerio de Justicia atribuye implícitamente los demandantes esa segunda categoría a partir de octubre de 2015 y resulta de justicia que se dé cobertura a dicha situación.

Además, se aduce vulneración del principio de enriquecimiento injusto e igualdad retributiva. Desde el 12/mayo/2015, fecha en que los demandantes debían haber tenido consolidada la segunda categoría personal, adquirieron el derecho a percepción de las retribuciones correspondientes a la misma, aplicando lo dispuesto en el R.D. 113/2003, de 05/septiembre, con la actualización operada por el R.D. 08/2010, de 20/mayo. Establecen la diferencia retributiva en 100,94 €, adicionándose que se cumple con los requisitos exigidos por la jurisprudencia y por esta sala para acceder a lo solicitado: a) requisito objetivo: la existencia del puesto desempeñado, su reflejo en la plantilla con su dotación presupuestaria, nombramiento legal para el puesto desempeñado; b) requisito subjetivo: el real desempeño de las funciones asignadas al mismo en virtud de nombramiento de la autoridad competente.

Los puestos desempeñados por los demandantes constan en la plantilla orgánica del cuerpo de Secretarios Judiciales y el real desempeño de las funciones asignadas se desprende de la documental aportada; se precisa también que al momento de la toma de posesión de los recurrentes los puestos estaban atendidos por funcionario interino procedente de la bolsa de sustitutos de Secretarios Judiciales produciéndose la paradoja de que los mismos cobraban más por el desempeño exactamente de las mismas funciones, cobrando el complemento referido a la categoría personal en función del puesto desempeñado y no en función de la atribución de una categoría personal; ello resulta contrario a lo dispuesto en el artículo 14 CE .



TERCERO.- Frente a ello, se sostiene la conformidad a Derecho de las resoluciones recurridas, sobre la base de lo dispuesto en el precepto contenido en el art. 441 LOPJ y de lo dispuesto en el art. 77 del Real Decreto 1608/2005, de 30/diciembre , y art. 79 del mismo RD.

Sobre esas bases se aduce que una cuestión es la categoría inicialmente asignada al nuevo ingresado en el cuerpo de Secretarios y otra distinta la consolidación de dicha categoría personal que se adquiere, como establece el precepto, por el desempeño de un puesto de trabajo de la categoría correspondiente durante cinco años continuados o siete con interrupción. El ingreso se produce por la categoría tercera y la consolidación en esa categoría se produce por el desempeño de puesto de trabajo correspondiente a la misma al menos durante cinco años continuados o siete con interrupción ( artículo 441.3 LOPJ ).

El artículo 441.5 se refiere al derecho a percibir el sueldo correspondiente a la categoría consolidada 'con independencia del puesto de trabajo que se desempeñó' con la finalidad de reconocer explícitamente un derecho consolidado específico con independencia del puesto de trabajo desempeñado; pero no se desprende, como sostiene la parte contraria, que sólo si se tiene consolidada una determinada categoría personal se tiene derecho a percibir un sueldo de forma que, si no se tiene consolidada categoría personal alguna no se percibiría sueldo alguno, interpretación del todo subjetiva, se aduce, que supondría desconocer en concepto de 'consolidación' y su finalidad.

En cuanto a la situación producida por el hecho de que a partir de octubre de 2015 son retribuidos los recurrentes con un salario superior, ello no implica, se sigue alegando que el Ministerio de Justicia hubiera implícitamente reconocido a los recurrentes la segunda categoría. Finalmente se aduce el contenido de la sentencia de 09/abril/2007, de la Sección 6ª TS (recurso 87/2006 ) cuyo fundamento 19º reproduce.

En cuanto la solicitud de que se abone la diferencia retributiva correspondiente a los Secretarios de segunda categoría a contar desde la fecha en que debió tenerse por consolidada esa segunda categoría personal, esto es desde el 12/mayo/2015, se indica, a los meros efectos dialécticos, que tal cuestión no había sido objeto de reclamación administrativa previa no habiéndose agotado la misma ( art. 109 Ley 30/1992 ), máxime cuando la resolución recurrida se refiere sólo a la consolidación de la categoría personal correspondiente por lo que considera que no debe ser acogida la solicitud de percepción salarial; y se precisa que ello habría sido implícitamente reconocido por los actores respecto de las cantidades anteriores al 12 de mayo 2015.

Finalmente, se considera que se ha incumplido las reglas sobre carga de la prueba que impone el artículo 217 LEC en tanto que sólo se aportan las nóminas de julio y noviembre; asimismo solicita que se rechace la admisión de la relación de puestos de trabajo que se adjunta, como documento 10 de la demanda, al no constar de dónde está extraída esa documentación, habiendo tenido la parte oportunidad de solicitar complemento del expediente a esos efectos de conformidad con lo dispuesto en el artículo 55.1 LJCA .



CUARTO.- .... ...

En el escrito de conclusiones por la parte actora se valora críticamente la alegación de la sentencia del supremo de 09/abril/2007 considerando que no es válido el término de comparación, entre otros argumentos.

Asimismo se alega la sentencia TSJ Castilla y León (Valladolid) recurso 40/2013, de la sección primera, resolución 98/2015 .

Pues bien, para el examen del tema, se tiene en cuenta lo siguiente: - La sentencia de la Sala de lo Contencioso-administrativo, Sección 7ª,del TSJ, de la Comunidad de Madrid n.º 299/2016, de 11/mayo , dice en un caso análogo al presente lo siguiente: 'Y en contra del parecer del recurrente al entender que la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de abril de 2007 (recurso de casación 87/2006 ) que resolvió el interpuesto por la Asociación Sindical de Secretarios de la Administración de Justicia y por el Colegio Nacional de Secretarios Judiciales contra el Reglamento Orgánico del Cuerpo de Secretarios Judiciales (Real Decreto 1608/2005, poco tiene que ver con la cuestión suscitada, ocurre por el contrario, que se pronuncia expresamente sobre la legalidad del artículos 77.3 del ROCSJ puesto en relación con el 441 de la LOPJ , en orden a la consolidación de la tercera categoría.

En ese recurso se alegaba la ilegalidad del artículo 77. 3 del Reglamento en la medida en que según el art. 441.2 de la LOPJ 'todo secretario judicial poseerá una categoría personal', de lo que la asociación sindical recurrente consideraba que no cabía establecer que el secretario que ingresa necesariamente por la tercera categoría tuviera nada que consolidar. El Tribunal Supremo desestima el motivo con el argumento de que el apartado 3 del artículo 441 LOPJ en relación a la consolidación de cualquier categoría personal, no hace ningún tipo de excepción, «y por tanto con referencia también a la tercera categoría, por lo que la regulación del artículo 77.3 debe reputarse plenamente respetuosa con la norma legal». Sobre la base de esa sentencia, y pese a los esfuerzos argumentativos del recurrente, las razones que nos ofrecen son insuficientes para apreciar la ilegalidad del Reglamento en el punto controvertido y, por el contrario, tenemos que convenir con el Abogado del Estado en que la obtención de la tercera categoría, fruto del ingreso en el Cuerpo, no implica su consolidación. Y es que, al igual que ocurre en el régimen general aplicable a los funcionarios, cuando se ingresa debe consolidarse el grado, y no se adquiere automáticamente el equivalente al nivel mínimo del intervalo atribuido al grupo de su cuerpo o su escala, en nuestro caso la categoría, lo cual tiene lugar mediante el desempeño del puesto durante un determinado periodo; de la misma forma, para consolidar la tercera categoría ha de permanecerse el tiempo mínimo exigido para acceder a la siguiente.

Las declaraciones contenidas en la STS 4 de enero de 2007 (recurso de casación en interés de Ley 81/2004), aunque referidas a un supuesto de aplicación de la Ley de Medidas de la Función Pública, son trasladables al supuesto examinado. Esta sentencia dirimió si el enunciado del artículo 21.1.c) de la Ley 30/1984 [Todo funcionario posee un grado personal que corresponderá a alguno de los niveles en que se clasifiquen los puestos de trabajo] es un derecho diferente al que regula ese propio artículo en su apartado 1 .d), que supedita la adquisición del grado al desempeño del puesto durante unos determinados plazos estableciendo la siguiente doctrina legal: «El funcionario de nuevo ingreso en un determinado Cuerpo o Escala no adquiere automáticamente, como grado personal consolidado, el que corresponda al nivel mínimo del intervalo de niveles que esté determinado para dicho Cuerpo o Escala, siendo necesario para que tal consolidación se produzca la prestación de servicios en un puesto de trabajo del nivel correspondiente o superior durante el tiempo exigido por la Ley». Por tanto, la consolidación de la tercera categoría no está excepcionada del régimen general según el cual los funcionarios de carrera del Cuerpo de Secretarios Judiciales adquieren la categoría personal por el desempeño de un puesto de trabajo de la categoría correspondiente durante cinco años continuados o siete con interrupción, como se ocupa de puntualizar el número 3 del artículo 77 del ROCSJ.' Tal planteamiento es compartido por esta Sala, en seguimiento además de la doctrina del TS que se cita a través de la sentencia de 09/abril/2007 (recurso de casación 87/2006 ), sentencia citada por ambas partes; tanto el tenor literal del art. 441 LOPJ , como del art. 77 del Reglamento Orgánico , se desprende con claridad que la consolidación del grado se obtiene por el desempeño, con independencia de la 'categoría' del puesto en el que se prestan servicios -siempre que no sea inferior-por los plazos legales.

El art. 441 LOPJ , se recuerda de nuevo, dice: 1. Los puestos de trabajo cuyo desempeño esté reservado al Cuerpo de Letrados de la Administración de Justicia, se clasifican en tres categorías, teniendo lugar el ingreso en el mismo por la tercera categoría.

2. Todo Letrado de la Administración de Justicia poseerá una categoría personal.

La consolidación de la categoría personal exige el desempeño de puestos de trabajo correspondientes a dicha categoría al menos durante cinco años continuados o siete con interrupción.

3. No se podrá comenzar a consolidar una categoría superior sin previamente haber consolidado la inferior, si bien el tiempo de desempeño de un puesto de categoría superior será computable a efectos de la consolidación de la inferior.

4. No será posible utilizar el mismo periodo de tiempo para consolidar categorías diferentes.

5. En ningún caso un Letrado de la Administración de Justicia de la tercera categoría podrá optar a una plaza de la primera.

6. La categoría consolidada solo opera como garantía de la percepción del sueldo correspondiente a la misma, cuando se ocupe un puesto de inferior categoría.

7. El Ministerio de Justicia establecerá los tres grupos en los que se clasificarán los puestos de trabajo a desempeñar por los Letrados de la Administración de Justicia.' Por su parte, el art. 77 del Real Decreto 1608/2005, de 30/diciembre , por el que se aprueba el Reglamento Orgánico del Cuerpo de Secretarios Judiciales, establece: 1) Todos los funcionarios de carrera del Cuerpo de Secretarios Judiciales adquirirán una categoría personal por el desempeño de un puesto de trabajo de la categoría correspondiente durante cinco años continuados o siete con interrupción.

2) Las categorías son tres: primera, segunda y tercera. No se podrá comenzar a consolidar una categoría superior sin haber consolidado la inferior.

3) Tras la superación del proceso selectivo, la categoría personal inicial será siempre la tercera, que se consolidará conforme a lo establecido en el apartado 1) de este artículo.

4) La categoría personal inicial, así como las consolidadas, comportan el derecho a la percepción del sueldo correspondiente a dicha categoría con independencia del puesto que se desempeñe.' Y el art. 79: '1) La consolidación de una categoría personal exige el desempeño de puestos de trabajo correspondientes a dicha categoría al menos durante cinco años continuados o siete con interrupción. No se podrá comenzar a consolidar una categoría superior sin previamente haber consolidado la inferior.

2) El desempeño de puestos de distinto Grupo no da lugar a consolidar la categoría personal correspondiente al Grupo superior, mientras no se haya consolidado la inferior.

3) Si el Secretario Judicial obtuviera destino provisional o definitivo en un puesto de trabajo de un Grupo superior a la categoría que estuviera en proceso de consolidación, se le computará el tiempo de servicios prestado en aquél para consolidar ésta.

4) Si se obtuviera destino provisional o definitivo en un puesto de trabajo de un Grupo inferior a la categoría que estuviera en proceso de consolidación, el tiempo de servicios prestados en aquél no será computable para consolidar ésta.

5) El tiempo de servicios prestados en adscripción provisional por reingreso procedente de situaciones administrativas sin reserva de puesto de trabajo será computable para consolidar la categoría personal que corresponda siempre que se obtenga destino definitivo en un puesto del Grupo correspondiente a la categoría que se pretenda consolidar.

6) El período de plazo posesorio es computable a efectos de consolidación de categoría como tiempo de desempeño en el nuevo puesto, excepto en las situaciones a las que este Reglamento aplique otro régimen diferente.' Como se arguye de contrario, la interpretación que se considera coherente con el régimen general que regula tanto la Ley Orgánica como el Reglamento lleva a mantener que la consolidación no es automática; que partiendo de que se ingresa en la categoría tercera, se necesita el transcurso de los plazos que determinan esas normas para entender consolidada la categoría, con independencia, por tanto, de que se esté en puesto de categoría superior, como ha sido el caso de las personas reclamantes, durante el tiempo que se les ha computado respectivamente para 'consolidar' la tercera categoría, en este caso.

La también alegada sentencia del TSJ de Castilla y León, Sección 1ª (Valladolid), n.º 98/2015, de 21/ enero (ROJ: STSJ CL 477/2015 - ECLI:ES: TSJCL:2015:477, Recurso: 40/2013 ) no ampara, en opinión de esta Sala, el planteamiento de la parte actora pues atañe a un supuesto de hecho diferente, pues se refiere a 'periodos computables' para la consolidación en una situación de sucesión de leyes en el tiempo.



QUINTO.- Sin embargo, se considera que la segunda de las pretensiones sí debe tener favorable acogida.

-...

- Para llegar a aquella conclusión estimatoria, parcial, conviene traer a colación la doctrina que se contiene en la sentencia nº 480/2011, de 16/junio (recurso 1570/08 )...

'Aplicado al supuesto de hecho presente, el Tribunal Constitucional en sentencia 161/1.991, de 18 de Julio tiene dicho que, 'cuando el empleador o empresario es la Administración Pública, en las relaciones con su personal rige el principio de que, ante supuestos de hecho idénticos cualquier diferencia de trato retributivo deberá estar objetivamente justificada, pues de lo contrario será discriminatorio y, en consecuencia, lesivo del derecho a la igualdad consagrado en el artículo 14de la Constitución '. Este razonamiento lo apoya el Alto Tribunal en que, 'la Administración Pública no se rige en sus relaciones jurídicas por el principio de autonomía de la voluntad, sino que debe actuar con pleno sometimiento a la ley y al derecho,( art. 103.3 de la C.E ). Por ello, y como poder público que es, está sometida al principio de igualdad ante la ley, que constitucionalmente concede a los ciudadanos el derecho subjetivo de alcanzar de los poderes públicos un trato idéntico para supuestos iguales.( ATC 233/83 )'. Es por ello, ( STC 31/84 , 145/91 ), que solo puede tomarse en consideración para calibrar la legitimidad de la diferencia de trato en materia retributiva, el trabajo efectivamente prestado y la concurrencia en él de circunstancias objetivamente acreditadas, pues sólo la efectiva diferencia entre los trabajos prestados, valorados en forma no discriminatoria, permitirá diferenciar a efectos retributivos, como se desprende de la esencial vinculación entre el salario y el trabajo de que aquel resulta ser contra prestación. Dicho de otro modo, una vez afirmada la identidad de servicios, funciones y cometidos que realizan unos y otros funcionarios, la diferenciación en complementos retributivos es discriminatoria por establecer un trato retributivo distinto y sin justificación objetiva alguna.( STC 161/1.991, de 18 de Julio ). En este sentido, y siendo reconducible la desigualdad de trato a las previsiones sobre asignación de nivel de complemento de destino y cuantificación de complemento especifico establecidas en el Catalogo de puestos de trabajo, no concurre ciertamente ningún imperativo normativo de que fuese precisamente el Nivel 27 y no el 26 o cualquier otro dentro del intervalo del Grupo de Clasificación, el que correspondiese al actor en el momento que se contempla, pues de haber sido así la pretensión se fundaría en violación de la legalidad ordinaria y no en parámetros de constitucionalidad, que incluso quedarían excluidos. Pero si se parte del carácter discrecional al que en un sentido amplio de libertad organizativa o normadora de los poderes Públicos puede reconducirse la asignación de niveles, -que es lo que en el fondo afirma la objeción opuesta-, el principio de igualdad opera precisamente también como limite a dicho ejercicio de las potestades discrecionales, (que lo son solo remotamente en este caso, y no más que en cualquier otro tipo de retribución establecida por norma legal o estatutaria), y siempre cabrá decir que una vez ejercitadas estas en un sentido determinado, el principio de igualdad operará materialmente como pauta de equiparación en el trato favorable por quien ha sido preferido o desfavorecido so pena de transformarse en un postulado retórico. Así se desprende de la aplicación jurisdiccional continuada del principio de igualdad ante la ley, como susceptible de fundar el reconocimiento de una situación jurídica individualizada basada en la material equiparación. -Así STC. 59/1.982, de 28 de Julio , o STS. de 19 de Diciembre de 1.994 , , o 3 de febrero de 1.995 . La argumentación de la contestación a la demanda, moviéndose en el marco de la legalidad ordinaria, invierte los términos del discurso y con acentuado formalismo, da por sentado y toma como premisa que los puestos de trabajo de Nivel 27 y los de Nivel 26 son, o eran en aquel momento, distintos por el solo hecho de tener retribución diferente. Sin embargo, y muy por el contrario, no se trata ahora de anteponer los efectos a las causas, sino de dictaminar el verdadero contenido racional de la diferencia de retribución que, lejos de justificarse por si misma como se pretende, ha de ser específicamente justificada en virtud de las diferencias materiales afectantes a los puestos que, obviamente, no sean precisamente el trato económico diferencial que se pone en tela de juicio, que no es un elemento causal de diferenciación sino una consecuencia, legitima o no según que tales causas concurran. Ninguna aspiración a la modificación de los puestos de trabajo recoge el proceso, ni cabe concebir que la raíz del problema sea que el recurrente esté desempeñando tareas de un puesto de trabajo distinto, - por hipótesis, el de Nivel 27 - sino que ante puestos de trabajo materialmente idénticos la retribución es distinta, una vez que ni por su caracterización general,- artículo 15.1.b) Ley 30/1.984, de 2 de Agosto , ni por los cometidos reales y prácticos en que regular, y no excepcionalmente, su desempeño consiste, se puede llegar a la conclusión de que tal identidad quiebre en medida mínima.

Quinto.- Teniendo en cuenta, en consecuencia, que el trato retributivo diferenciado que ha venido experimentando el recurrente no se basa conocidamente en elemento de diferenciación objetivo ni razonable, procede apreciar infracción del principio constitucional de igualdad, con anulación del acto recurrido, reconocimiento al actor de su derecho a la igualdad de trato retributiva y restablecimiento económico en las diferencias a contar de la fecha de la toma de posesión desde la que vienen produciéndose, y demás efectos económicos derivados de la equiparación, como el computo del tiempo de servicios a efectos de consolidación de grado personal' - Finalmente, no es baladí el reconocimiento de hecho que ha realizado la Administración, coherente, se estima, con lo que aquí se sostiene, en tanto que a partir del mes de octubre de 2015 el Ministerio de Justicia ha empezado a abonar a los demandantes, y al parecer a la generalidad de los/las Letrados/ as de la Administración de Justicia que presta servicios en Juzgados de segunda categoría, los haberes correspondientes a dicha categoría personal; sin que, sin embargo, ello haya venido acompañado del reconocimiento de esa categoría personal.

En el presente caso, no hay duda de que la prestación de servicios se ha producido en puesto de 'segunda'; y no se justifica que la retribución no se corresponda con ello, conforme a la doctrina expuesta, mutatis mutandis. En el presente caso, la parte actora limita su pretensión a las consecuencias retributivas que considera exigibles desde la fecha en que se dicta la resolución recurrida, que se han cifrado en la cantidad de 403,76, hasta que se ha producido ese reconocimiento económico, y así debe reconocérsele.'

QUINTO.- En el presente caso, los demandantes, como se ha dicho, pretenden que se dé cobertura legal a lo que consideran una situación de hecho contraria a Derecho, declarando su derecho individualizado a la percepción de las retribuciones correspondientes al puesto efectivamente desempeñado pertenecientes a la segunda categoría desde el momento de la toma de posesión el 07/junio/2010 hasta el 30/septiembre/2015.

Partiendo de lo razonado en la sentencia anterior a propósito del régimen jurídico de este cuerpo de la Administración de Justicia, adelantamos que esa pretensión no ha de tener favorable acogida. Para llegar a tal conclusión se consideran los elementos de juicio siguientes: 1. No hay que olvidar que las retribuciones percibidas por los demandantes se corresponden con el régimen legal establecido. Básicamente, lo dispuesto en el art. 441 LOPJ cuando dice 6. La categoría consolidada solo opera como garantía de la percepción del sueldo correspondiente a la misma, cuando se ocupe un puesto de inferior categoría.

Y también, el art. 7 del Real Decreto 1608/2005, de 30/diciembre , por el que se aprueba el Reglamento Orgánico del Cuerpo de Secretarios Judiciales, cuando establece, en coherencia con lo anterior: 4) La categoría personal inicial, así como las consolidadas, comportan el derecho a la percepción del sueldo correspondiente a dicha categoría con independencia del puesto que se desempeñe.

Las retribuciones se anudan a la categoría personal 'consolidada', no a la naturaleza del puesto de trabajo.

2 . El argumento sobre el que pivota la pretensión es el de igualdad en relación con la situación de las personas que prestan los servicios como LAJs en régimen de 'interinidad'.

De nuevo, la normativa generales la que establece su régimen retributivo al decirel mismo Reglamento (R.D. 1130/2003) en su D. A. 6 ª: 'RETRIBUCIONES DE LOS SECRETARIOS JUDICIALES EN RÉGIMEN DE PROVISIÓN TEMPORAL.

Los Secretarios Judiciales sustitutos en régimen de provisión temporal serán retribuidos con las retribuciones básicas, excluidos trienios, complementarias y retribuciones variables y especiales que correspondan al funcionario de carrera que debiera desempeñar el puesto de trabajo'.

3. Como se decía en la sentencia de esta misma Sección, reproducida más arriba el elemento de comparación que aquí se establece claramente no se basa en elemento de diferenciación objetivo ni razonable y por ello no se aprecia infracción del principio constitucional de igualdad: - La equiparación retributiva del funcionario interino se funda en la igualad de funciones en relación con el titular.

- Pero no se tiene en consideración al afirmar esa tesis que Los Letrados/as de la Administración de Justicia tienen un completo régimen jurídico propio que no permite la identificación limitada al desempeño del puesto, siendo razón fundamental que se articula sobre la base de las categorías 'personales', con independencia, en principio del puesto y al margen de otra naturaleza de consideraciones sobre el sistema que cupiera plantearse al margen del ámbito de la decisión jurisdiccional. De hecho, es lo cierto quela LOPJ se cuida en señalar que lacategoría figura ' como garantía de la percepción del sueldo correspondiente a la misma, cuando se ocupe un puesto de inferior categoría'. La comparación no abarca -o no abarcaría sólo- por tanto la 'identidad' de funciones ligada a la categoría del puesto, dado que puede desempeñarse puesto de categoría inferior, se reitera, y es para ese caso cuando juega como 'garantía' la categoría personal consolidada.

-No se trata en exclusivade la valoración de la identidad de funciones en relación con un puesto concreto, pues la comparación entre los dos 'grupos', los elementos de juicio a compara, requiere tener en consideración y englobar el conjunto del régimen jurídico propio de este cuerpo de la Administración de Justicia: el hecho de que se produzca 'con normalidad' la ocupación por parte de LAJS titulares de plazas correspondientes a categorías 'superiores' a las de sus respectivas categorías personales es sólo un elemento que se corresponde con ese régimen jurídico. Se considera, así y en suma, que no se trata sólo de la igualdad de funciones sino de que el propio estatuto de los demandantes sí implica una diferenciación que desvirtúa la alegación de diferencia injustificada y arbitraria; la propia condición de funcionario o funcionaria es lo que genera la situación de diferencia. Ello se considera que es coherente con el planteamiento que se ha defendido por la Sala en la anterior sentencia.

- Además, esta apreciación se corresponde con la doctrina contenida en la sentencia citada en aquélla, con los datos que se traslucían en la misma, para justificar una estimación parcial, la n.º 480/2011, de 16/ junio , mutatis mutandis , y que aquí nos lleva a una conclusión diferente, pues distintas son las situaciones que contemplan, se repite una vez más; recuérdese que el argumento básico para la estimación parcial devenía del hecho de que la Administración había comenzado a abonar las retribuciones y en esa situación no se apreciaba justificación para la diferencia y aquí se añade por la Abogacía del Estado -tal como se ha reflejado más arriba- que fue a partir de octubre de 2015 cuando los demandantes empezaron a percibir las retribuciones correspondientes a la segunda categoría porque precisamente el 01/octubre/2015 había entrado en vigor la nueva redacción del artículo 441 LOPJ . Mientras, aquí se trata de comparar todo un régimen propio de los Letrados/as de la Administración de Justicia, que se desarrolla en la propia LOPJ y en el Reglamento que regula su régimen retributivo, frente al régimen retributivo de quienes ocupan interinamente el puesto de trabajo. Desde esa perspectiva no se comparte la doctrina que resulta de la sentencia alegada del TSJ de Cataluña, al menos con los elementos de juicio de que aquí se dispone - Finalmente la Directiva 1999/70/CE del Consejo de 28/junio/1999 relativa al acuerdo marco de la CES, la UNIDE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinadano resulta aplicable; como los propios demandantes reconocen, la misma está dirigida a regular el trabajo temporal. La utilización de la Directiva es pertinente para acercar el trabajo temporal o el interino al propio del funcionario público; pero no se justifica que funcione a la inversa.

En consecuencia, procede la desestimación del recurso.



SEXTO.- En los términos del art. 139 LJCA , se advierte fundamento para apartarse de la regla general entendiendo que se producen dudas de Derecho consistentes y no se hace expresa imposición de costas.

Fallo

1º Desestimamos el recurso n.º 129/2016 interpuesto por DÑA. Isidora Y D. Horacio frente a la desestimación por silencio de la reclamación presentada el 17/septiembre/2015 en la que se reclamaba el abono de la diferencia retributiva por el desempeño de funciones y responsabilidades de un puesto de trabajo de Secretario Judicial (Letrados/as de la Administración de Justicia, desde octubre 2015).

2º No hacemos expresa imposición de costas.

Esta Sentencia no es firme y contra ella cabe, conforme a lo establecido en los artículos 86 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso- administrativa , recurso de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo. Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de 6 de julio de 2016).

A su tiempo, con certificación literal de la presente sentencia, devuélvase el expediente administrativo al Centro de procedencia y, una vez firme, llévese testimonio de la misma a los recursos números 362 y 370/2016 a los efectos de lo dispuesto en el art. 37.3 de la Ley Jurisdiccional .

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por la Ilma.

Sra. Magistrada Ponente de la misma, estando constituido el Tribunal en audiencia pública, de lo que, como Secretaria de éste, doy fe.