Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 440/2018, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 86/2018 de 21 de Mayo de 2018

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS CON/AD (SEC.UNICA)
OVIEDO
SENTENCIA: 00440/2018
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ASTURIAS
Sala de lo Contencioso-Administrativo
APELACION Nº 86/18
APELANTE: SARDALLA ESPAÑOLA, S.A.
PROCURADOR: Dª MARIA ISABEL ALDECOA ALVAREZ
APELADO: AYUNTAMIENTO DE PILOÑA (ADHERIDO)
PROCURADOR: D. LUIS ALVAREZ FERNANDEZ
SENTENCIA
Ilmos. Sres.:
Presidente:
D. Luis Querol Carceller
Magistrados:
D. Julio Luis Gallego Otero
Dña. Olga González Lamuño Romay
En Oviedo, veintiuno de mayo de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias,
compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados reseñados al margen, ha pronunciado la siguiente sentencia en
el recurso de apelación número 86/18, interpuesto por la entidad Sardalla Española, S.A., representada por la
Procuradora Dª María Isabel Aldecoa Alvarez, siendo parte apelada y adherida a la apelación el Ayuntamiento
de Piloña, representado por el Procurador D. Luis Alvarez Fernández. Siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrado
Dª Olga González Lamuño Romay.

Antecedentes

PRIMERO.- El recurso de apelación dimana de los autos de Procedimiento Ordinario Nº 17/12, del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 6 de los de Oviedo.



SEGUNDO.- El recurso de apelación se interpuso contra Sentencia de fecha 18 de enero de 2018 .

Admitido a trámite el recurso se sustanció mediante traslado a las demás partes para formalizar su oposición con el resultado que consta en autos.



TERCERO.- Conclusa la tramitación de la apelación, el Juzgado elevó las actuaciones. No habiendo solicitado ninguna de las partes el recibimiento a prueba ni la celebración de vista ni conclusiones ni estimándolo necesario la Sala, se declaró el pleito concluso para sentencia. Se señaló para deliberación, votación y fallo del presente recurso de apelación el día 12 de mayo pasado, habiéndose observado las prescripciones legales en su tramitación.

Fundamentos

PRIMERO.- Se somete a la consideración de esta Sala en el presente recurso de apelación, la Sentencia dictada el día dieciocho de enero de dos mil dieciocho , por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 6 de Oviedo, en autos del Procedimiento Ordinario nº 17/2012, estimatoria parcial del recurso contencioso- administrativo interpuesto por SARDALLA ESPAÑOLA, S.A., contra la desestimación presunta del pago de la certificación y factura de la obra ejecutada por la recurrente por encargo del Ayuntamiento de Piloña, denominada Ari Sevares Anualidad 2010, más intereses de demora, anulando la misma por no ser conforme a Derecho, condenando al Ayuntamiento de Piloña a abonar a la mercantil recurrente la cantidad de ochenta y dos mil novecientos ochenta y cinco euros y ochenta y dos céntimos de euros (82.985,82 euros). Por la apelante, SARDALLA ESPAÑOLA, S.A., se solicita se dicte Sentencia por la que se estime el recurso, se revoque la Sentencia recurrida y se condena a la Administración demandada al pago del principal reclamado en demanda con inclusión del beneficio industrial, más los intereses de demora desde el 26 de mayo de 2011 hasta el pago efectivo de la reclamación. Por el Ayuntamiento de Piloña se solicita se dicte Sentencia desestimando el recurso de apelación y la estimación de la adhesión de la misma a la apelación y en su virtud, revoque la sentencia apelada en los pronunciamientos relativos a la declaración de nulidad de la desestimación presunta de la reclamación de pago formulada por Sardalla Española, S.A., y a la condena al Ayuntamiento al pago a favor de dicha sociedad de 82.985,82 €, subsidiariamente con estimación parcial de la adhesión formulada revoque el pronunciamiento de condena al pago de las obras ejecutadas en el importe que resulte acreditado en ejecución de sentencia, pretensiones estas últimas a las que se opone la apelante SARDALLA ESPAÑOLA, S.A..



SEGUNDO .- Se alega por la apelante como motivo del presente recurso de apelación que, conforme a la jurisprudencia mayoritaria, el beneficio industrial y los intereses de demora son de aplicación aun cuando el pago obedezca a impedir el enriquecimiento injusto de la Administración, por aplicación analógica de la legislación en materia de contratación administrativa, una de cuyas normas es la Ley de 2004, que regula los intereses de demora debidos si se produce el injustificado impago de la deuda al tiempo de emisión de la factura y de la recepción de la obra. De conformidad con el art. 200.4 de la Ley de Contratos del Sector Público , la Administración tiene la obligación de abonar el precio dentro de los treinta días siguientes a la fecha de la expedición de las certificaciones de obra, en este caso desde la presentación de la factura el 23 de abril de 2011, al ser una fecha más favorable para la deudora. Al no haber sido satisfecha en dicho plazo se devengan los intereses de demora previstos en la Ley 3/2004, de 29 de diciembre desde el 26 de mayo de 2011 hasta el pago de la deuda, a efectos subsidiarios, habida cuenta del principio legal de que 'quien pide lo más pide lo menos', la condena al pago de los intereses legales desde la fecha reseñada resulta indiscutible en el supuesto de que la Sala no considere ajustada a derecho la condena a los intereses de demora, conforme al tipo de la Ley 3/2004. Pretensiones estas a las que se opone el Ayuntamiento de Piloña, que además formula adhesión al recurso de apelación, en relación de la anulación de la desestimación presunta de pago de principal por no ser conforme a derecho y la condena a abonar al recurrente la cantidad de 82.985,82 € y subsidiariamente para el caso que se considere procedente el pago de la obra ejecutada a título de responsabilidad por enriquecimiento injusto que, con estimación parcial de la adhesión formulada, revoque el pronunciamiento de condena al pago por importe de 82.985,82 € y, en su lugar, dicte pronunciamiento de condena al pago de las obras ejecutadas en el importe que resulte acreditado en ejecución de Sentencia.



TERCERO. - Ha de comenzar esta Sala señalando que asumimos y compartimos la decisión de la sentencia apelada, al entender que lo allí decidido y la fundamentación jurídica que le sirve de soporte es plenamente ajustado a derecho. Así las cosas, poco entiende esta Sala que deba añadir a lo allí expuesto, por cuanto en esta fase de apelación la parte recurrente en realidad se limita a reiterar los motivos de impugnación que fueron resueltos por el juzgador de instancia en la sentencia apelada, siendo de aplicación la conocida doctrina jurisprudencial sobre el objeto del recurso, según la cual no puede considerarse como una reiteración de la primera instancia, cuyo objeto sea el acto administrativo impugnado en el proceso, sino como un proceso especial de impugnación, cuyo objeto es la sentencia, sin que quepa sustituir la apreciación probatoria del juzgador 'a quo' por las solas valoraciones discrepantes de la parte (Vid. STS 3 noviembre 1998 ). En esta misma línea resalta que el objeto del recurso de apelación no es reabrir el debate sobre la adecuación jurídica del acto administrativo impugnado, sino el de revisar la sentencia que se pronuncia sobre ello, es decir, depurar el resultado procesal ya obtenido (Vid STS 15 noviembre 1999 ).

En primer lugar y por lo que se refiere a la adhesión a la apelación formulada por el Ayuntamiento de Piloña, tenemos que decir que el objeto del recurso es la reclamación de SARDALLA al Ayuntamiento de Piloña con ocasión de las obras ARI SEVARES anualidad 2010, siendo un hecho indiscutido y declarado en la Sentencia penal firme sobre las obras aquí controvertidas que no se había tramitado expediente de contratación alguno, ni se había aprobado el correspondiente proyecto de obras por órgano competente, ahora bien, también resulta un hecho indiscutido que por parte de SARDALLA se realizaron las obras recogiendo la Sentencia penal que: ' E/ Entre el 14 de febrero de 2011 y el 6 de abril de 2011, se llevaron a cabo las obras y se emitió la factura nº 62/2011, de fecha 6 de abril de 2011, por importe de 87.392,16 €.

F/ Tal factura fue remitida a la Administración Autonómica para justificar la subvención, con los informes de la interventora y de la Secretaria accidental, pero sin el certificado final de la obra, motivo por el cual se requirió al Alcalde mediante escrito de 29 de abril de 2011, que remitiese, tanto las certificaciones de obra con relación valorada al origen, emitidas por el Director de las mismas, como un ejemplar del proyecto al que hace referencia. Documentación que fue remitida por el Alcalde en fecha 5 de mayo de 2011 y en la que consta la certificación final de las obras firmada por el arquitecto-técnico, y que dio pie a que el Jefe de servicio de la administración autonómica emitiese informe de justificación de la inversión'.

Es por ello que debemos de estar con el Juzgador de instancia en que la omisión de las formalidades necesarias para la contratación administrativa no significa que la Administración no tenga que abonar las obras o trabajos realizados, sino que los defectos formales en la contratación tienen que ceder ante las exigencias del principio que prohíbe el enriquecimiento injusto o sin causa, de acuerdo con una reiterada doctrina jurisprudencial, siendo por ello lo determinante la efectiva y adecuada realización de las prestaciones efectuadas por cuenta de la Administración, siendo así que en el supuesto enjuiciado si bien no existió un expediente de contratación, se realizó un encargo verbal a Sardalla para la realización de las obras conforme al proyecto realizado por el arquitecto técnico municipal por haberlo así ordenado el Alcalde, siendo ese técnico municipal el director de las obras y emitiéndose certificación final de las mismas, por lo que las obras se hicieron con conocimiento y consentimiento del Ayuntamiento incidiendo en el dominio público, de forma que resulta imposible que nadie las realice a espaldas de la Administración por lo que procede el abono de dichas obras en atención a la teoría del enriquecimiento injusto, siendo así que la Administración demandada debe abonar, no estando acreditada la mala fe del contratista, el importe de las obras realizadas y efectivamente ejecutadas, señalando el Juzgador 'a quo' que la certificación de obra extendida por el arquitecto técnico municipal se elaboró tras la revisión, inspección y medición de las unidades de obra ejecutada, después de comprobar que la obra estaba terminada en las condiciones técnicas exigidas por el citado técnico municipal, siendo así que la certificación y factura fueron trasladadas a la oficina de intervención y aprobadas sin reparo técnico, por lo que el hecho de no haber cumplido las formalidades de la contratación administrativa exima de su abono.



CUARTO. - En cuanto a la valoración de las obras ejecutadas, se solicita por el Ayuntamiento de Piloña como pretensión subsidiaria para el caso de considerar procedente el pago de la obra ejecutada, que con estimación parcial de la adhesión formulada, se revoque el pronunciamiento de condena al pago por importe de 82.985,82 € y, en su lugar, dicte pronunciamiento de condena al pago de las obras ejecutadas en el importe que resulte acreditado en ejecución de Sentencia, ello sobre una errónea valoración de la prueba practicada.

Sobre este concreto motivo de impugnación la Sala, se viene pronunciando en el sentido de que el recurso de apelación permite discutir la valoración que de la prueba practicada hizo el juzgador de instancia.

Sin embargo, la facultad revisora por el Tribunal 'ad quem' de la prueba realizada por el juzgado de instancia debe ejercitarse con ponderación, en tanto que fue aquel órgano quien las practicó con inmediación y por tanto dispuso de una percepción directa de aquélla, percepción inmediata de la que carece la Sala de Apelación, salvo de la prueba documental. En este caso, el Tribuanl 'ad quem' podrá entrar a valorar la práctica de las diligencias de prueba llevadas a cabo defectuosamente, se entiende por infracción de la regulación específica de las mismas, fácilmente constatable, así como de aquellas diligencias de prueba cuya valoración sea notoriamente errónea; esto es, cuya valoración se revele como equivocada sin esfuerzo dialéctico alguno, porque el error es patente y claro sin necesidad de mayores consideraciones, siendo así que en la valoración de la prueba que en primera instancia se hace en la sentencia apelada, se parte de lo manifestado tanto por el arquitecto técnico municipal a los reparos expuestos por la arquitecto municipal, igualmente por la Juzgadora se señala que no existe inconveniente en valorar el informe realizado por el perito judicial en el procedimiento penal en las diligencias previas 219/2013, llegando a la conclusión de la valoración conjunta de la misma que la obra ejecutada por la recurrente coincide con la certificación, sin que se haya realizado reparo técnico alguno, más allá de los informes emitidos en el presente recurso.



QUINTO .- Por último y en relación al motivo de recurso de apelación formulado por SARDALLA ESPAÑOLA, S.A., debemos estar con el juzgador de instancia sobre el abono del beneficio industrial y los intereses reclamados, en relación con la posibilidad de poder reclamar al contratista, además del principal, anteriormente ya analizado, el beneficio industrial y los intereses moratorios del artículo 200 de la Ley de Contratos del Sector Público 30/2007.

Tal y como se recoge en el art. 131 del Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre , por el que se aprueba el Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, el presupuesto base de licitación de los contratos se obtendrá incrementando el de ejecución material en los conceptos de gastos generales de estructura y beneficio industrial.

El Tribunal Supremo viene entendiendo que conceptos como el beneficio industrial no pueden ser trasladados a actuaciones desprovistas de respaldo contractual, y así lo ha dicho en casos de actuación con total ausencia de contrato, si bien ha introducido matices en supuestos en que no hay coincidencia entre la obra contratada y la ejecutada (exceso de obra), pero sí existe contrato de obras, señalándose por la apelante que las obras que ejecutó responden a un expediente de contratación en el que se produjeron irregularidades u omisiones de procedimiento en la fase de adjudicación y/o licitación del contrato correspondiente a la tercera y última fase de un proyecto global y unitario, irregularidades achacables exclusivamente a los responsables del Ayuntamiento de Piloña; ahora bien, aquí nos encontramos en un supuesto de ausencia total de contrato, sin poder desconocerse el hecho de que el contratista, por haber ejecutado las fases previas, era conocedor de ese procedimiento de licitación y formalización de la contratación, por lo que el Juzgador entiende que debe excluirse dicho concepto al igual que los intereses, por merecer ambos conceptos el mismo tratamiento según la jurisprudencia, sin que pueda tenerse por cierto la existencia de un proyecto global y unitario de las obras a ejecutar en las tres anualidades y, en todo caso, las de cada anualidad eran totalmente autónomas y referidas a distintos barrios, sin que pueda apreciarse una relación de dependencia entre ellas, siendo un hecho no discutido y declarado en la sentencia penal que no se había tramitado expediente de contratación alguno, sí se había aprobado el correspondiente proyecto de obras por órgano competente, por lo que el diferente tratamiento de actuaciones administrativas regulares, con el respaldo contractual correspondiente, y aquellas que no, ha de repercutir forzosamente en las consecuencias económicas que el enriquecimiento injusto de la Administración lleva consigo: conceptos como beneficio industrial, propio de la ejecución de un contrato, no pueden ser trasladados a actuaciones desnudas de respaldo contractual, que es lo que aquí ocurre, y mismo criterio seguido en relación con los intereses.

Y en relación a los intereses legales, la cantidad no era líquida, además de no haber sido presentada al cobro conforme a lo establecido en el art. 216.4 del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público , no habiendo lugar a los mismos.

Por último y en relación a las costas de primera instancia, la Sentencia declara no haber lugar a las mismas de conformidad con lo establecido en el art. 139 de la Ley 29/1998 , reguladora de la Jurisdicción que establece que en los supuestos de estimación o desestimación parcial de las pretensiones, cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, las imponga a una de ellas por haber sostenido su acción o interpuesto el recurso con mala fe o temeridad; siendo por ello que la impugnación de las costas procesales no puede ser objeto de recurso al tratarse de una potestad de la instancia salvo la potestad de controlar la motivación, cuando sea necesario, a fin de evitar la arbitrariedad, de forma que este motivo de impugnación tampoco puede prosperar.



SEXTO .- En materia de costas procesales no ha lugar a una expresa imposición de las mismas al ser desestimadas tanto la apelación como la adhesión a la apelación, de conformidad con lo establecido en el art.

139.2 de la Ley 29/1998 , reguladora de esta Jurisdicción.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación,

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, ha decidido: Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Dª María Isbael Aldecoa Alvarez, en nombre y representación de la entidad SARDALLA ESPAÑOLA, S.A., y desestimar la adhesión a la apelación formulada por el Procurador de los Tribunales D. Luis Alvarez Fernández, en nombre y representación del Ayuntamiento de Piloña, contra la Sentencia dictada el día dieciocho de enero de dos mil dieciocho, por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 6 de Oviedo , en autos del PO nº 17/2012, Sentencia que se confirma en sus propios términos por ser ajustada a Derecho.

Sin hacer expresa imposición de costas procesales.

Contra la presente resolución cabe interponer ante esta Sala, RECURSO DE CASACION en el término de TREINTA DIAS, para ser resuelto por la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Supremo si se denuncia la infracción de legislación estatal o por esta Sala de lo Contencioso-Administrativo de este Tribunal Superior de Justicia si lo es por legislación autonómica.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos, la pronunciamos, mandamos y firmamos.