Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 441/2018, Tribunal Superior de Justicia de Aragon, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 84/2015 de 17 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 000441/2018
ILMOS. SEÑORES
PRE¬SIDENTE
Don JUAN CARLOS ZAPATA HIJAR
MA¬GIS¬TRADOS
Doña MARIA DEL CARMEN MUÑOZ JUNCOSA, ponente en esta resolución.
Don JUAN JOSE CARBONERO REDONDO
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En Zaragoza, a 17 de Septiembre de 2018.
En nombre de S.M. el Rey.
VISTO, por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del TRIBUNAL SUPERIOR DE JUS¬TICIA DE
ARAGÓN (Sección Primera), el recur¬so contencioso- administrati¬vo número 84 de 2015, seguido entre
par¬tes; como demandante Grupo Itevelesa SL y SEM Grupo Itevelesa Aragón SA , repre¬senta¬da por
el Procu¬rador de los Tribunales D. José María Angulo Sainz de Varanda, siendo Letrado D. Juan José
Lavilla Rubira; ¬y como demandada la DIPUTACIÓN GENERAL DE ARAGÓN DPTO. DE INDUSTRIA E
INNOVACION, representada y defendida por el Letrado de la Comunidad de Zaragoza.

Antecedentes

PRIMERO: Por Don Jose Maria Angulo , Procurador de los Tribunales, en representación de Grupo Itevelesa SL y SEM Grupo Itevelesa Aragón SA , se interpone recurso contencioso administrativo contra la desestimación presunta por silencio administrativo de la reclamación de restablecimiento del equilibrio económico financiero del contrato para la gestión del servicio publico consistente en la explotación, gestión y mantenimiento de la estación de ITV 5011 ubicada en el polígono de Malpica Zaragoza, así como en la gestión del Archivo de Vehículos de Zaragoza formulada el 3 de octubre de 2014 por SEM a la que se adhirió Itevelesa.



SEGUNDO: Admitido a trámite el recurso y remitido el expediente administrativo, la representación procesal de Grupo Itevelesa SL y SEM Grupo Itevelesa Aragón SA presentó la demanda, en la que solicita se dicte sentencia que estimando el recurso: a) anule y declare no conforme a derecho el acto impugnado b) reconozca que se produce la ruptura del equilibrio económico del contrato c) reconozca su derecho al restablecimiento del equilibrio económico financiero del contrato d) declare que son las causas expresadas en la demanda las que producen la ruptura del equilibrio económico del contrato , por el importe resultante del informe económico que se adjunta con la demanda y de la pericial a practicar en periodo probatorio ; y en el periodo en que no existan datos reales en la fecha de emisión del informe , por el importe a fijar en ejecución de sentencia conforme a las bases expuestas en el hecho séptimo de la demanda , mas sus intereses legales e) reconozca su derecho al restablecimiento integro del equilibrio económico financiero del contrato a través de los mecanismos expuestos en la consideración sexta de la reclamación de 3 de octubre de 2014 u otros semejantes .

El letrado de la Diputación General de Aragón se opuso a la demanda .

Practicada la prueba que fue admitida y presentadas conclusiones por ambas partes, quedaron los autos para deliberación y fallo del recurso.



TERCERO: En la tramitación de este pleito se han cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO: Debe de resolverse en primer lugar acerca de la solicitud de unión a los autos del documento presentado por la parte demandante, tras la formulación de conclusiones .

El art 271 de la LEC establece : 1. No se admitirá a las partes ningún documento, instrumento, medio, informe o dictamen que se presente después de la vista o juicio, sin perjuicio de lo previsto en la regla tercera del artículo 435, sobre diligencias finales en el juicio ordinario.

2. Se exceptúan de lo dispuesto en el apartado anterior, las sentencias o resoluciones judiciales o de autoridad administrativa, dictadas o notificadas en fecha no anterior al momento de formular las conclusiones, siempre que pudieran resultar condicionantes o decisivas para resolver en primera instancia o en cualquier recurso.

Estas resoluciones se podrán presentar incluso dentro del plazo previsto para dictar sentencia, dándose traslado por diligencia de ordenación a las demás partes, para que, en el plazo común de cinco días, puedan alegar y pedir lo que estimen conveniente, con suspensión del plazo para dictar sentencia.

El Tribunal resolverá sobre la admisión y alcance del documento en la misma sentencia'.

Señala el demandante que el documento de 21 de julio de 2016 que acompaña, anuncio de licitación de gestión de servicio publico de explotación y mantenimiento de la estación de ITV nº 5001 de Zaragoza , contribuye a acreditar la necesidad de restablecer el equilibrio económico financiero del contrato . Pero la unión del documento no puede admitirse ya que no es posible incluir el presentado dentro de los que refiere el art 271.2 de la LEC. Esta norma recoge un supuesto excepcional y exige que el documento que se pretende unir a los autos sea condicionante o decisivo para resolver , por tanto que sea determinante en la sentencia, lo que no resulta compatible con la afirmación que efectúa la parte demandante en su escrito , señalando que el documento que presenta apoya lo que ya resulta de lo actuado en el procedimiento . En consecuencia la propia actora entiende que no se trata de un documento determinante sino que abunda en lo que ya estima acreditado , por lo que no puede aplicarse el art 271.2 de la LEC y no cabe acordar su unión a los autos.



SEGUNDO: Alega la parte demandante , adjudicataria del contrato para la gestión del servicio publico consistente en la explotación ,gestión y mantenimiento de la estación de ITV 5001, polígono de Malpica, calle D ,parcela 24 de la ciudad de Zaragoza , que por actuaciones de la Administración demandada, que alteraron sustancialmente el equilibrio económico financiero del contrato , se le causaron graves perjuicios económicos , en concreto , por la apertura de nuevas estaciones de ITV en las provincias de Huesca y de Zaragoza, por parte de Applus Iteuve Technology SL , en particular la de Gallur y en Zaragoza , polígono Plaza , en noviembre de 2013, que supusieron una minoración de los ingresos de explotación de la estación de ITV Malpica en 1.936.462#36 euros (726.881#46 euros en el ejercicio 2014 y 1.209.580#90 euros en 2015) y que hasta la fecha de terminación del contrato el 27 de diciembre de 2016, ascenderán , según afirma remitiéndose al informe pericial , a la cantidad de 3.328.716#62 euros.

Entiende la parte actora que esta autorización de estaciones de ITV en el área de influencia de la estación de Malpica produce una alteración de la economía del contrato y resalta que tratándose de un supuesto de ejercicio del 'Factum principis', en el que cede el principio de riesgo y ventura que rige en la contratación publica , debe ser indemnizada .

El letrado de la Comunidad de Aragón se opone a la demanda alegando que la demandante no es titular de una de las zonas que se definen en el Anexo del D 226/1998 , la zona XI , ya que la titular de esta es la mercantil Aragonesa de servicios ITV, sino en una sociedad de economía mixta ,de una única estación en la zona XI, Malpica.

Niega que pueda aplicarse la doctrina relativa al 'Factum principis' y resalta que la apertura de nuevas estaciones de ITV no fueron actuaciones sorpresivas y sin publicidad y no se impugnaron por la actora .



TERCERO: En relación al ámbito de la Inspección Técnica de Vehículos , la sentencia del Tribunal Supremo de 21 de febrero de 2014 señala que: ' es verdad que el ejercicio de la inspección técnica de vehículos ha de estar sometida al control del Estado, pero ello no impide su prestación en régimen de autorización y en competencia, pues dicho control del Estado no requiere la limitación en el número de sujetos que lo puedan desarrollar o un determinado régimen concesional '.

El RDL 7/2000 , de 23 de junio, expone la necesidad de implantar medidas de liberalización económica , así como los beneficios que para los consumidores supone el aumento de operadores en las actividades , siendo uno de los sectores afectados por las medidas de liberalización , el de la actividad de estaciones de ITV .

De forma que la existencia de una premisa de liberalización de la actividad en esta materia no podía desconocerse por una empresa que concurría a la adjudicación de un contrato de gestión de estación de ITV , dentro de una zona concesional , la zona XI , de la que era concesionaria Aragonesa de Servicios ITV SA, Orden de 17 de enero de 1989 del Departamento de Industria del Gobierno de Aragón. El Anexo del D 226/1998 incluye en la zona XI, donde se sitúa la estación de Malpica , la ciudad de Zaragoza.

Por otra parte , el D 226/1998 de 23 de diciembre recogía la construcción de nuevas estaciones en las distintas zonas concesionales , arts 4 y 18. Por ello , la argumentación que realiza la parte demandante , acerca de la imprevisibilidad de que se produjeran nuevas aperturas de estaciones de ITV , en lo que denomina ' zona de influencia' de la estación de Malpica no puede aceptarse.

Con independencia de lo anterior , resulta contradictoria la afirmación que realiza la actora en la demanda de que hubo aperturas de nuevas estaciones no ajustadas a los requisitos legales y la que realiza en tramite de conclusiones , de que no cuestiona la validez de estas actuaciones ,en respuesta a lo argumentado por la parte demandada en la contestación acerca de la falta de impugnación de las nuevas aperturas .

Según el PCAP del contrato de gestión de servicio publico adjudicado a la actora , sujeto al RDL 2/2000 y que en la cláusula 2.1.6 que recogía el régimen jurídico básico regulador del servicio remitía expresamente al RDL 7/2000 , en las ofertas debían los participantes en el concurso incluir un estudio de la viabilidad económica y la racionalidad de la explotación del servicio y así, el Anexo nº 4 precisa que la ausencia de consistencia técnica del estudio o la dudosa viabilidad económica de la explotación implicaría cero puntos en este apartado .

La actora por tanto debió hacer sus estudios al presentar la oferta, y también cuando se prorroga el contrato , que lo fue por el plazo máximo previsto en el mismo , en base a una situación que no permitía descartar la falta de competencia de otras estaciones en la zona en la que se situaba la estación de Malpica .

El informe de 3 de junio de 2013 al que alude la parte actora , menciona haberse producido una modificación del statu quo existente en diciembre de 2002, pero también razona que la modificación de la situación inicial hizo que el periodo de duración contractual pactado, 7 años, se prorrogase por el máximo plazo, otros 7 años , a este informe siguió el de 18 de febrero de 2014,de la Secretaria General Técnica del Departamento de Industria del Gobierno de Aragón, en el que no se admite la existencia de una alteración del régimen económico del contrato, y como premisa para considerar la posibilidad de una modificación del plazo contractual , ampliándolo , exige que se acredite. Por ello no se estima que la Administración admita que existe una ruptura del equilibrio económico financiero del contrato .



CUARTO: La doctrina del ''factum ' príncipis ' que la jurisprudencia del Tribunal Supremo , entre otras sentencias, en la que cita la actora de 29 de mayo de 2007 , en materia de contratos de concesión de obras públicas, anteriores a la entrada en vigor de la Ley 13/2003, de 23 de mayo, viene referida : ' a supuestos en que la adopción por la Administración de medidas de carácter económico o social, acordadas al margen del contrato, (que)tienen una repercusión negativa en su ejecución por hacerlo más oneroso para una de las partes, causando perjuicios concretos para el contratista o el concesionario, determina el reconocimiento judicial de la obligación de la Administración, con base a razones de equidad, con independencia de la aplicación del procedimiento contractual de revisión de precios o tarifas, de mantener indemne el equilibrio de las prestaciones económicas, compensando o indemnizando por los daños y perjuicios ocasionados'.

Como resalta la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2014 debe tratarse de ' decisiones generales sobre materias ajenas al contrato pero con incidencia sobre el mismo' ; lo que no concurre en este caso ya que, según se recoge en la demanda , la actora concreta el hecho determinante de la aplicación de esta doctrina, en la decisión de la DGA de apertura de nuevas estaciones de ITV en la 'zona de influencia de la estación de Malpica', no previstas en el momento de la adjudicación del contrato , y aquí los licitadores en el contrato de gestión de la estación de Malpica no podían entender imprevisible la apertura de nuevas estaciones tras la declaración contenida en una disposición legal del objetivo económico de liberalización de la actividad , y lo dispuesto en el D226/1998 que posibilitaba la construcción de nuevas estaciones en las distintas zonas concesionales .

El art 98 del RDL 2/2000 establecía que la ejecución del contrato se realizará a riesgo y ventura del contratista , y si bien es cierto que también constituye un principio en la contratación el mantenimiento del equilibrio en las prestaciones, este principio no puede llevar a atribuir al contratista una cuota de mercado siempre ascendente. Como recuerda la STS antes citada , que remite a la de 18 de mayo de 2004 , el equilibrio financiero es una formula excepcional que debe coordinarse con el principio de riesgo y ventura al objeto de impedir que esa excepcionalidad se convierta en una garantía ordinaria de los intereses del concesionario.

Y debe atenderse a las circunstancias de cada contrato en discusión para concluir si se ha alterado o no de modo irrazonable el equilibrio contractual.

No puede por lo expuesto apreciarse que se de el supuesto que determinaría la aplicación de la doctrina jurisprudencial en la que apoya la actora su pretensión .

Y tampoco cabría entender que se produce uno de los supuestos que se recogen en el art 248 .2 del RDL 2/2000 , tras la ley 13/2003, de 23 de mayo: '2. La Administración deberá restablecer el equilibrio económico del contrato, en beneficio de la parte que corresponda, en los siguientes supuestos: a) Cuando la Administración modifique, por razones de interés público, las condiciones de explotación de la obra.

b) Cuando causas de fuerza mayor o actuaciones de la Administración determinaran de forma directa la ruptura sustancial de la economía de la concesión. A estos efectos, se entenderá por causa de fuerza mayor las enumeradas en el art. 144 de esta ley.

c) Cuando se produzcan los supuestos que se establezcan en el propio contrato para su revisión, de acuerdo con lo previsto en los arts. 230.1.e) y 233.1.d) de esta ley.

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Ya que ni resulta aplicable el supuesto recogido en el extremo a), ni se trata de una situación de fuerza mayor y tal como se ha razonado no cabe apreciar tampoco una actuación administrativa determinante de forma directa de la ruptura sustancial de la economía de la concesión, de la que además, según manifestó la Sra Bernarda , la parte actora ha seguido obteniendo beneficios y finalmente ,tampoco se produce el supuesto del punto c).

Por lo expuesto, el recurso debe desestimarse.



QUINTO: La desestimación del recurso lleva a imponer a la parte demandante las costas, art 139 ,1 LJCA, si bien la Sala haciendo uso de la facultad que le atribuye el nº 4 del citado art las limita a la suma de 1.500 euros.

Fallo

DESESTIMAR el recurso contencioso administrativo nº 84/2015 interpuesto por la representación procesal de Grupo Itevelesa SL y SEM Grupo Itevelesa Aragón SA , contra la desestimación presunta por silencio administrativo de la reclamación de restablecimiento del equilibrio económico financiero del contrato para la gestión del servicio publico consistente en la explotación, gestión y mantenimiento de la estación de ITV 5011 ubicada en el polígono de Malpica Zaragoza, así como en la gestión del Archivo de Vehículos de Zaragoza ,formulada el 3 de octubre de 2014 por SEM a la que se adhirió Itevelesa.

Imponer al demandante las costas del recurso.

Así por esta nuestra Sentencia de la que se llevará testimonio a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA DE PUBLICACION.- En ZARAGOZA, 19 de septiembre del 2018. La extiendo yo, EL LETRADO DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA, haciendo constar que el/la Ilmo/a Sr/Sra. Magistrado/a Ponente de esta Sección y Sala hace entrega de sentencia de fecha 17 de Septiembre de 2018 deliberada por los Magistrados referidos en la misma. Una vez firmada electrónicamente se procede a la notificación a las partes, haciéndoles saber que contra la presente resolución podrá interponerse RECURSO DE CASACIÓN ante el Tribunal Supremo por infracción de norma estatal o de la Unión Europea o recurso de casación ante este tribunal por infracción de derecho autonómico, según lo previsto en los artículos 86 y siguientes de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, redacción dada por la LO 7/2015, de 21 de julio. Recurso que se preparará ante esta Sala, en el plazo de 30 DÍAS contados desde el siguiente a la notificación de la resolución, por escrito que deberá cumplir los requisitos del artículo 89 del citado texto legal.

Previo deposito de 50 euros conforme a la disposición adicional decimoquinta de la LOPJ, en la Cuenta de Consignaciones de esta Sección del Banco Santander, número 4897-0000-93-008415, debiendo indicar en el campo concepto del Resguardo de ingreso 'Recurso', Código 24, Tipo Casación, con el apercibimiento de no admitirse a tramite el recurso cuyo deposito no esté constituido, salvo las excepciones establecidas para las Administraciones Publicas y el Ministerio Fiscal. Doy fe.