Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 4429/2020, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 148/2019 de 30 de Octubre de 2020

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

RECURSO ORDINARIO 148/2019

Partes: Jose Enrique c/ TEARC

En aplicación de la normativa española y Europea de Protección de Datos de Carácter Personal, y demás legislación aplicable, hágase saberque los datos de carácter personal contenidos en el procedimiento tienen la condición de confidenciales, y está prohibida la transmisión o comunicación a terceros por cualquier medio, debiendo ser tratados única y exclusivamente a los efectos propios del proceso en que constan, bajo apercibimiento de responsabilidad civil y penal.

S E N T E N C I A Nº 4429

Ilmos. Sres. Magistrados.

Dª. MARÍA ABELLEIRA RODRÍGUEZ, presidente

Dª. EMILIA GIMÉNEZ YUSTE

D. EDUARDO RODRÍGUEZ LAPLAZA, ponente

En la ciudad de Barcelona, a treinta de octubre de dos mil veinte.

LA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA (SECCIÓN PRIMERA),constituida para la resolución de este recurso, ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el recurso contencioso administrativo nº 148/2019, interpuesto por Jose Enrique, representado por el Procurador D. José Ignacio Gramunt Suárez, contra el TRIBUNAL ECONÓMICO ADMINISTRATIVO REGIONAL DE CATALUÑA, representado por el Abogado del Estado.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. D. EDUARDO RODRÍGUEZ LAPLAZA, Magistrado de esta Sala, quien expresa el parecer de la misma.

Antecedentes

PRIMERO.La representación de la parte actora, por escrito presentado ante esta Sala, interpuso recurso contencioso administrativo contra resolución del Tribunal Económico-Administrativo Regional de Cataluña (TEAR, en su caso), de fecha 23 de noviembre de 2018, que acuerda 'desestimar la presente reclamación', seguida ante aquél bajo el número NUM000, 'contra el acuerdo dictado por la Administración de DIRECCION005 de la AEAT, por el concepto IRPF y ejercicio 2009'.

SEGUNDO.Acordada la incoación de los presentes autos, se les dio el cauce procesal previsto en la Ley reguladora de esta Jurisdicción. La actora dedujo demanda en la que, tras relacionar los hechos y fundamentos de derecho que tuvo a bien, interesa de esta Sala sentencia:

'por la que estimando la presente demanda, deje sin efecto la Resolución dictada por el Tribunal Económico Administrativo Regional de Cataluña, en la Reclamación de nueve mil novecientos once con noventa euros (9.911,90 euros) y en su lugar dicte otra por la que se estime el presente recurso y por ello, se condene a la Administración a la devolución de la cantidad abonada que constituye la cuantía del presente procedimiento'

TERCERO.La Administración demandada, en la contestación a la demanda, solicitó la desestimación del recurso.

CUARTO.Señalada deliberación, votación y fallo del recurso, ha tenido la misma efectivamente lugar.

Fundamentos

PRIMERO.Como se ha adelantado en los antecedentes de hecho, el presente recurso contencioso administrativo tiene por objeto resolución del Tribunal Económico-Administrativo Regional de Cataluña, de fecha 23 de noviembre de 2018, que acuerda 'desestimar la presente reclamación', seguida ante aquél bajo el número NUM000.

El acuerdo de liquidación provisional, practicada por la oficina gestora, obedece a los siguientes razonamientos:

'teniendo en cuenta las disposiciones contenidas en la Ley 35/2006 del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas en concreto el artículo 38 , de conformidad con el cual podrán excluirse de gravamen las ganancias patrimoniales obtenidas por la transmisión de la vivienda habitual del contribuyente, siempre que el importe total obtenido de la transmisión se reinvierta en la adquisición de una nueva vivienda habitual en las condiciones que reglamentariamente se determinen. Cuando el importe reinvertido sea inferior al total de los percibido en la transmisión, únicamente se excluirá de tributación la parte proporcional de la ganancia patrimonial obtenida que corresponda a la cantidad reinvertida.

El R.D. 439/2007 por el que se aprueba el Reglamento del Impuesto ( RIRPF), en particular: El artículo 41 de conformidad con el cual podrán gozar de exención las ganancias patrimoniales que se pongan de manifiesto en la transmisión de la vivienda habitual del contribuyente cuando el importe total obtenido se reinvierta en otra vivienda habitual, en las condiciones que se establecen en este artículo. Cuando para adquirir la vivienda transmitida el contribuyente hubiera utilizado financiación ajena, se considerará, exclusivamente a estos efectos, como importe total obtenido el resultante de minorar el valor de transmisión en el principal del préstamo que se encuentre pendiente de amortizar en el momento de la transmisión. La reinversión del importe obtenido en la enajenación deberá efectuarse, de una sola vez o sucesivamente, en un periodo no superior a dos años desde la fecha de la transmisión.

- Se entenderá que la reinversión se efectúa dentro de plazo cuando la venta se hubiese efectuado a plazos o con precio aplazado, siempre que el importe de los plazos se destine a la finalidad indicada dentro del período impositivo en que se vayan percibiendo. Igualmente darán derecho a la exención por reinversión las cantidades obtenidas en la enajenación que se destinen a satisfacer el precio de una nueva vivienda habitual que se hubiera adquirido en el plazo de los dos años anteriores a la transmisión de aquélla. El incumplimiento de cualquiera de los requisitos que dan derecho a excluir de gravamen la ganancia patrimonial determina el sometimiento a gravamen de la parte de la ganancia patrimonial correspondiente. El artículo 53 según el cual a efectos fiscales se considera vivienda habitual del contribuyente la edificación que constituya su residencia durante un plazo continuado de, al menos, tres años, salvo que concurra alguna de las circunstancias señaladas en el propio artículo. Para que la vivienda adquirida constituya la residencia habitual del contribuyente es preciso que sea habitada de manera efectiva y con carácter permanente por el propio contribuyente, en un plazo de doce meses, contados a partir de la fecha de adquisición o terminación de las obras.

- El concepto de vivienda habitual , se recoge en el artículo 68.1.3º de la LI RPF y, en su desarrollo, en el artículo 54 del RIRPF, que considera como tal, con carácter general, 'la edificación que constituya su residencia durante un plazo continuado de, al menos, tres años ' salvo fallecimiento del contribuyente o concurrencia de las circunstancias que exijan el cambio de domicilio referidas en el apartado 1 de dicho artículo. Para considerar qu e la vivienda constituye la residencia habitual del contribuyente desde el momento de su adquisición, 'debe ser habitada de manera efectiva y con carácter permanente por el propio contribuyente en un plazo de doce meses, contados a partir de la fecha de adquisición o terminación de las obras'. De los preceptos ci tados se concluye que se requiere con carácter general que en el contribuyente concurran dos requisitos: la adquisición de su pleno dominio, aunque éste fuera compartid o, que se habite en el plazo de 12 meses desde su adquisición y que constituya o vaya a constituir su residencia habitual durante un plazo continuado de, al menos, tres años.El contribuyente figura dado de alta en el padrón durante los años 2010, 2011 y 2012, en la C/ DIRECCION000 nº NUM001, DIRECCION001, Código postal NUM002, siendo este el domicilio que el contribuyente declara ante el Notario Miguel Roca Barrufet, en la escritura de compaventa número 808 de 17 de Junio de 2010. Por el contrario el contribuyente no figura dado de alta en el padrón en la dirección de la supuesta nueva vivienda habitual sita en el municipio de DIRECCION003.

- Por otra parte, en esta vivienda sita en el municipio de DIRECCION003, CL DIRECCION002 NUM NUM003 que el contribuyente califica como vivienda habitual, no se registran consumos de agua y de luz, es más, la sucursal de la entidad bancaria por la que el contribuyente paga los recibos de la luz radica en Tarragona (en el año 2011 y 2012) y en DIRECCION001 en el ejercicio 2013, siento lo más razonable que el contribuyente opere desde una entidad bancaria sita en el mismo municipio que reside.Por todo lo establecido, esta Administración entiende que el contribuyente no justifica que la vivienda sita en la C/ DIRECCION002 nº NUM003, del municipio de DIRECCION003, y adquirida el 17 de Junio de 2010, constituya sus vivienda habitual, por lo que no se cumplen los requisitos exigidos para considerar que la ganancia patrimonial originada por la transmisión del inmueble con referencia catastral NUM004 no está exenta, debiendo tributar por ella en el ejercicio 2009.

- Por todo lo establecido anteriormente, la Administración decide regularizar la situación tributaria del contribuyente.'

A su vez, la resolución del recurso de reposición formulado contra la anterior liquidación razona su desestimación en los siguientes términos:

'La controversia radica en si la vivienda sita en la DIRECCION002, nº NUM003 de DIRECCION003, adquirida el 17.6.2010 es su vivienda habitual, de acuerdo con el artículo 54 del Reglamento del IRPF (RIRPF). El requisito es que la vivienda debe ser habitada de manera efectiva y con carácter permanente por el propio contribuyente, en un plazo de doce meses, contados a partir de la fecha de adquisición. En el presente caso desde 17.6.2011. Desde la venta de la primera vivienda habitual hasta el traslado a la vivienda de DIRECCION003, residió en DIRECCION000 NUM001 de DIRECCION001.

La vivienda adquirida es de 34,78 m2 de superficie útil, consta únicamente de una habitación alega que el consumo de electricidad es bajo debido a los pocos electrodomésticos que tiene, y que al disponer de energía eléctrica mediante placas solares es más que suficiente para reducir los consumos. De la documentación aportada en el trámite de alegaciones, en el anexo siete que consta una factura de consumo eléctrico, en el periodo de mayor consumo son los mes de verano agosto y setiembre. Su alegación de que el edificio dispone de placas solares, no es razón suficiente que justifique el poco consumo, ya que no se acredita que la energía que crean sea para el consumo eléctrico del edificio, ya que hay que únicamente se destinan al calentamiento de agua. Su alegación del bajo consumo de agua es debido a que es un usuario de una piscina cerca de su lugar de trabajo, si como afirma en el recurso de reposición que el hecho que su conyugue y su hija estén empadronadas en DIRECCION001 no presupone que parte del año estén residiendo en

DIRECCION003 junto con su cónyuge , debería aumentar el consumo de agua.

Su lugar de trabajo hasta la fecha de su cese laboral en la misma el 15-3-2013 es en el Pol. Ind. DIRECCION004, NUM005 de Tarragona. Todas las domiciliaciones bancarias no son en DIRECCION003.

Las notificaciones tanto del requerimiento, se notificó en el cuarto intento. Una notificación anterior de la agencia tributaria emitida por la unidad de recaudación de menor cuantia, se notifico en el cuarto intento. Si realmente fuese su residencia habitual, no sería necesario cuatro intentos de notificación.

Es cierto que el empadronamiento no es prueba imprescindible, para acreditar que el inmueble es su vivienda habitual, como tampoco lo es que en todas los facturas conste que su domicilio radica en DIRECCION003, cuando su lugar de trabajo, su familia, y sus intereses bancarios, no radican en el municipio

donde pretende que radica su residencia habitual.

Incluso el 1.9.2014 ha presentado cambio de domicilio a efectos de notificaciones el de DIRECCION000 núm NUM006 de DIRECCION001.

Por todo lo expuesto, los hechos y fundamentos alegados por el recurrente, no han desvirtuado el acto administrativo que se impugna.'

SEGUNDO.El actor despliega los siguientes motivos de impugnación:

-era intención del recurrente reinvertir el importe obtenido en la venta (motivada por el divorcio de su anterior esposa) del inmueble situado en la CALLE000 de Tarragona en la adquisición de una nueva vivienda habitual, fijando de manera provisional su residencia en la DIRECCION000 de DIRECCION001, en régimen de arrendamiento desde 1999;

-la tardanza en empadronarse en la localidad de DIRECCION003, en que adquirió el nuevo inmueble ( NUM003 de menos de cuarenta metros cuadrados útiles), obedeció al hecho de que la constructora tardó un año en conseguir la toma de luz por parte del Ayuntamiento, lo que llevó al actor a pensar que no podía todavía darse de alta en el padrón;

-en todo caso, la inscripción en el padrón no es suficiente para acreditar la habitualidad de la residencia;

-la recurrida hace un juicio de valor subjetivo sobre la distancia entre la nueva vivienda habitual y el centro de trabajo del actor (setenta kilómetros), habiendo el mismo cumplido con el requisito de comunicar su cambio de domicilio en los doce meses siguientes a la adquisición de la vivienda a las sucursales bancarias y a Hacienda;

-queda justificado un consumo mínimo de agua y luz, en la superficie de la vivienda, disponer el edificio de placas solares, el consumo colectivo inicial, al no poder los vecinos dar altas individuales de consumos, o realizar el actor la mayor parte del consumo de agua en el gimnasio a que acudía a practicar natación;

-no es necesario que la sucursal bancaria a través de la que el actor pague sus recibos se halle situada en DIRECCION003, donde hoy la mayoría de pagos se realiza de manera electrónica y no había en DIRECCION003 ninguna sucursal bancaria de la entidad con la que el recurrente ha querido en cada momento operar;

-el actor comunicó a su empleadora su nuevo domicilio en DIRECCION003;

-se aportan asimismo declaraciones de vecinos de la población y miembros de entidades relacionadas con la comunidad de propietarios conocedores del cambio de domicilio;

-se aporta igualmente extracto de prensa nacional haciéndose eco de sentencia del TSJMad., de 31 de enero de 2019, justificándose también el escaso consumo de luz y agua en visitas del actor a Barcelona, donde su familia reside.

TERCERO.Partiendo de lo anterior, hemos de examinar si el recurrente ha acreditado el cumplimiento de los requisitos para disfrutar de la exención de que se trata, por reinversión del importe obtenido en la enajenación de vivienda habitual en la adquisición de una nueva, correspondiendo a él la carga de dicha prueba. Conforme al artículo 105.1 de la Ley 58/2003, General Tributaria, 'En los procedimientos de aplicación de los tributos quien haga valer su derecho deberá probar los hechos constitutivos del mismo', incumbiendo en particular al contribuyente la carga de probar los hechos constitutivos de exenciones y beneficios fiscales pretendidos por el mismo.

Con ello, se trata de aplicar en los procedimientos tributarios los principios generales en materia de distribución y carga de la prueba, proclamados reiteradamente por la jurisprudencia en el sentido de que compete en todo caso a cada parte la carga de probar sus pretensiones ( STS de la Sala 3ª de 22 de enero de 2000), y recogidos actualmente en el art. 217 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil.

Las normas sobre la carga de la prueba están destinadas a solventar la consideración como dudosos de unos hechos relevantes para la decisión, en relación con la carga de acreditar los hechos que permanezcan inciertos. La carga de la prueba, paradójicamente, tiene interés, o entra en juego, allí donde concurre falta o ausencia de prueba de hechos relevantes. En ese caso, el Tribunal debe hacer la imputación lógica a la parte sobre quien pesaba el onus probandi.

La exigencia a cada parte de probar el supuesto de hecho de la norma que invoca a su favor puede verse matizada, atemperada, e incluso alterada, aplicando criterios de razonabilidad, normalidad y facilidad probatoria, regla ésta que permite desplazar la carga procesal a quien se encuentra en mayor o mejor disposición de acreditar el hecho, con el fin de evitar la imposición de pruebas diabólicas. Así, la STS de 11 de junio de 1998 , ha señalado que 'en caso como el presente (...) la regla general de que los hechos constitutivos del derecho que se pretende obtener corresponde acreditarlos al accionante (el obligado tributario) y los impeditivos y extintivos al demandado (Administración exaccionante) sufre una obligada alteración o modulación - a pesar de la presunción de legalidad de los actos administrativos de liquidación-, consistente en que la carga de la prueba debe asumirla, entonces, aquel a quien, precisamente, por las circunstancias concurrentes, le sea ' más fácil' (principio de mayor facilidad) demostrar los presupuestos de los pretendido o de lo que es objeto de controversia, pudiendo perjudicar, incluso, la falta, la oscuridad o la incomplitud de la prueba, a quien, encontrándose posibilitado de haber desarrollado una determinada actividad probatoria, no ha realizado o la ha llevado a cabo de un modo conveniente a sus intereses'.

CUARTO.Del estudio conjunto de las razones en que se articula el escrito de demanda, la prueba obrante en autos, esencialmente coincidente con la que ya recogía el expediente administrativo, y las mismas alegaciones del actor, ya en reposición, ya en su reclamación económico-administrativa, alcanzamos la conclusión de no haberse probado en modo bastante, por éste, el hecho de la residencia efectiva y permanente, a los efectos de considerar el inmueble sito en DIRECCION003 (en que pretende el actor haber materializado una reinversión que determina la exención de ganancia patrimonial en la venta de la vivienda habitual radicada en Tarragona) vivienda habitual del recurrente.

Al respecto, y de entrada, planea sobre el presente supuesto una absoluta indeterminación en torno a las fechas en que el actor hubiere comenzado aquella residencia efectiva y permanente (que ni siquiera damos por probada) en el inmueble radicado en DIRECCION003 y cesado en la misma (reconociéndose ya en el escrito de reclamación económico-administrativa, formulada en fecha 27 de enero de 2015, la residencia, de nuevo, en el inmueble sito en la DIRECCION000 de DIRECCION001, en convivencia con la segunda esposa y la hija de ésta, y en que ya residía a la venta del inmueble sito en Tarragona, para afirmarse en él, sin fundamento, el transcurso del plazo de tres años a que alude el art. 54.1 RIRPF), cuando las mismas son decisivas en orden a la acreditación de los requisitos reglamentarios determinantes de la consideración de vivienda habitual.

En el acuerdo de liquidación, y en la resolución económico-administrativa, se hace constar que el empadronamiento en DIRECCION003 (que, por sí, cierto es, no acredita necesariamente el hecho de la residencia efectiva y permanente) no tuvo lugar hasta transcurridos más de dos años desde la adquisición del inmueble en que se pretende materializada la reinversión que motiva la exención pretendida, ofreciendo al respecto el actor una muy peregrina explicación a cuenta de obrar en la creencia (sin motivo conocido, ni explicado) de que la alegada imposibilidad de alta de un suministro eléctrico individual (no se afirma que el inmueble careciera de luz) obstaba el mismo. Lo cual difícilmente encaja, o al menos contrasta con evidencia, con la comunicación del mismo pretendido domicilio, en actuar unilateral, por el actor, mucho antes en el tiempo (más de un año) a entidades bancarias, a la empleadora, y a la propia Hacienda. Del mismo modo, se hace notar, tanto en la resolución del recurso de reposición, como en la del TEAR, que, constando el domicilio en la DIRECCION000, de DIRECCION001 (compartido con la nueva esposa y la hija de ésta, hecho éste mucho más claro a la lectura de las alegaciones del actor en la vía administrativa que en demanda, en que se silencia el dato) en la escritura de venta del inmueble cuya enajenación determinaba la ganancia patrimonial que se pretende exenta, como en la de adquisición del ático en DIRECCION003, se indica como domicilio del actor a efectos de notificaciones, y actual, el radicado en DIRECCION001, en reposición (a efectos de notificaciones), y en la vía económico-administrativa (actual), respectivamente, lo que es un claro indicador de continuidad en la residencia efectiva en aquel domicilio de DIRECCION001, desde la venta del inmueble en Tarragona, ininterrumpida y sin solución de continuidad.

En la explicación ofrecida por el actor en su recurso de reposición, la compra del inmueble en DIRECCION003 obedecería a un proyecto de vida en común, con la segunda esposa, Bibiana, y la hija de ésta, no consumado a la sazón por no encontrar en DIRECCION003 trabajo el recurrente, y, de inicio, por no encontrar tampoco trabajo en la misma localidad la esposa, haber ésta de cuidar del padre enfermo, y resultar conveniente la continuidad de los estudios de la hija en DIRECCION001. En el cuadro descrito resulta falta de acreditación, y más que dudosa, la residencia efectiva del actor en DIRECCION003, en los términos del art. 54 RIRPF, allí donde se alude a un proyecto de vida en común para tres personas (el matrimonio y la menor) en un apartamento de apenas cuarenta metros cuadrados, con un solo dormitorio, el trabajo del actor (mientras lo tuvo) lo era en centro situado en la ciudad de Tarragona, a más de setenta kilómetros, y no se le conocen actos de vida cotidiana (bien sencillos de documentar) en DIRECCION003, ni medios de prueba que acrediten los supuestos continuos desplazamientos de DIRECCION003 al centro de trabajo, cuando menos.

En ese cuadro cobra sentido el cuadro indiciario combatido por el actor en reposición, en vía económico-administrativa, y en esta sede, que apunta a la ausencia de residencia efectiva en el apartamento de DIRECCION003 y descansa en hechos tales como consumos reducidos, un consumo eléctrico claramente mayor en período estival, falta de domiciliación de cuentas bancarias en la localidad de DIRECCION003, falta de cambio de médico de cabecera (o centro de atención primaria de referencia) a uno radicado en DIRECCION003, o explicaciones inconsistentes, y cambiantes, a cuenta de lo anecdótico de los consumos del inmueble (jornada laboral prolongada, ausencia de comidas y cenas en el NUM003, visitas a la esposa y la hijastra, y a otra familia, que no se precisa, en Barcelona, consumo de agua en gimnasio al que se acude, precisamente, cercano al centro de trabajo, no en la localidad de supuesta residencia, o instalación de placas solares en el edificio cuya exacta entidad y fines se desconocen, de la prueba aportada, pudiendo ser ajenos, o no influir en el consumo individual del inmueble, vinculándose de hecho en correo electrónico de fecha 18 de septiembre de 2010, obrante a modo de cumplimentación de requerimiento, a calentadores de la finca). En particular, de la única factura de suministro (eléctrico) traída por el actor junto a su escrito de demanda (documento nº 15), correspondiente al período 15 de marzo a 15 de mayo de 2012, tenemos un término de energía inferior a la mitad del término de potencia, que apenas supera los diez euros, en dos meses. En el mismo sentido de valorar explicaciones inconsistentes, o incoherentes, del recurrente, podemos reparar en la afirmación, en su recurso de reposición, de residir en DIRECCION003 condicionado por su trabajo, donde precisamente de éste resultaría la lógica residencia en las inmediaciones, y no a setenta kilómetros de distancia.

Frente al cúmulo de indicios a que acabamos de hacer referencia, la comunicación a la empleadora del domicilio en DIRECCION003, o en la relación con entidades bancarias, a los efectos de remisión de correspondencia, y aun la que se califica, en demanda, de regularización de domicilio fiscal, consisten en actos unilaterales del recurrente, no necesitados en principio de prueba alguna desde la perspectiva de su respectivo destinatario, y que no pueden por sí solos hacer prueba de la residencia efectiva y permanente necesaria a los efectos de poder considerar el inmueble en DIRECCION003 vivienda habitual a los fines aquí pretendidos, visto el completo cuadro indiciario contrario a la posición del actor de que acabamos de dar cuenta.

Por último, el actor se vale de tres escritos de manifestaciones de la presidente de la comunidad de propietarios del edificio en que radica el NUM003 en que se pretende materializada reinversión, antiguo administrador de la misma (y miembro, dice, de ella), y representante de la sociedad que administra la finca desde el año 2013. No siendo la primera vez que esta Sala tiene ocasión de examinar medios de prueba de similar naturaleza, la sentencia de esta Sala y Sección, de fecha 9 de diciembre de 2013 (rec. 25/2011), se pronuncia en los siguientes términos, extrapolables en buena medida a la prueba a que se hace referencia aquí:

'La principal prueba en que el actor basa su pretensión es el acta notarial de manifestaciones de 7 de enero de 2009. Ciertamente, como en el caso de la sentencia que invoca la actora, un medio de prueba análogo ha sido valorado en múltiples resoluciones por esta Sala, junto con otros, para considerar que la presunción derivada del Padrón municipal había sido destruida. Sin embargo, en el presente caso, la Sala estima que no hace prueba suficiente de la residencia habitual del actor en la vivienda con anterioridad a lo que resulta del Padrón Municipal, ni en unión de la anterior prueba, por las siguientes razones.

En el acta se hace constar que los testigos, previamente identificados con su D.N.I., en el que aparecen domiciliados en la misma escalera DIRECCION000 o en la DIRECCION001, manifiestan que 'efectivamente el señor requirente reside habitualmente en la vivienda situada en el término municipal de DIRECCION006 (Barcelona), en la AVENIDA000 , números NUM002 - NUM003 , escalera DIRECCION000, NUM004 , constándoles por razón de vecindad'.

En primer lugar, con anterioridad al acta existía una relación de vecindad (y además en algunos casos probablemente de comunidad en la propiedad horizontal) entre el requirente y los demás comparecientes que puede afectar a su veracidad y obligan a valorar la prueba con una cierta cautela, en razón de esa relación preexistente.

En segundo lugar, (...) Hubiera sido necesario que los testigos lo manifestaran con claridad, y a los fines pretendidos hubiera sido también útil que acreditaran desde cuando habitaba cada uno de ellos el inmueble.

En tercer lugar, tampoco son precisas las manifestaciones en cuanto a lo que se predica. En sentido vulgar, lo habitual es lo que se hace, padece o posee con continuación o por hábito, por tanto se refiere tanto a lo continuo, como duradero o permanente, como a lo repetido por actos iguales o semejantes, de manera que la expresión 'reside habitualmente' en sentido vulgar no tiene por qué coincidir con el concepto legal de residencia habitual (por ejemplo, no lo sería en el supuesto de una vivienda que reiteradamente y manera continuada se ocupara todos los fines de semana), y tanto si se empleaban los términos en sentido legal como en el vulgar, la fuerza de convicción pasaba por un relato concreto de hechos. Los manifestantes no han sido traídos como testigos para concretar la intensidad de su relación con el recurrente y ampliar sus manifestaciones, con posibilidad de repreguntas y una apreciación más directa por parte del Tribunal.

Por último, las manifestaciones de los testigos no vienen corroboradas por otros datos objetivos, salvo esa única referencia en el documentos antes examinado. En tal sentido, hemos reiterado la importancia de las facturas de los suministros básicos (electricidad y agua) y de otros, pues los primeros aportan una valiosísima información sobre la ocupación o no de una vivienda, el grado de utilización y las fechas. Si bien pudieran generarse consumos para crear una falsa apariencia de ocupación, cuando estos no existen o son insignificantes, ello indica claramente que la vivienda no es habitada, y consumos normales indican una ocupación, que si va acompañada de otros suministros en el mismo domicilio a nombre de la persona, tales como gas, teléfono, internet, ect, raramente no se corresponden con la residencia habitual de aquel. También hemos considerado indiciaria la existencia de correspondencia continuada dirigida al domicilio controvertido.'

Obviamente, la prueba que nos ocupa, como colofón en el estudio del acervo probatorio obrante en autos, no se materializa en idénticos términos en uno y otro caso, mas cuanto se ha consignado aporta un valioso punto de partida en lo concerniente al modo en que esta Sala aborda el examen y juicio crítico de la misma.

Haciendo resumen de las anteriores conclusiones, completándolas, y trasladando todo ello a las circunstancias del presente supuesto, haremos estas postreras reflexiones a modo de cierre argumental en todo caso conducente a la desestimación del recurso interpuesto: resta en grado sumo credibilidad a la prueba pretendida no haberla propuesto en debido modo, como testifical, privando a la misma de la espontaneidad, oralidad, inmediación, y contradicción que habrían de serle propias; los tres escritos de manifestaciones resultan coincidentes en su conclusión (el actor 'lleva residiendo de forma habitual y continuada en la vivienda situada en la planta NUM001, de este edificio, desde el año 2010'), y presentan idéntico formato tipográfico, lo que apunta a una clara preparación que de nuevo habla mal de la espontaneidad de las pretendidas manifestaciones; ninguno de los dos primeros firmantes da exacta razón de la fecha en que devino propietario, ni de la precisa fecha en que tuvo conocimiento cierto de la residencia del actor; la tercera firmante reconoce hacer su manifestación 'según referencias de los propietarios y antecedentes(desconocidos) en la documentación de la administración', luego nos hallamos ante una testigo (sin practicarse la prueba como tal) de simple referencia; como ya se ha dicho, la expresión residencia habitual y continuada que emplean (inducida en el evidente formulario empleado) los firmantes no tiene por qué equivaler al sentido de residencia efectiva y permanente del art. 54 RIRPF; la asistencia a las reuniones de la comunidad, a que alude la tercera firmante, en nada tiene por qué equivaler a, ni prejuzgar, el hecho de aquella residencia efectiva y permanente; la circunstancia de la vecindad, o participación en un mismo régimen de comunidad, relativiza en buena medida la credibilidad de las manifestaciones traídas. En fin, en cuanto a los datos objetivos que habrían de corroborar las manifestaciones analizadas, hemos abundado ya en su inconsistencia, a los fines de formar convicción judicial en el sentido que interesa al actor.

Procede, por cuanto hemos razonado, la íntegra desestimación del recurso contencioso administrativo.

QUINTO.Conforme a lo dispuesto en el art. 139 LJCA, procede la condena del actor en las costas de la presente instancia, con el límite de 1.000 euros, por todos los conceptos.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sección Primera, ha decidido:

Primero. Desestimar el recurso contencioso administrativo interpuesto por la representación de Jose Enrique contra resolución del TEAR, de fecha 23 de noviembre de 2018.

Segundo. Condenar al actor en las costas de la presente instancia, con el límite indicado.

Notifíquese a las partes la presente sentencia, que no es firme. Contra la misma cabe deducir, en su caso, recurso de casación ante esta Sala, de conformidad con lo dispuesto en la Sección 3ª, Capítulo III, Título IV de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa (LJCA). El recurso deberá prepararse en el plazo previsto en el art. 89.1 LJCA.

Y adviértase que en el BOE nº 162, de 6 de julio de 2016, aparece publicado el Acuerdo de 20 de abril de 2016, de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al recurso de casación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos principales, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-La Sentencia anterior ha sido leída y publicada en audiencia pública, por el Ilmo. Sr. Magistrado ponente.