Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 444/2017, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 299/2014 de 24 de Noviembre de 2017

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO. SECCIÓN
PRIMERA
Plaza San Francisco nº 15
Santa Cruz de Tenerife
Teléfono: 922 479 385
Fax.: 922 479 424
Email: s1contadm.tfe@justiciaencanarias.org
Procedimiento: Procedimiento ordinario
Nº Procedimiento: 0000299/2014
NIG: 3803833320140000394
Materia: Contratos Administrativos
Resolución:Sentencia 000444/2017
Intervención: Interviniente: Procurador:
Demandante OBRASCÓN HUARTE LAIN, S.A. MARIA CONCEPCION COLLADO LARA
Demandante VICECONSEJERÍA DE EDUCACIÓN Y UNIVERSIDADES
SENTENCIA
Ilmo. Sr. Presidente Don Pedro Manuel Hernández Cordobés
Ilmo. Sr. Magistrado Doña Rafael Alonso Dorronsoro
Ilma. Sra. Magistrado Doña María del Pilar Alonso Sotorrío (Ponente)
En Santa Cruz de Tenerife a 24 de noviembre de 2017, visto por esta Sección Primera de la SALA DE LO
CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CANARIAS, con sede en
Santa Cruz de Tenerife, integrada por los Señores Magistrados anotados al margen, el recurso Contencioso-
Administrativo seguido con el nº 299/2014 por cuantía de 527.880,80 euros interpuesto por OBRASCON
HUARTE LAIN S.A., representado/a por el Procurador de los Tribunales Don/ña Concepción Collado Lara y
dirigido/a por el Abogado Don/ña Álvaro Rosado Martín, habiendo sido parte como Administración demandada
CONSEJERÍA DE EDUCACIÓN, UNIVERSIDADES Y SOSTENIBILIDAD y en su representación y defensa
el Letrado de los Servicios Jurídicos, se ha dictado EN NOMBRE DE S.M. EL REY, la presente sentencia
con base en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: Pretensiones de las partes y hechos en que las fundan A.- Por Orden nº 318/2014 de 2 de septiembre del 2014 dictada por el Consejero de Educación, Universidades y Sostenibilidad se desestimó el recurso de reposición interpuesto contra la Orden 220/2014, de 20 de junio por la que se desestimaba la reclamación de daños por demora en ejecución del contrato de obras de 'rehabilitación y ampliación del IES Alonso Pérez Díaz en Santa Cruz de La Palma'.

B.- La representación de la parte actora interpuso recurso contencioso-administrativo, formalizando demanda con la solicitud de que se dictase sentencia en virtud de la cual, estimando en todas sus partes el recurso, se declarase el derecho de la recurrente a recibir el abono de 527.880,80 euros más los intereses de demora y la indemnización por los costes de cobro en los términos previstos en la Ley 3/2044 en concepto de daños y perjuicios por la paralización sufrida en la obra. Con expresa condena en costas a la demandada.

C.- La representación procesal de la Administración demandada se opuso a la pretensión de la actora e interesó que se dictase sentencia por la que se desestimase el recurso interpuesto por ajustarse a Derecho el acto administrativo impugnado, condenando en costas a la recurrente.



SEGUNDO: Pruebas propuestas y practicadas Recibido el juicio a prueba se practicó la propuesta y admitida con el resultado que consta en las actuaciones.



TERCERO: Conclusiones, votación y fallo Practicada la prueba y puesta de manifiesto, las partes formularon conclusiones, quedando las actuaciones pendientes de señalamiento para la votación y fallo, teniendo lugar la reunión del Tribunal en el día de hoy, habiéndose observado las formalidades legales en el curso del proceso, dándose el siguiente resultado y siendo ponente el Ilma. Sra. Magistrado Doña María del Pilar Alonso Sotorrío que expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO: Objeto del recurso Constituye el objeto del presente recurso determinar la adecuación o no a derecho de la Orden nº 318/2014 de 2 de septiembre del 2014 dictada por el Consejero de Educación, Universidades y Sostenibilidad por la que se desestimó el recurso de reposición interpuesto contra la Orden 220/2014, de 20 de junio que desestimaba la reclamación de daños por demora en ejecución del contrato de obras de 'rehabilitación y ampliación del IES Alonso Pérez Díaz en Santa Cruz de La Palma'.

La representación procesal de la parte actora postula la nulidad de dichos actos por las consideraciones siguientes: Nulidad de la resolución por haber sido dictada prescindiendo absolutamente del procedimiento legalmente establecido en el art 62 de la LRJ Y PAC.

Paralización temporal de la obra sin culpa de la recurrente y con informes favorables.

Exceso de plazo por necesidad y redacción de un proyecto modificado.

Han existido sobre costes por gastos generales y costes indirectos por alteración del tiempo de ejecución.

Resulta de aplicación el 203.2 del LCSP 30/2007.

Son dos periodos de retrasos, el primero por retirada del cable y el segundo por el modificado.

Los gastos generales comprenden los gastos de estructura de la oficina central y las delegaciones (personal oficinas, estudios, comunicaciones, vehículos etc.) gastos financieros, cargos fiscales, excluido IGIC, avales, seguros, gastos de adjudicación y replanteo.

Lo contrario produciría enriquecimiento injusto.

Proceden los intereses de demora conforme 204.4 de la LCSP.

La Administración demandada contesta a la demanda solicitando su desestimación por entender que: No se ha incurrido en nulidad de tipo alguno, estando debidamente motivada la resolución.

El plazo de ejecución de seis meses fue una mejora ofrecida por la recurrente en su licitación.

A pesar de las prórrogas la recurrente ha incurrido en incumplimiento del contrato, pues frente a la duración con ampliación de 20 meses, no fue finalizada en dicho plazo.

En relación a la paralización parcial de las obras, ha de señalarse que a instancia del contratista se aprobaron diversas prorrogas.

La paralización acordada fue parcial, solo en relación a la parte afectada por el tendido eléctrico, sin que fuera imputable a la administración.

La propia contratista incurrió en demora cuando al ir a realizar el tendido faltaba un tramo de canalización lo que retrasó la obra.

La existencia del cable trenzado era visible a simple vista.

Las acometidas estaban previstas en el proyecto adjudicado.

La modificación efectuada fue realizada sin incremento del coste y con ampliación del plazo y audiencia del contratista.

La contratista prestó su conformidad sin salvaguarda alguna.

No procede reconocer indemnización alguna.

Subsidiariamente si se estimara que existe incumplimiento imputable a la administración habrá que estar a los perjuicios efectivamente sufridos.

En relación a los costes indirectos debe acreditar cual ha sido el concreto material y medios materiales que ha tenido que mantener.

Dado que ha seguido trabajando solo será indemnizable si lo acredita. Sin que haya acreditado dicha adscripción de personal y materia a la parte paralizada.

En relación a costes generales es necesario acreditar la relación de la suspensión con dichos costes, de modo que si no lo acredita no tiene derecho a su indemnización Los gastos generales en la medida que constituyen gastos de estructura de la empresa, es decir cargas comunes, han de ser repartidos entre las diversas obras que llevaba a cabo.

No procede su indemnización al no haber acreditado el daño efectivamente sufrido.

Subsidiariamente si se estima que se produjeron y que han sido acreditados, no procede aplicar intereses ya que la deuda no es líquida, exigible y vencida.



SEGUNDO: La hoy recurrente fue la adjudicataria del contrato para la Rehabilitación y Ampliación del IES Alonso Pérez Díaz, en Santa Cruz de La Palma, con el fin de mejorar las instalaciones y adecuar las mismas a la demanda de escolarización existente, quedando dicho contrato sujeto a la LCSP Ley 30/2007 y al PCAP, proyecto aprobado y PPT, siendo suscrito el contrato el día 13-12-2011 en el que se recoge como mejoras del proyecto que la hoy recurrente 'se compromete a gestionar con las empresas suministradores y administraciones públicas y sufragar los gastos complementarios de acometida de las distintas redes'.

En la adjudicación se tuvo en cuenta la reducción del plazo de ejecución de obra, que en su cláusula 9 se fijaba con un máximo de 18 meses, habiendo ofertado la hoy recurrente 6 meses.

Quedando, conforme a la cláusula 29, obligada a su cumplimiento, añadiendo la cláusula 22, relativa a suspensión de las obras, que si se acordarse la suspensión, por causa no imputable al contratista la 'administración abonará al contratista los daños y perjuicios efectivamente sufridos por éste'.

El acta de comprobación de replanteo tuvo lugar el 28-2-2012 sin reserva alguna presentada por los intervinientes.

El día 27-4-2012 la recurrente solicitó paralización parcial de los trabajos en la zona de ampliación, al estar afectos por la 'presencia de trenzados eléctricos de baja tensión de la red de distribución eléctrica de ENDESA, que discurre por la fachada exterior oeste del edificio, realización su trazado desde la calle Fernández Ferra a la calle Párraga'.

Dicha solicitud fue informando favorablemente por el Arquitecto Director de Obra, así como por el Servicios de Planificación Proyectos y Construcciones de la DG de Centros e Infraestructura Educativa, por lo que se dictó Orden de 24-5-2012 en la que se acordaba la suspensión temporal parcial de la obra, 'debiéndose levantarse un acta en la que se recogerán las circunstancias que la han motivado y la situación de hecho en la ejecución de aquel'.

Levantándose acta de suspensión temporal parcial el 28/5/2012 determinado que la zona afectada es 'ampliación del centro en el nivel 1 comprendiendo la zona ente pilares 1 a 33'.

Como consecuencia de dicha paralización la hoy recurrente solicitó el 23-7-2012 ampliación del plazo por 4 meses al ser necesaria la 'retirada de dicha red trenzada por parte de la compañía suministradores ENDESA para poder iniciar los trabajos previstos actualmente paralizados'.

Ampliación que fue concedida por Orden de la demandada de 9 de agosto del 2012, previo informe favorable de la Jefa de Sección de Construcciones, tras el informe del Arquitecto Director sobre la realización de pruebas y ensayos in situ y en laboratorio para verificar el estado de estabilidad de los elementos estructurales.

El 26-11-2012 por la hoy recurrente se solicitó nuevamente ampliación del plazo por cuatro meses a la vista de las interferencias ocasionadas por la línea de aja tensión. Nuevamente fue concedida dicha ampliación, previo informe favorable del Arquitecto Director y del Ingeniero Director.

Mediante Orden del Consejero de Educación, Universidades y Sostenibilidad de 10-1-2013 se acordó autorizar la redacción de un proyecto que modifique el proyecto original de obra, como consecuencia del informe emitido el 13-9-2012 por el Director de Obra, en la que a la vista del estado de obras, decisiones tomadas, realidad encontrada, se solicitaba se procediera a la redacción de un proyecto reformado sin repercusión económica, al amparo del art 217.3 de la LCSP , conforme a la cual dicha modificación deberá sustanciarse con 'carácter de urgencia'.

Mediante Orden 26-3-2013 se acordó la reanudación de las obras, debiendo levantarse acta en la que se recogerá la fecha efectiva de reanudación.

El día 10-4-2013 por OHL se solicitó nueva ampliación de plazo de obra por tres meses debido a las interferencias del cable de baja tensión.

Ampliación que fue concedida mediante Orden de 29-4-2013, previo informe favorable del Arquitecto Director de Obra.

Mediante Orden de fecha 14-6-2014, se aprobó el nuevo programa de trabajo en la obra adjudicada.

Consta que el 4-7-2013 se dio traslado al contratista del trámite de audiencia de precios contradictorios, prestando su conformidad a la modificación que se introduce en el proyecto de obra y en los precios. (Folio 190 ea) Por la recurrente se presentó el 10-7-2013 escrito solicitando de la demandada la iniciación de un expediente de daños y perjuicios, que previo los trámites se acuerde se le indemnice.

El proyecto modificado fue aprobado por Orden de 25-7-2013, y suscrita la adenda de formación de la modificación del contrato el día 19-8-2013, presentando escrito el 3-9-2013 en el que señalaba que su firma no implicar renuncia a las acciones que pudiese ejercer al amparo de la LCSP.

El día 29-11-2013 solicitó mueva ampliación de plazo, por tiempo de un mes, como consecuencia de la adenda firmada y ello por cuanto no ha podido realizar pedidos de dos partidas cajones de carpintería de la unión y aireadores de dicha carpintería) hasta el mes de septiembre a Alicante la primera y la segunda se fabrica en Bélgica.

Dicha ampliación fue informada favorablemente por el Arquitecto Director de Obra. Sin que se llegara a aprobar la misma mediante Orden de la consejería demandada.

Al folio 262 del EA consta informe emitido por el Ingeniero T. Industrial Servicio de Planificación , Proyectos y Construcción en relación a las circunstancias y temporalidad que acaecieron en la retirada de un cable trenzado adosado al edificio que afecta a la parte del mismo en el que debía efectuarse la ampliación, de fecha 20-12-2012, posteriormente matizado que existe error en la fecha y es de 2013.

Al folio 265 del EA consta nota de régimen interno en relación a dichos hechos suscrita por Coordinador de la Unidad Técnica de Construcciones y del Arquitecto Técnico de fecha 19-12-2013.

Consta al folio 266 Orden por la que se aprueba revisión de precios de fecha 4-2-2014 y en el folio 292 la orden de revisión de precios de fecha 26-5-2014 Al folio 280 memoria del DG de Centros e Infraestructuras Educativa por la que propone la desestimación de la reclamación patrimonial. Informe del Servicio de Régimen Jurídico (287 EA).

El día 30-4-2014 se procedió a la firma del acta de recepción de la obra, habiéndose producido con anterioridad recepción provisional de parte de la misma.

Consta dictamen emitido por el Consejo Consultivo en relación a la petición formulada de indemnización de daños y perjuicios por demora en la ejecución de la obra, informe en el que se recogen que al momento de su emisión no le constaba a dicho órgano la aprobación del modificado, proponiendo desestimar la petición.

Dictándose Orden 220/2014 de 20 de junio por la que se desestima la reclamación de daños y perjuicios formuladas.

Debe ponerse de manifiesto que ni en la suspensión parcial ni en las ordenes por las que se ampliaba el plazo del contrato se recogió que concurriera culpa de la recurrente, imputando dicha suspensión y ampliación al tendido eléctrico existente en la zona que se iba a ampliar.

Interpuesto el presente recurso contencioso administrativo, se han practicado prueba a instancias de las partes, así compareciendo Don Alfonso Jefe de Obras de OHL, Don Argimiro , director de obra; Don Balbino arquitecto; Don Bernardo perito designado por la Sala; Doña Maite autora de un informe que obra en autos aportado por la demandada; Don Clemente arquitecto Dichas pruebas fueron practicadas en unidad de acto el día 17 de mayo del 2016.

Reclama la recurrente que como consecuencia de la paralización acordada, imputable a error u omisión del proyecto así como la existencia de un proyecto modificado por necesidades detectadas una vez iniciado la ejecución del contrato, se han producido un retraso en la ejecución que rompe el equilibrio contractual debiendo ser indemnizado por los daños y perjuicios efectivamente sufridos al amparo del art 203 de la LCSP .



TERCERO: En relación a lo anteriormente señalado hay que diferenciar distintas actuaciones que tienen trascendencia en la reclamación presentada: A.- tal como se ha indicado anteriormente, el día 27-4-2012 la recurrente solicitó paralización parcial de los trabajos en la zona de ampliación, al estar afectos por la 'presencia de trenzados eléctricos de baja tensión e la red de distribución eléctrica de ENDESA, que discurre por la fachada exterior oeste del edificio, realización su trazado desde la calle Fernández Ferra a la calle Párraga'.

Dicha solicitud fue informando favorablemente por el Arquitecto Director de obra, así como por el Servicios de Planificación Proyectos y Construcciones de la DG de Centros e Infraestructura Educativa, por lo que se dictó Orden de 24-5-2012 por la que se acordaba la suspensión temporal parcial de la obra, 'debiéndose levantarse un acto en la que se recogerán las circunstancias que la han motivado y la situación de hecho en la ejecución de aquel'. Levantándose acta de suspensión temporal parcial el 28/5/2012 determinado que la zona afectada es 'ampliación del centro en el nivel 1 comprendiendo la zona ente pilares 1 a 33'.

La existencia de dicho trenzado de red eléctrica no venía recogida en el proyecto, y nada se dijo en relación a la misma el día en que se efectuó el acta de comprobación de replanteo, en febrero del 2012, ahora bien, si se examina el informe pericial emitido por el perito designado por esta Sala, en el mismo se recogen fotografías del exterior del edificio, en concreto la fachada que da al Callejón de los Dornajos, donde se aprecia cableado eléctrico, apreciable a simple vista.

En la memoria del proyecto de ingeniería, conforme a dicho informe, folio 186 y siguientes, se recoge en relación al suministro de energía: '1.7.1 el punto de conexión (del que acompañamos solicitud al final de la Memoria Descriptiva) no ha sido contestado por la compañía suministradora, por lo que de acuerdo con la normativa vigente se da como definitivo el propuesto que se indica en planos y que se encuentra situado aproximadamente a 162 metros del Instituto de Enseñanza Secundaria. Se ejecutará en canalización subterránea' añadiendo en el punto 1.7.3 que, en relación a otros instalaciones vinculadas que no existen y en el punto 1.7.4 relativo a influencias externas, se dice que no se producen, concluendo el perito en su informe que 'del tenor literal de los anteriores subapartados 1.7.3 y 1.7.4 es claramente deducible la declaración explicita de los propios Ingenieros de que no existen instalaciones vinculadas y que en la instalación no se producen influencias externas'.

Circunstancias que recogida en dicho informe no fue negada por los demás testigos y peritos que depusieron en el acto.

De modo que la contratista, al igual que cualquier otra licitadora, partiendo de dicha memoria del proyecto ante la existencia de dicho cableado en modo alguno tenía conocimiento de que estuviera vinculado, en el caso concreto, dicho tendido abastecía o daba servicio a otras viviendas colindantes, de lo que se aprecia, que no era cierto lo aseverado en el proyecto, decayendo la alegación de la demanda en relación a que dado que era visible, podía ser conocido las incidencias de su existencia en la ejecución de la obra, pues si solo abastece a la IES, la adjudicataria se había comprometido en su oferta a gestionar con las empresas suministradores y administraciones públicas y sufragar los gastos complementarios de acometida de las distintas redes, sin embargo, en modo alguno, de los datos que le habían sido facilitados, podía tener conocimiento que las actuaciones para acometida de redes eléctricas afectaría a terceros, y fue precisamente dicha circunstancia la que motivó la solicitud de suspensión parcial de obra que fue concedida con informe favorable de los técnicos, sin que fuera por causa imputable a la contratista y se iniciaran gestiones con el Ayuntamiento, CA y Endesa.

Por el contrario, es un defecto en el proyecto presentado, en el que se alega que no existen influencias externas por no existir instalaciones vinculadas la que motivó que, dado que la realidad era diferente a lo señalado en el proyecto, se solicitara y concediera dicha suspensión parcial.

Suspensión que motivó solicitud de permisos a ENDESA, ejecución de obras, intervención del Ayuntamiento para finalmente, abono de cantidades no contempladas en el proyecto, una vez ejecutada de modo correcto por la recurrente la canalización proceder a la correcta acometida del servicio eléctrico.

Estimando que dicho retraso en modo alguno es por culpa de la recurrente sino íntegramente imputable al mal funcionamiento de la administración al elaborar y aprobar un proyecto que no se ajustaba a la realidad.

B.- En segundo lugar, llama la atención que, conforme al Informe Técnico de la Oficina de Supervisión, obrante al folio 1 del ea, el proyecto elaborado y conforme al que fue adjudicada la obra contenía 'los documentos necesarios, con la extensión y detalle suficientes para la correcta ejecución de la obra', señalando que cuenta con el 'estudio geotécnico, de acuerdo con el art 124.3 del RD Legislativo 2/2002 '.

Dicho artículo establecía que 'Salvo cuando resulte incompatible con la naturaleza de la obra, el proyecto deberá incluir un estudio geotécnico de los terrenos sobre los que la obra se va a ejecutar.' En igual sentido se pronuncia el art 107.3 de la LCSP 30/2007 cuando señala '3. Salvo que ello resulte incompatible con la naturaleza de la obra, el proyecto deberá incluir un estudio geotécnico de los terrenos sobre los que ésta se va a ejecutar, así como los informes y estudios previos necesarios para la mejor determinación del objeto del contrato. ' En la prueba pericial efectuada por el perito designado por la Sala se puso de manifiesto que, conforme al libro de órdenes, habiéndose efectuado el acta de replanteo en febrero del 2012, conste que el 1 de marzo del 2012 se recoja como primera orden dada a la contrata 'hacer catas en todas las zonas donde haya humedades . pilares. forjado .' orden que fue reiterada los días 6, 9 27 de marzo; el 3 de abril se dan ordenes en relación a reparación de forjado y cajón de ascensor, el 15 de mayo se ordena demoler un muro medianero, el 22 de mayo demoler pilar descompuesto .actuaciones que parecen tendentes a completar unos informes que necesariamente, conforme exige la LCSP, debían haberse efectuado con anterioridad, y que tienen tal trascendencia que el 13 de septiembre del 2012 se emite informe por el Director de Obra en la que a la vista del estado de obras, decisiones tomadas, realidad encontrada, se solicitaba se procediera a la redacción de un proyecto reformado sin repercusión económica.

La no existencia de dicho estudio geotécnico es expresamente reconocido por Doña Maite cuando señala que se utilizó el de un pabellón cercano por que se encontraba en la misma parcela, por tanto no existía uno concreto para la obra adjudicada, más teniendo en cuenta que se trata de un edificio antiguo tal como señaló el Sr Clemente al declarar.

Siendo aprobado mediante Orden del Consejero de Educación, Universidades y Sostenibilidad de 10-1-2013 la autorización de la redacción de un proyecto que modifique el proyecto original de obra, por el trámite del 217.3 de la LCSP -esto es de urgencia- que fue aprobado por Orden de 25-7-2013, y suscrita la adenda de formación de la modificación del contrato el día 19-8-2013, sin modificación o incremento de presupuesto.

Ello no hace más que confirmar que el proyecto no estaba correctamente redactado, que no se había efectuado los estudios e informes necesarios, y de hecho, dicha falta de estudio geotécnico es confirmada por los peritos de la administración (Sra Maite ) al señalar que se utilizó el de un edificio cercano y no se efectuó uno propio en el IES que era objeto del contrato, lo que determinó que se dieran ordenes de efectuar catas, retrasando la ejecución del contrato, que se viera que no eran necesarias todas las unidades comprendidas en el proyecto y se efectuara y aprobara un proyecto modificado que conforme a lo declarado por todos los peritos que depusieron ante esta Sala implicó una modificación, sin trascendencia económica y con consentimiento de la recurrente, de 555 partidas de un total de 577 partidas que se incluyeron en el proyecto original y que examinando las partidas se comprueba, tal como pone de relieve el perito judicial que las mismas se debía a la deficiente redacción del proyecto, pues afectaban a seguridad e higiene (sustituir ventanas de guillotina por otras , lo que es lógico teniendo en cuenta el destino del edificio y la peligrosidad de las primeras; aseso de chicas con inodoros que no limpian, lavabos rotos, sutituyendo sanitarios, carpintería, pavimento alicatado .. Actuación en las fachadas que se dicen no se incluyó por que no estaban tan mal y debían haber sido mantenidas, lo que sorprende teniendo en cuenta que se trata de un edificio que va a ser objeto de rehabilitación y ampliación) y así sucesivamente.

Modificación que conforme a los informes y pruebas practicadas afectaron casi al 95% del proyecto original, llegando a señalar Don Balbino que si se hubiera ejecutado el proyecto original el edificio se hubiera caído.

C.- Lo cierto es que de lo anterior se aprecia que dichos defectos de redacción del proyecto afectaron a la correcta ejecución del contrato, más teniendo en cuenta que se había ofertado como mejora su ejecución en un plazo inferior, en lugar del máximo de 18 meses ofreció 6 meses, lo que determinó que se solicitaran ampliaciones de plazo y suspensión parcial de la obra.

Concedidas por la administración sin que en ningún momento, ni siquiera en la recepción de la obra se aludiera en momento alguno a demora en la ejecución de la obra por causa imputable al recurrente.

Las ampliaciones solicitadas fueron siempre informadas favorablemente incluso la última solicitada por un mes que no fue contestada expresamente por la administración.

D.- Solicitada indemnización de daños y perjuicios al amparo de lo recogido en el PCAP, cláusula 22, cuando en relación a la suspensión de las obras, se señala que de acordarse la suspensión, por causa no imputable al contratista la 'administración abonar al contratista los daños y perjuicios efectivamente sufridos por éste', lo que viene a ser una reiteración de lo establecido en el art 203 al establecer que ' Acordada la suspensión, la Administración abonará al contratista los daños y perjuicios efectivamente sufridos por éste', petición que dio lugar a solicitud de informe del Consejo Consultivo, emitido antes de que constara la aprobación del proyecto modificado y que fue desestimatoria.

1.- Por lo que solicita la nulidad de la resolución por falta de motivación y remisión del expediente de modo parcial, debiendo señalar que si bien el informe es preceptivo, conforme al art. 11 de la Ley 5/2002 del Consejo Consultivo y deben remitirse todos los antecedentes, informes y documentos que constituyan el expediente, conforme al art 22 de la ley 5/2002 , habiendo sido presentada la solicitud de indemnización el día 10 de julio del 2013, la aprobación del proyecto modificado tuvo lugar el 25 de julio siguiente, por lo que efectivamente debió haberse remitido dicha aprobación, cosa que no se hizo tal como se recoge en el dictamen emitido.

Ahora bien, dicha falta de remisión en nada afecta al informe o desestimación de su reclamación por lo que carece de trascendencia para determinar su nulidad, sin perjuicio de que la administración incumpliera su obligación de remisión del expediente completo incluyendo el proyecto modificado que en dicho momento ya había sido aprobado.

2.-Se alega la nulidad de la resolución desestimatoria por falta de motivación, tanto por la falta de remisión de parte del expediente, como por que no se le dio traslado para proponer pruebas y formular alegaciones, sin embargo para ello se basa en el art 135 de la LRJ Y PAC, artículo relativo al procedimiento sancionador, sin que nos encontremos ante dicha situación, habiéndosele concedido trámite de audiencia en el procedimiento iniciado a instancia del recurrente.

La resolución está suficientemente motivada otra cosa es que el recurrente no muestre su conformidad con ella, debiendo desestimar dicha aleación.



CUARTO: De lo anterior resulta que efectivamente estamos ante un retraso en la ejecución del contrato por culpa imputable a la administración quien aprobó un proyecto que no se ajustaba a al realidad -tendido eléctrico vinculado- y defectuoso -motivando la obligación de efectuar catas y posterior modificación del proyecto afectando a un total de 555 partidas de las 577 originales, (según informe del perito judicial), lo que supuso una modificación conforme a la prueba practicada de aproximadamente el 90% del proyecto original.

Hechos que provocaron sucesivas ampliaciones de la duración del contrato, que se ofertó a ejecutar en seis meses, paralización parcial de la obra, reclamando indemnización por los daños por la mora en su ejecución, indemnización que se cuantifica en el presente recurso en la cantidad de 527.880,80 euros.

Conforme al escrito de 10/7/2013, folio 192 y siguientes del expediente administrativo, los sobre costes reclamados lo son por gastos generales y costes indirectos derivados de dicha alteración del tiempo de ejecución, señalando el 130 del RGLCAP en su número 3 que ' Se considerarán costes indirectos: Los gastos de instalación de oficinas a pie de obra, comunicaciones, edificación de almacenes, talleres, pabellones temporales para obreros, laboratorio, etc., los del personal técnico y administrativo adscrito exclusivamente a la obra y los imprevistos. Todos estos gastos, excepto aquéllos que se reflejen en el presupuesto valorados en unidades de obra o en partidas alzadas, se cifrarán en un porcentaje de los costes directos, igual para todas las unidades de obra, que adoptará, en cada caso, el autor del proyecto a la vista de la naturaleza de la obra proyectada, de la importancia de su presupuesto y de su previsible plazo de ejecución. ' Y en relación a los incrementos de gastos generales, el art 131 señala que en el presupuesto base de licitación se incrementará con los gastos generales de estructura que inciden en el contrato, señalando que en su caso el cálculo es del 16% del presupuesto de ejecución.

El PPT incluido en el proyecto definía los costes indirectos como aquellos no imputables a unidades de obra en concreto, así medios auxiliares, mano de obra indirecta, instalaciones y construcciones provisionales a pie de obra, personal técnico, administrativo y varios.

Por lo que habiendo sido adjudicado el contrato para ejecutarlo en 6 meses, y dado que tuvo que solicitar ampliaciones que fueron concedidas, es exceso ha de ser indemnizado.

Frente a dicha petición se alega por la demandada que dada la suspensión parcial de la obra el recurrente pudo y debió seguir ejecutando la parte no suspendida, debiendo recordar que la parte afectada por dicha suspensión parcial afectaba a la 'ampliación del centro en el nivel 1 comprendiendo la zona ente pilares 1 a 33', -que según informa el perito judicial constituye una imprecisión pues no se ajusta a la denominación que figura en los planos-, pues bien, estima la administración que la recurrente puedo seguir trabajando en las zonas no afectadas, añadiendo los peritos/testigos que depusieron a instancia de la administración por otra parte que el plazo ofertado de seis meses era de imposible cumplimiento, cuestión ésta ajena al presente recurso que en circunstancias normales, esto es sin suspensiones, modificados, catas . hubiera podido dar lugar a actuación de la administración frente a la hoy recurrente por incumplimiento del plazo pero no en el supuesto presente.

Se añade, además, que una vez constata la existencia de un tendido eléctrico vinculado, y suspendida parcialmente las obras, la recurrente no actuó con diligencia en la ejecución de las actuaciones tendentes a solventar tal situación.

En este punto, el propio informe pericial judicial señala, al analizar dicha incidencia, que la tramitación administrativa para su reiterada tuvo una duración de 9 meses y ocho días, (dentro de dicho periodo diferencia un periodo de 3 meses y 14 días en que la dilación es imputable a la recurrente por cuanto no se procede de modo diligente al abono de los gastos comunicados por ENDESA y que eran necesarios para solventar la situación) por lo que concluye que 'el efectivo periodo temporal de tramitación administrativa afecta al desarrollo de la obra resulta cuantificado en 5 meses y 24 días', periodo que aun discutido por la administración estima esta Sala correcto teniendo en cuanto lo anteriormente expuesto sobre el proyecto, la instalación vinculada y obligaciones del contratista.

Se alega igualmente que el ritmo de trabajo seguido por la recurrente en la ejecución del contrato, la parte no suspendida, no fue el correcto conforme al plan de trabajo presentado y aprobado, en relación a dicho extremo el perito judicial informe que examinado el libro de órdenes es 'difícil deducir la evolución de la obra, dado que las mismas no reflejan la complejidad de la misma ni el complejo proceso que conllevó el proyecto modificado, el cual en la realidad material constituyó, de facto, un proyecto distinto', añadiendo tras examinar los libros de órdenes y el informe emitido por el redactor Director de Obra que 'las órdenes constituyen un claro testimonio de las deficiencias con que fue redactado el proyecto y todo ello a pesar de que 'tratándose dos proyectos diferenciados', la deducción y exégesis de este perito realiza del análisis de los planos aportados, es que se trata del desarrollo de una obra íntimamente concatenada en cuanto que la rehabilitación y ampliación se superponen sobre partes de la edificación existente, por lo que, consecuentemente no podría considerarse como actuaciones autónomas entre sí mismas'.

Por tanto, si a ello unimos que se efectuaron catas por orden del DO y que como consecuencia de ello se procedió a la modificación del proyecto, que lejos de efectuarse el proyecto modificado con urgencia tal como exige el 217 de la LCSP, tardó desde que se dictó la Orden aprobando que se elaborara proyecto modificado el 10-1-2013, que fue aprobado el 25-7-2013 (más de seis meses más tarde) con firma de la adenda el 19-8-2013 ( más de siete meses más tarde), aparece de modo evidente que los trabajos originariamente contemplados no podían efectuarse dado que por una parte se efectuaron catas y otras actuaciones que debían haber sido efectuados con carácter previo a fin de redactar el proyecto con el que fuera adjudicado el contrato y por otro lado dichas actuaciones determinaron que el propio DO solicitara el 13-9-12 cuando el contrato había sido adjudicado el día 13-12-2011 con acta de comprobación de replanteo en febrero del 2012, de modo que, entre que se presentó el escrito solicitando la modificación del proyecto hasta la firma de la adenda transcurrieron 11 meses, con afectación a casi la totalidad de las partidas comprendidas en la obra, parece que no puede imputarse retardo en la ejecución de la obra al recurrente al haber efectuado otras no incluidas por orden de la DO y haber sido modificado el proyecto en su mayor parte.

Estimando esta Sala que a la vista de las circunstancias anteriores lo que se debió solicitar y conceder es una suspensión total de la obra.

Procediendo estimar la solicitud de indemnización de daños y perjuicios, excluyendo el periodo a la recurrente imputable tal como se indicó por retraso en el abono de las cantidades solicitadas por ENDESA, conforme al informe pericial judicial.

Dado que para proceder a la indemnización solicitad en necesario su acreditación, habiendo aportado la hoy recurrente diversa documentación justificativa de su solicitud obrante en la caja azul en los tomos 5, 6 y 7º de dicho anexo, para su cuantificación, esta Sala nuevamente estima que se debe acudir al informe pericial judicial donde se realiza un examen de lo reclamado, periodo de retraso imputable a la administración, costes indirectos y gastos generales, llegando a la conclusión de que el total de lo reclamable asciende a 174.087,53 euros, sin que por la administración se haya efectuado impugnación de las facturas presentadas más allá que negar su procedencia.

Finalmente la recurrente también solicitó se abonaran los intereses de demora, al amparo del art 204.4 de la LCSP , aunque debe entenderse como una errata y referirse al art 200.4 de dicho texto legal conforme al cual 'La Administración tendrá la obligación de abonar el precio dentro de los treinta días siguientes a la fecha de la expedición de las certificaciones de obras o de los correspondientes documentos que acrediten la realización total o parcial del contrato, sin perjuicio del plazo especial establecido en el artículo 205.4, y, si se demorase, deberá abonar al contratista, a partir del cumplimiento de dicho plazo de treinta días, los intereses de demora y la indemnización por los costes de cobro en los términos previstos en la Ley 3/2004 de 29 de diciembre , por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales.

Cuando no proceda la expedición de certificación de obra y la fecha de recibo de la factura o solicitud de pago equivalente se preste a duda o sea anterior a la recepción de las mercancías o a la prestación de los servicios, el plazo de treinta días se contará desde dicha fecha de recepción o prestación.' Sin embargo no procede acceder a dicha petición por cuanto no estamos ante un pago tardío de certificaciones y obligaciones de pago por la administración, ni estamos ante una cantidad líquida, determinada y exigible para su devengo.



QUINTO: Sobre las costas procesales. De conformidad con lo previsto en el art. 139 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , no procede hacer expresa imposición de las costas a ninguna de las partes del presente recurso.

Fallo

En atención a lo expuesto, la Sala ha decidido estimar parcialmente el recurso interpuesto contra la Orden nº 318/2014 de 2 de septiembre del 2014 dictada por el Consejero de Educación, Universidades y Sostenibilidad, resolución que se anula reconociendo a la hoy recurrente el derecho a ser indemnizada en la cantidad de 174.087,53 euros por los conceptos reclamados, sin que haya lugar a los intereses de demora solicitados al amparo del art 200.4 del TRLCSP.

Sin que haya lugar a expresa imposición de las costas causadas.

RECURSOS Notifíquese esta resolución a las partes en legal forma haciéndoles saber que la misma no es firme y que contra ella cabe interponer ante esta Sala, por escrito, en el plazo de treinta días hábiles y cumpliendo los trámites, requisitos y condiciones exigidos por los arts. 86 y siguientes de la LJC-A , recurso de CASACIÓN del que conocerá la Sala correspondiente del Tribunal Supremo, debiendo, en su caso, la parte actora realizar el depósito previo de 50 euros en la cuenta de consignaciones de esta Sección, acreditándolo al interponer el recurso, sin lo cual no se admitirá a trámite el mismo, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos mandamos y firmamos.