Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 444/2019, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 990/2016 de 28 de Mayo de 2019

Encabezamiento

RECURSO DE APELACION [RPL] - 000990/2016
N.I.G.: 46250-45-3-2015-0000113
SENTENCIA Nº 444/2019
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA
COMUNIDAD VALENCIANA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN 2
Iltmos. Sres:
Presidenta
DÑA. Mª ALICIA MILLÁN HERRÁNDIS
Magistrados
DÑA. ANA PÉREZ TÓRTOLA
D. RICARDO FERNÁNDEZ CARBALLO CALERO
En VALENCIA a veintiocho de mayo de dos mil diecinueve.
VISTO, el recurso de apelación interpuesto por D. Paulino , representado por la Procuradora Dña. M.ª
Antonia Ferrer García-España y defendido por el Letrado D. Agron Biraku, contra la Sentencia n.º 382/2016,
del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 5 de València , dictada en el Procedimiento Abreviado n.º
13/2015, siendo apelada la DELEGACIÓN DEL GOBIERNO, que comparece a través de la Abogacía General
del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.- Es objeto de apelación la impugnación de la Sentencia n.º 382/2016, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 5 de València , dictada en el Procedimiento Abreviado n.º 13/2015.



SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación por la actora, en el mismo, tras argumentar, suplica el dictado por la Sala de sentencia que resuelva el presente recurso de apelación estimándolo y revocando la sentencia se anule la resolución recurrida con costas a la contraparte.

La parte apelada formuló oposición, suplicando, tras argumentar, el dictado por la Sala de sentencia que desestime el recurso de apelación formulado de contrario.



TERCERO.- Tras recibirse las actuaciones, fue señalado el 21 de mayo de 2019, como fecha para votación y fallo.



CUARTO.- Se han cumplido las sustanciales prescripciones legales.

Siendo ponente la magistrada Dña. ANA PÉREZ TÓRTOLA quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Tal como se deduce de los antecedentes de la presente resolución, se recurre en apelación la Sentencia n.º 382/2016, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 5de València , dictada en el Procedimiento Abreviado n.º 13/2015 En el fallo se dice: ' 1.- DEBO DESESTIMAR el recurso contencioso administrativo interpuesto por D. Paulino contra la desestimación por resolución de 26 de julio de 2012 del recurso de reposición interpuesto por el recurrente contra la resolución de 6 de junio por la que se acuerda la expulsión del recurrente del territorio nacional con prohibición de entrada por un período de 5 años al amparo de lo dispuesto en el artículo 57.2 de la ley orgánica 4/2000, de 11 de enero , por ser la misma conforme a derecho, con imposición de costas a la parte actora.'

SEGUNDO.- En la sentencia recurrida se exponen las posiciones de las partes y se resuelve la controversia en los términos siguientes: '
PRIMERO.- El presente recurso tiene por objeto la desestimación por resolución de 26 de julio de 2012 del recurso de reposición interpuesto por el recurrente contra la resolución de 6 de junio por la que se acuerda la expulsión del recurrente del territorio nacional con prohibición de entrada por un período de 5 años al amparo de lo dispuesto en el artículo 57.2 de la ley orgánica 4/2000, de 11 de enero .

La parte actora solicita en el suplico de su demanda que se dicte sentencia por la que, previa estimación del recurso interpuesto, se declare la nulidad de la resolución recurrida y se acuerde la revocación de la sanción de expulsión del territorio nacional y de revocación del permiso de residencia en España.



SEGUNDO.- La solución de la controversia debe partir del hecho de que el recurrente fue condenado por un delito doloso sancionado con pena superior a un año tal y como considera la resolución recurrida en la que se aprecia que el recurrente se encontraba ingresado en el centro penitenciario de Picassent por la comisión de un delito de robo con fuerza y la lectura del expediente administrativo (folios 19 y 20) permite constatar la existencia de hasta ocho condenas penales. La primera de ellas en fecha 08-08-09 por el juzgado de instrucción número 10 de Valencia por un delito de conducción bajo la influencia de bebidas alcohólicas, drogas tóxicas, sustancias estupefacientes o psicotrópicas, a la pena de 22 días de trabajos en beneficio de la comunidad; en fecha 26-02-10 por el juzgado de instrucción número 13 de Valencia por un delito de robo con fuerza en las cosas en grado de tentativa a la pena de seis euros/día durante ocho meses; por sentencia 13- 04-11 del juzgado de lo penal número 18 de Valencia con sede en torrente por un delito de conducción bajo la influencia de bebidas alcohólicas o drogas a la pena de 135 días de trabajos en beneficio de la comunidad y dos años y seis meses de privación del derecho a conducir vehículos; por sentencia de 02-12-11 del juzgado de lo penal número 4 de Valencia por un delito de robo con fuerza en las cosas en grado de tentativa a la pena de seis meses de trabajos en beneficio de la comunidad; por sentencia de fecha 23-01-12 por el juzgado de lo penal número 11 de Valencia a la pena de 9 meses de prisión; por sentencia de 17-02-12 por el juzgado de lo penal número 11 de Valencia por un delito de robo con fuerza en las cosas a la pena de 6 meses de prisión; por sentencia 28-03-12 del juzgado de lo penal número 8 de Valencia a la pena de 7 meses de prisión y por sentencia de 11-07-12 de la audiencia Provincial por un delito de robo con fuerza en las cosas a la pena de 1 año de prisión. A este respecto no ha quedado desvirtuada la afirmación contenida en el acto administrativo de que la pena privativa de libertad había sido sustituida por el juzgado lo penal número 13 de Valencia por la de expulsión del territorio nacional.

Asimismo no se puede dejar de reseñar que al recurrente le constaban 21 reseñas policiales por delitos de usurpación, por reclamación judicial, por robo con fuerza en las cosas, infracción a la ley de extranjería, delito contra la seguridad del tráfico, daños, contra la salud pública, atentado contra agentes de la autoridad, resistencia y desobediencia y amenazas. Por último la resolución refiere la utilización de hasta 4 filiaciones distintas.

La decisión administrativa se fundaba en el artículo 57.2 de la Ley 4/00 dispone que: 'Asimismo constituirá causa de expulsión, previa la tramitación del correspondiente expediente, que el extranjero haya sido condenado, dentro o fuera de España, por una conducta dolosa que constituya en nuestro país delito sancionado con pena privativa de libertad superior a un año, salvo que los antecedentes penales hubieran sido cancelados.' Por su parte el artículo 57.5 de la ley orgánica establece que la sanción de expulsión no podrá ser impuesta, salvo que la infracción cometida sea la prevista en el artículo 54, letra a) del apartado 1, o suponga una reincidencia en la comisión, en el término de un año, de una infracción de la misma naturaleza sancionable con la expulsión, entre otros supuestos a los extranjeros Los residentes de larga duración.

A tenor de este último precepto son infracciones muy graves entre otras 'estar implicados en actividades contrarias al orden público previstas como muy graves en la ley orgánica 1/1992, de 21 de febrero, sobre protección de la seguridad ciudadana'. En tal caso la expulsión del residente de larga duración deberá previamente valorar 'el tiempo de su residencia en España y los vínculos creados, su edad, las consecuencias para el interesado y para los miembros de su familia, y los vínculos con el país al que va a ser expulsado'.

Para la parte actora el núcleo de la controversia que aquí se dilucida radica en determinar si resulta aplicable el artículo 57.2 de la ley orgánica a los residentes de larga duración o si únicamente les sería aplicable el apartado 5 de ese mismo precepto.

Llevada a sus últimos términos la ultima tesis expuesta la sanción de expulsión solamente podría ser impuesta al residente de larga duración en el caso de que la infracción cometida fuera una infracción muy grave de las previstas en el artículo 54.1 a) de la ley 4/2000 (participar en actividades contrarias a la seguridad nacional o que puedan perjudicar las relaciones de España con otros países, o estar implicados en actividades contrarias al orden público previstas como muy graves en la Ley Orgánica 1/1992, de 21 de febrero, sobre Protección de la Seguridad Ciudadana).

Sin embargo esta interpretación conduciría al absurdo de considerar que una persona condenada a un delito con pena privativa superior a un año y fuera residente de larga duración no podría ser expulsada del país y sí por el contrario a que el extranjero que encontrándose en el mismo supuesto hubiera cometido una infracción administrativa de las previstas en la ley orgánica 1/1992, de 21 de febrero, sobre seguridad ciudadana.

Una interpretación armónica del precepto tan sólo puede conducir a la conclusión de que la previsión incluida en el artículo 57.2 de la ley orgánica 4/2000 resulta aplicable a los residentes de larga duración pero ello siempre que la resolución administrativa tome previamente en consideración 'el tiempo de su residencia en España y los vínculos creados, su edad, las consecuencias para el interesado y para los miembros de su familia, y los vínculos con el país al que va a ser expulsado'.

Inicialmente la sala de lo contencioso-administrativo del TSJCV, lejos de las tesis de la recurrente, concluyó que la existencia de una condena penal por conducta dolosa con pena superior a un año comportaba la medida de expulsión incluso en los supuestos en que el afectado contaba,como es el caso, con una autorización de residencia previa de larga duración y así la STSJ de la Comunidad Valenciana núm. 986/2014 del 07 de noviembre (ROJ: STSJ CV 7630/2014 - ECLI:ES:TSJCV:2014:7630 ) en sus fundamentos de derecho señalaba: 'Como acertadamente se señala en dicha sentencia, la expulsión prevista en el art. 57.2 de la L.O. 4/2000 , a diferencia de lo que sucede con los supuestos del art. 57.1, no constituye una sanción, sino que es una medida que se acuerda legítimamente por el Estado español en el marco de su política de extranjeríapara los extranjeros condenados por delito doloso sancionado en España con pena privativa de libertad superior a un año, como así ha sido declarado por el Tribunal Constitucional en la STC, Pleno, num.

236/2007, de 7 de noviembre, dictada en el recurso de inconstitucionalidad número 1707/2001 interpuesto por el Parlamento de Navarra contra diversos preceptos de la reforma operada en la L.O. 4/2000 mediante L.O.

14/03, de 20 de noviembre, entre ellos el precitado art. 57.2 .

No es aplicable a la medida de expulsión contemplada en dicho art. 57.2, en consecuencia, la regulación normativa establecida en esa L.O. 4/2000 para las sanciones y, en particular, y por lo que ahora interesa, no le resulta de aplicación el art. 55.3de la misma ley , que recoge el principio de proporcionalidad en la imposición de las sanciones, ni tampoco el art. 57.5.Es la propia ley orgánica de extranjería la que, en el aludido art. 57.2, determina la expulsión del extranjero que ha sido condenado por delito doloso sancionado en España con pena privativa de libertad superior a un año; se trata de una medida única que no tiene alternativa,de modo que si concurre el supuesto regulado en el aludido art. 57.2 no cabe sustituir la expulsión por una medida sancionadora de tipo económico como la multa. No cabe tampoco, por tanto, apreciar arraigo, ya que, según ha sido expuesto, la expulsión no se impone en este caso como sanción, sino como medida de policía para los extranjeros condenados por delito de los indicados'.



TERCERO.- La cuestión se ha visto matizada posteriormente por recientes sentencias de sala de lo cont-adm del TSJ de la Comunidad Valencia, entre las que cabe citar la STSJ, núm. 562/2014, de 11 de junio, (ROJ: STSJ CV 3398/2014- ECLI:ES:TSJCV:2014:3398 ) Recurso: 227/2012, que en sus fundamentos de derecho señalaba: 'no podemos compartir la interpretación de la sentencia de instancia por la cual la condena penal lleva por sí sola, y automáticamente, aparejada la consecuencia de la expulsión, pese a que el extranjero tenga concedida la residencia de larga duración en el presente caso permanente.

Pues bien, esta Sección, no ampara el razonamiento del Juez a quo, toda vez que éste tenía concedida la autorización de residencia permanente desde el 13.2.2007 constando este hecho en la misma resolución de expulsión ( antecedentes de hecho), supuesto, pues, incardinable en los mencionados precepto y apartado.

Y es que, si bien es verdad que el artículo 57 de la Ley Orgánica 4/2000 en su apartado 2, dispone que 'asimismo constituirá causa de expulsión, previa la tramitación del correspondiente expediente, que el extranjero haya sido condenado, dentro o fuera de España, por una conducta dolosa que constituya en nuestro país delito sancionado con pena privativa de libertad superior a un año, salvo que los antecedentes penales hubieran sido cancelados', el apartado 5 del propio precepto dispone que la sanción de expulsión no podrá ser impuesta, salvo que la infracción cometida sea la prevista en el artículo 54, letra a) del apartado 1, o suponga una reincidencia en la comisión, en el término de un año, de una infracción de la misma naturaleza sancionable con la expulsión, a los extranjeros que se encuentren en los siguientes supuestos: a) Los nacidos en España que hayan residido legalmente en los últimos cinco años. b ) Los residentes de larga duración. Antes de adoptar la decisión de la expulsión de un residente de larga duración, deberá tomarse en consideración el tiempo de su residencia en España y los vínculos creados, su edad, las consecuencias para el interesado y para los miembros de su familia, y los vínculos con el país al que va a ser expulsado.

En consecuencia se excepciona, entre otros, en su apartado 5, la hipótesis en que se incluye el caso del extranjero apelado cuando, de forma meridianamente clara, estatuye que ' la sanción de expulsión no podrá ser impuesta , salvo que la infracción cometida sea la prevista en el art. 54, letra a) del apartado 1, o suponga una reincidencia en la comisión en el término de un año de una infracción de la misma naturaleza sancionable con la expulsión , a los extranjeros que se encuentren en los siguientes supuestos: (...) b) residentes de larga duración Debemos rechazar pues que, al supuesto de la expulsión prevista en el artículo 57.2 de la Ley Orgánica 4/2000 , no pueda aplicársele la excepción contemplada en el apartado 5 del citado precepto porque no responda a una sanción por la comisión de una infracción, por cuanto que la expulsión por aquella causa (condena por delito doloso sancionado con pena privativa de libertad superior a un año, sin que conste cancelados los antecedentes penales), aunque el mencionado apartado 5 se inicie con la expresión 'la sanción de expulsión ...', una causa especial de expulsión que, a tenor del tan repetido apartado 5 del artículo 57 de la meritada Ley Orgánica, no podrá ser impuesta automáticamente a los extranjeros que tengan reconocida la residencia permanente, cual es el caso enjuiciado.

Hay que añadir que el art. 57.2 de la LO 4/2000 , cuando se trata de un residente de larga duración, no puede ser aplicado automáticamente, sin considerar el art. 12 de la Directiva 2003/109/E del Consejo, de 25 de noviembre de 2003 , relativa al estatuto de los nacionales de terceros países residentes de larga duración.

El art. 12 de la Directiva establece medidas de 'protección contra la expulsión ': 1. Los Estados miembros únicamente podrán tomar una decisión de expulsión contra un residente de larga duración cuando represente una amenaza real y suficientemente grave para el orden público o la seguridad pública. 2. La decisión a que se refiere el apartado 1 no podrá justificarse por razones de orden económico. 3. Antes de adoptar una decisión de expulsión de un residente de larga duración, los Estados miembros deberán tomar en consideración los elementos siguientes: a) la duración de la residencia en el territorio; b) la edad de la persona implicada; c) las consecuencias para él y para los miembros de su familia; d) los vínculos con el país de residencia o la ausencia de vínculos con el país de origen.

La trasposición de este precepto puede considerarse incorporada al inciso 'Antes de adoptar la decisión de la expulsión de un residente de larga duración, deberá tomarse en consideración el tiempo de su residencia en España y los vínculos creados, su edad, las consecuencias para el interesado y para los miembros de su familia, y los vínculos con el país al que va a ser expulsado', del art. 57.5.b) de la LO 4/2000 .

Como hemos expuesto, la Directiva 2003/109/CE de 25 de noviembre de 2003, obliga a que el art. 57.2 de la LO 4/2000 , cuando se trata de residentes de larga duración, no se aplique 'automáticamente', sino valorando las circunstancias que se indican en el art. 12.

En este caso, consta que el obtuvo la residencia permanente en febrero del año 2007 y no alega ni mucho menos acredita arraigo familiar de ningún tipo Estima la Sala que la valoración de estas circunstancias, debe llevar a confirmar la decisión administrativa, dados los términos del art. 57.2 de la LO 4/2000 , ya que el actor obtuvo la residencia permanente tres años antes de la resolución de expulsión y menos de dos años antes de ser condenado por un delito, y no constan relaciones familiares y /o personales que pudieran verse afectadas y en qué términos, lo que debe llevar, como hemos expuesto, a mantener la resolución administrativa, aun por distintos argumentos de los razonados en la sentencia apelada.' Y en igual sentido la núm. 106/15, de 10 de febrero, recaída en el recurso de apelación 95/13.

Por último y en cuanto a las formalidades de la motivación hay que estar igualmente a la STSJCV, del 29 de enero de 2016 ROJ: STSJ CV 201/2016 - ECLI:ES:TSJCV:2016:201 en cuyos fundamentos de derecho se señalaba: 'En el caso de autos es cierto, como razona la sentencia apelada, que la Administración acordó la expulsión de D. Armando , titular de una autorización de residencia permanente, sin valorar las circunstancias personales de ese extranjero y si las condenas penales tenidas en cuenta para decretar dicha medida de expulsión ponían de relieve un comportamiento personal de aquél constitutivo de una amenaza real y suficientemente grave que afectase a un interés fundamental de la sociedad. Ahora bien, esa ausencia de valoración administrativa no comporta, sin más, contrariamente a lo que sostiene el Juzgador de instancia, la anulación de tales resoluciones, sino que, a la vista de que obraban en el expediente administrativo todos los datos precisos acerca de las referidas condenas penales y de las circunstancias personales del citado extranjero, el Juzgador podía, en uso de sus facultades de plena jurisdicción, efectuar dicha valoración a efectos de dilucidar si, a resultas de la misma, la decisión administrativa de expulsión del extranjero fundada en el art. 57.2 de la L.O. 4/2000 era o no ajustada a derecho'.

A este respecto el expediente administrativo contiene elementos suficientes para efectuar la ponderación exigida y en todo caso la motivación del acto administrativo resulta congruente con las alegaciones del recurrente y el grado de concreción y prueba de su eventual arraigo en España.



CUARTO.- En el caso que nos ocupa se dan las siguientes circunstancias relevantes para la resolución del litigio: 1. El recurrente gozaba con anterioridad al dictado del acto administrativo que aquí se examina de una autorización de residencia permanente.

2. A tenor de la certificación de antecedentes penales que obra en el procedimiento el recurrente ha sido condenado en ocho ocasiones, al menos seis de ellas por delito doloso con pena prevista en el Código Penal superior a 1 año ( artículos 238 y 240 del código penal ), siendo la última condena en fecha 11-07-12 ala pena de 1 año de prisión por un delito de robo con fuerza en las cosas.

3. No consta que a la fecha del dictado de la resolución los antecedentes penales se encontraran cancelados.

4. La conducta delictiva del recurrente es reiterada y sostenida en el tiempo y próxima a la resolución recurrida, teniendo en cuenta que el momento del dictado de la resolución se encontraba ingresado en centro penitenciario por la comisión de un delito de robo con fuerza en las cosas.

5. A lo anterior se une la existencia de hasta 21 detenciones anteriores, con la utilización de cuatro filiaciones distintas.

6. No consta prueba alguna de que el recurrente goce de arraigo en España, fuera del que se presupone que debe existir en un residente de larga duración y en todo caso la parte actora se ha limitado a señalar de forma absolutamente genérica que todos sus intereses están ubicados en España, limitándose a afirmar que se encuentra identificado con domicilio conocido, empadronado y durante varios años contribuyendo a la seguridad social y al pago de impuestos; circunstancias todas ellas que se deben presuponer en quien disfrutaba de una autorización de larga duración, pero de las que no existe la menor traza de su realidad y sin mencionar siquiera algún dato concreto que permita valorar la existencia de arraigo familiar.

7. La pena privativa de libertad había sido sustituida por el juzgado lo penal número 13 de Valencia por la de expulsión del territorio nacional.

Resulta relevante que ni durante la tramitación del procedimiento administrativo, ni posteriormente en esta vía jurisdiccional se haya concretado el alcance del arraigo alegado. A la vez se aprecia la existencia una conducta delictiva sostenida en el tiempo de la que se puede concluir queconstituye una amenaza y un peligro para la seguridad pública, siguiendo al efecto la ponderación efectuada en supuesto semejante al que aquí nos ocupa entre otras resoluciones por la STSJCV núm. 93/2016 del 05 de febrero de 2016 (ROJ: STSJ CV 213/2016 - ECLI:ES: TSJCV:2016:213 ).

Por último, la medida administrativa se muestra de todo punto congruente con la decisión jurisdiccional del orden penal de sustitución de la pena de prisión por la expulsión, permitiendo la materialización de la misma.

Por lo que procede la íntegra desestimación del presente recurso, pues el acto administrativo impugnado es conforme a derecho.



TERCERO.- Los fundamentos de la apelación son, en síntesis, los siguientes: 1. Las penas impuestas no superan el límite legal de un año de prisión.

2. Vulneración del principio de proporcionalidad. El recurrente es residente de larga duración.

e. Necesidad de valorar conforme a lo previsto en el art. 57.5 LO 4/2000 .

4. Improcedencia de la condena en costas; el recurrente tiene reconocido el derecho a la justifica gratuita y por tanto no debe soportar las costas

CUARTO.- Frente a ello, en el escrito de impugnación de la apelación se sostiene la conformidad a Derecho de la sentencia apelada y del mismo se destaca lo que se resume de la siguiente forma: - El historial del apelante ampara la conformidad a Derecho de la resolución de expulsión.

- La valoración de la conducta del Sr. Paulino se ha realizado cumpliendo lo establecido en el art. 57.5 - La medida de expulsión es 'de policía'.



QUINTO.- Recordamos que la medida de expulsión se impone con fundamento en lo previsto en el art.

57.2 L.O. 2/2000 y que los delitos por los que ha sido condenado el recurrente fueron por uno de conducción bajo el efecto de bebidas alcohólicas ( art. 379.2 CP ) y por siete delitos de robo con fuerza en las cosas ( art.238 CP ).

El art. 379 CP establece: ' 1. El que condujere un vehículo de motor o un ciclomotor a velocidad superior en sesenta kilómetros por hora en vía urbana o en ochenta kilómetros por hora en vía interurbana a la permitida reglamentariamente, será castigado con la pena de prisión de tres a seis meses o con la de multa de seis a doce meses o con la de trabajos en beneficio de la comunidad de treinta y uno a noventa días, y, en cualquier caso, con la de privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores por tiempo superior a uno y hasta cuatro años.

2. Con las mismas penas será castigado el que condujere un vehículo de motor o ciclomotor bajo la influencia de drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas o de bebidas alcohólicas. En todo caso será condenado con dichas penas el que condujere con una tasa de alcohol en aire espirado superior a 0,60 miligramos por litro o con una tasa de alcohol en sangre superior a 1,2 gramos por litro.

Y el tipo básico del robo con fuerza está castigado en los términos siguientes: ' 1. El culpable de robo con fuerza en las cosas será castigado con la pena de prisión de uno a tres años.' Por tanto, es claro que las penas privativas de libertad previstas no son en ninguno de los casos 'superiores a un año'.

Como hemos dicho en la sentencia de esta Sala y Sección n.º 327/2018, de 27/ junio (recurso de apelación 73/2016 ), '... conforme a la doctrina del TS en su sentencia de 31/mayo/18 RC 1321/17 , dichas condenas penales no hubieran justificado la aplicación del art. 57.2 de LOEX, pues ha de estarse no a la pena en concreto impuesta al condenado sino a la pena en abstracto atribuida al delito en el código penal , señalando en su FD octavo: ' .- En todo caso, debemos modular o matizar dicha interpretación ---con las consecuencias concretas que luego veremos--- en el sentido de que la sanción de privación de libertad, prevista en el Código Penal para el delito concernido, ha de ser superior a un año en todo su ámbito o espectro sancionador ; esto es, que estarían excluidos aquellos supuestos en los que la sanción prevista sea ---al mismo tiempo--- superior e inferior a un año; es decir, que en los supuestos en los que la privación de libertad que esté prevista en el Código Penal pueda ser superior, igual o inferior a un año, no se puede afirmar que se esté en presencia de un delito ---siempre--- 'sancionado con pena privativa de libertad superior a un año'. Dicho de otra forma, que se excluirían de la aplicación del artículo 57.2 de la LOEX aquellos delitos en los que, con independencia de máximo previsto para la pena de privación de libertad, el mínimo, igualmente previsto, es de un año o menos.

Es cierto que la Directiva 2001/40/CE, de 28 de mayo, relativa al reconocimiento mutuo de las decisiones en materia de expulsión de nacionales de terceros países, contempla (artículo 3) la 'expulsión basada en una amenaza grave y actual para el orden público o la seguridad nacionales' entre otros casos en el supuesto --- como el del artículo 57.2 de la LOEX--- de 'condena del nacional de un tercer país por el Estado miembro autor a causa de una infracción sancionable con una pena privativa de libertad de al menos un año', pero el legislador español ha exigido la 'pena privativa de libertad superior a un año'.

Y como quiera que el delito con robo con fuerza en las cosas previsto en el art. 240 del CP , tiene atribuida una pena entre uno y tres años, no resultaba de aplicación el art. 57.2 LOEX , que habla ) El precepto legal aplicado, el art. 57.2 LO 4/2000 (Ley de extranjería), al decir: 'Asimismo, constituirá causa de expulsión, previa tramitación del correspondiente expediente, que el extranjero haya sido condenado, dentro o fuera de España, por una conducta dolosa que constituya en nuestro país delito sancionado con pena privativa de libertad superior a un año, salvo que los antecedentes penales hubieran sido cancelados'. ' Reiteramos que, en el presente caso, la pena prevista para todos los delitos por los que ha sido castigado el demandante, conforme a la hoja de antecedentes penales que consta en el expediente administrativo (folios 19 y 20) no es mayor a un año de privación de libertad.

Concluimos, conforme a la doctrina expuesta, que no se cumple el presupuesto fundamental para la aplicación del art. 57.2 que es el que funda en primer término la aplicación de la medida de policía de expulsión según la interpretación jurisprudencial señalada. Por tanto, la resolución recurrida no resulta conforme a Derecho, por ese motivo básico.

Ello conlleva la estimación del presente recurso y la anulación de la resolución recurrida por no ser ajustada a Derecho.



SEXTO.- Al amparo de lo dispuesto en el art. 139 de la Ley 29/1998 Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa , se considera que procede no imponer las costas en primera instancia por aplicarse a través de la presente sentencia una doctrina jurisprudencial contenida en una muy reciente sentencia del TS de 31/ mayo/2018; y al amparo de lo previsto en el mismo precepto, no cabe imponer las costas en esta alzada.

Vistos los preceptos citados, y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

1º Estimamos el recurso de apelación interpuesto por D. Paulino frente a la Sentencia n.º 382/2016, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 5 de València , dictada en el Procedimiento Abreviado n.º 13/2015, que revocamos en el sentido siguiente: a) Estimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por D. Paulino frente a la resolución de 26/julio/2012 desestimatoria del recurso de reposición interpuesto por el recurrente contra la resolución de 6 de junio por la que se acuerda la expulsión del recurrente del territorio nacional con prohibición de entrada por un período de 5 años al amparo de lo dispuesto en el artículo 57.2 de la ley orgánica 4/2000, de 11 de enero , resolución que se anula por no ser conforme a Derecho.

b) No imponer las costas de primera instancia.

2º No imponemos las costas causadas en esta alzada.

Esta Sentencia no es firme y contra ella cabe, conforme a lo establecido en los artículos 86 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa , recurso de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo. Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de 6 de julio de 2016).

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por la Ilma.

Sra. Magistrada Ponente de la misma, estando constituido el Tribunal en audiencia pública, de lo que, como Secretaria de éste, doy fe.