Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 444/2019, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 976/2018 de 15 de Octubre de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAÍS VASCO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

RECURSO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO N.º 976/2018

DE Procedimiento ordinario

SENTENCIA NÚMERO 444/2019

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE:

D. LUIS ANGEL GARRIDO BENGOETXEA

MAGISTRADOS:

D. JOSE ANTONIO GONZALEZ SAIZ

Dª. TRINIDAD CUESTA CAMPUZANO

En Bilbao, a quince de octubre de dos mil diecinueve.

La Seccion 3ª de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, compuesta por el Presidente y Magistrados/as antes expresados, ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el recurso registrado con el número 976/2018 y seguido por el procedimiento ORDINARIO, en el que se impugna: la resolución dictada el 6 de noviembre de 2018 por la Dirección General de la Policía mediante la que se desestima la solicitud de abono de la retribución derivada de prestar servicio mediante Turnos Rotatorios correspondiente a las vacaciones anuales.

Son partes en dicho recurso:

-DEMANDANTE: Melchor quien compareció POR SI MISMO.

-DEMANDADA: MINISTERIO DEL INTERIOR.DIRECCION GENERAL DE LA POLICIA, representado por ABOGADO DEL ESTADO y dirigido por el/la letrado/a ABOGADO DEL ESTADO.

Ha sido Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSE ANTONIO GONZALEZ SAIZ.

Antecedentes

PRIMERO.-El día 3 de diciembre de 2018 tuvo entrada en esta Sala escrito en el que D. Melchor actuando en su propio nombre y derecho interpuso recurso contencioso-administrativo contra la resolución dictada el 6 de noviembre de 2018 por la Dirección General de la Policía mediante la que se desestima la solicitud de abono de la retribución derivada de prestar servicio mediante Turnos Rotatorios correspondiente a las vacaciones anuales; quedando registrado dicho recurso con el número 976/2018.

SEGUNDO.- En el escrito de demanda, en base a los hechos y fundamentos de derecho en el expresados, se solicitó de este Tribunal el dictado de una sentencia por la que estimase los pedimentos de la actora.

TERCERO.- En el escrito de contestación, en base a los hechos y fundamentos de derecho en ellos expresados, se solicitó de este Tribunal el dictado de una sentencia por la que se declare la conformidad a derecho de la resolución administrativa impugnada.

CUARTO.-Por Decreto de 23.05.2019 se fijó como cuantía del presente recurso la de 420 euros.

QUINTO.- El procedimiento no se recibió a prueba por no solicitarlo ninguna de las partes.

SEXTO.-Por resolución de fecha 09.10.2019 se señaló el pasado día 15.10.2019 para la votación y fallo del presente recurso.

SEPTIMO.-En la sustanciación del procedimiento se han observado los trámites y prescripciones legales .

Fundamentos

PRIMERO.- Se impugna la resolución dictada el 6 de noviembre de 2018 por la Dirección General de la Policía mediante la que se desestima la solicitud de abono de la retribución derivada de prestar servicio mediante Turnos Rotatorios correspondiente a las vacaciones anuales.

SEGUNDO.- Los términos en que se plantea el recurso son similares a los que integraron el objeto de los recursos ordinarios nº 374-2017 de la Sección Segunda y 949-2017 de la Sección Primera también de esta Sala y es por ello que, ante la ausencia de elementos que justifiquen un cambio de criterio, trasladaremos a la solución que en en aquellos se dictó:

En dichos autos se dijo:

'SEGUNDO.- La controversia que este proceso suscita ha sido muy recientemente objeto de atención por esta misma Sala y Sección en los R.C-A nº 254/2016 255/2.016 y 256/2.016, por medio de Sentencias fechadas el 18 de Enero , 15 y 24 de Febrero de 2.017 , (relativas a personal funcionario de Correos), a cuyas conclusiones decisorias, por esencial identidad de situaciones y coherencia resolutiva, va ahora a atenerse este Tribunal;

Dice la sentencia de 22 de Mayo de 2.014 del TJUE (asunto C-539/12 ), con negritas y subrayados que no son del texto original:

'15. En este contexto, procede interpretar el artículo 7 de la Directiva 2003/88 a la luz de su tenor y del objetivo que persigue.

16. Ahora bien, aunque el tenor del artículo 7 de la Directiva 2003/88 no da ninguna indicación explícita por lo que se refiere a la retribución a la que el trabajador tiene derecho durante sus vacaciones anuales,el Tribunal de Justicia ya ha tenido ocasión de precisar que la expresión « vacaciones anuales retribuidas» que figura en el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 2003/88 significa que, mientras duren las « vacaciones anuales» en el sentido de esta Directiva, debe mantenerse la retribución y, en otras palabras, que el trabajador debe percibir la retribución ordinaria por dicho período , de descanso (véanse las sentencias Robinson-Steele y otros, C-131/04 y C-257/04 , EU:C:2006:177 , apartado 50, y Schultz- Hoff y otros, C-350/06 y C-520/06 , EU:C:2009:18 , apartado 58).

17. En efecto, la Directiva 2003/88 considera que el derecho a vacaciones anuales y el derecho a percibir una retribución en concepto de vacaciones constituyen dos vertientes de un único derecho. La obligación de retribuir las vacaciones tiene como objetivo colocar al trabajador, durante las citadas vacaciones , en una situación que, desde el punto de vista del salario, sea comparable a los períodos de trabajo (véanse las sentencias Robinson-Steele y otros, EU:C:2006:177 , apartado 58, y Schultz-Hoff y otros, EU:C:2009:18 , apartado 60).

(....) 23. Pues bien, esa disminución de la retribución de un trabajador correspondiente a sus vacaciones anuales retribuidas, que puede disuadirle de ejercer efectivamente su derecho a disfrutar de esas vacaciones , es contraria al objetivo perseguido por el artículo 7 de la Directiva 2003/88 (véase en este sentido, en particular, la sentencia Williams y otros, C-155/10 , EU:C: 2011:588 , apartado 21). A este respecto, carece de pertinencia el hecho de que esa disminución de la retribución se sufra, como en el asunto principal, después del período de vacaciones anuales.

24. Teniendo en cuenta todas las consideraciones anteriores, procede responder a las cuestiones primera y segunda que el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 2003/88 debe interpretarse en el sentido de que se opone a las disposiciones y a las prácticas nacionales en virtud de las cuales un trabajador cuya retribución está compuesta, por un lado, por un salario base y, por otro, por una comisión cuyo importe se fija en función de los contratos celebrados por el empresario gracias a las ventas obtenidas por ese trabajador, sólo tiene derecho, en concepto de vacaciones anuales retribuidas, a una retribución formada exclusivamente por su salario base.

Sobre la tercera cuestión prejudicial

25. Mediante su tercera cuestión prejudicial, el órgano jurisdiccional remitente pregunta, en esencia, si, habida cuenta de la respuesta dada a la primera cuestión, el artículo 7 de la Directiva 2003/88 aporta indicaciones, y en su caso cuáles, sobre los métodos de cálculo de la comisión a la que un trabajador, como el demandante en el litigio principal, tiene derecho en concepto de vacaciones anuales retribuidas.

26. A este respecto, procede señalar, de entrada, que en principio la retribución de las vacaciones debe calcularse de manera que corresponda a la retribución normal del trabajador (véase la sentencia Williams y otros, EU: C:2011:588 , apartado 21).

27. Ahora bien, cuando la retribución percibida por el trabajador está compuesta por varios elementos, la determinación de esta retribución ordinaria, y, por tanto, del importe al que dicho trabajador tiene derecho durante sus vacaciones anuales, necesita un análisis específico (véase la sentencia Williams y otros, EU:C:2011:588 , apartado 22).

(....) 29. En el marco de un análisis específico, en el sentido de la jurisprudencia citada, se ha estimado que los inconvenientes intrínsecamente vinculados a la ejecución de las tareas que incumben al trabajador según su contrato de trabajo y compensados por un importe pecuniario incluido en el cálculo de la retribución global del trabajador deben necesariamente formar parte del importe al que tiene derecho el trabajador durante sus vacaciones anuales (véase la sentencia Williams y otros, EU:C:2011:588 , apartado 24).

(....) 31. En cambio, según esa misma jurisprudencia, los elementos de la retribución global del trabajador que tienen por único objeto cubrir los gastos ocasionales o accesorios que surjan con ocasión de la ejecución de las tareas que incumben al trabajador según su contrato de trabajo no deben ser tenidos en cuenta para calcular el pago que se ha de abonar durante las vacaciones anuales ( véase la sentencia Williams y otros, EU:C:2011:588 , apartado 25). '

Como recuerda la también STJUE, Sección 1ª del 20 de julio de 2016 (ROJ: STJUE 124/2016) en el asunto C-341/15 , 'los derechos reconocidos por el artículo 7 de la Directiva 2003/88 son directamente aplicables (véanse las sentencias Domínguez, C-282/10 , EU:C:2012:33 , apartados 34 a 36, y de 12 de junio de 2014, Bollacke, C-118/13 , EU:C:2014:1755 , apartado 28)', y la aplicación del mismo no está sujeta a excepciones.

TERCERO.- Atendiendo a los criterios establecidos por las sentencias del TJUE que se acaban de citar, es en esa lógica es donde tiene cabida la reiteración del criterio de esta Sala expresado en numerosas sentencias de esta misma Sección, (STSJ, Contencioso, Sección 1, de 22 de mayo de 2015, en Recurso nº 383/2014; 17 de Noviembre de 2.014, (R.C- A nº 468/2.013), 17 de Febrero de 2.014 , ( R.C-A nº 528/2.012), y 26 de Diciembre de 2.013 , ( R.C-A nº 629/2.012), 26 de julio de 2010 (Recurso 988/2008 ), 27 de junio de 2.010 (Rec. 1.019-2008 ), 11 de Octubre de 2.010 (Recurso 1.386/2008 ) ó 25 de Octubre de 2.010, (Recurso 1.416/2008 ), que citamos entre las que han reconocido el derecho de los funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía que prestan servicios en la modalidad de turnos rotatorios a cobrar ese complemento como retribución de carácter fijo y periódico durante los períodos de baja con el máximo de tres meses dentro de cada año natural, de conformidad con el invocado artículo 69 del texto articulado de la Ley de Funcionarios Civiles del Estado aprobado por Real Decreto 315/1964 de 7 de febrero, a cuya aplicación no pueden oponerse las Instrucciones citadas por la Administración demandada, y en base a un fundamento común conforme al cual;

'Respecto de cuál debe ser el régimen de retribución del complemento de productividad por trabajo a turnos en casos de baja temporal por enfermedad común, como es del caso, las resoluciones dictadas, al menos por esta Sala y Sección Primera, resultan esporádicas y difusas, al punto de que no puede indicarse una línea continua y destacada de pronunciamientos como la que se ha producido en torno a otros conceptos. (productividad funcional).

Ello no obstante, lo cierto es que concurren precedentes propios de mayor desarrollo, de los cuales el más significativo de los que se invocan es el de la Sentencia de nuestra Sección Segunda nº 50/2.006, de 25 de Enero , que resume las posiciones de las diferentes Salas territoriales y se decanta por el criterio favorable a la exigibilidad de dicho concepto del complemento de turnicidad en supuestos como el de autos, asumiendo implícitamente con otras varias Salas, 'que se trata de una retribución complementaria distinta del complemento de productividad, y muy cercana al complemento específico singular'.

(....) En tal sentido, es de reiterar que, como esta misma Sala ha indicado en numerosas y reiteradas sentencias; '(....) En base a todo lo expuesto, y como ha tenido ocasión de precisar la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, entre otras en sentencias de 19 de abril de 2002 y de 11 de mayo de 2001 ), desnaturalizado por la Dirección General de Policía en la regulación concreta que ha efectuado del mismo el complemento de productividad, hemos de acudir al régimen aplicable a las retribuciones complementarias, periódicas, fijas y objetivas, y a este tipo de retribuciones se les aplica el artículo 69 del Decreto 315/1964, de 7 de febrero , semejante en su redacción al artículo 165 del Decreto 2038/75, de 17 de julio , por el que se aprueba el Reglamento Orgánico de la policía Gubernativa, de manera que si en una situación de baja por enfermedad no profesional o accidente común que no se dilata más allá de tres meses cada año natural, el funcionario tiene derecho a percibir sus retribuciones íntegras, comprendiendo las retribuciones fijas y periódicas, no hay razón que justifique que no se le abone la cantidad que pretende por el concepto de productividad correspondiente a los meses que pretende, teniendo derecho a ello, a pesar de lo indicado en las Instrucciones de 22 de marzo de 1998, respecto de que a partir del cuarto día de baja médica el funcionario no devengará los importes correspondientes a la productividad durante el mes en que se produzca dicha incapacidad temporal , puesto que esa previsión se contradice con la desnaturalización del complemento de productividad operada en la regulación que se contiene en dichas Instrucciones, que han convertido, al igual que otras anteriores, el complemento de productividad en una retribución fija y objetiva, por lo que en el presente caso la conservación de la ' plenitud de derechos económicos', ha de referirse también a la retribución complementaria de que se trata, dado el régimen jurídico que se ha autoimpuesto la Dirección General de Policía en la regulación concreta del complemento de productividad que ha efectuado'.

Esa regularidad en la modalidad de la prestación del servicio y en su retribución mensual debe reflejarse en la retribución del período vacacional para alcanzar el objetivo propuesto por la precitada Directiva 2003/88 de la Unión, a saber, la equivalencia entre la retribución ordinaria del funcionario representada por los conceptos de devengo periódico-mensual y la debida en el período vacacional, a fin de que el disfrute de ese descanso no comporte una merma económica para el trabajador en perjuicio de la integridad de ese derecho.

La relevancia cualitativa y cuantitativa del concepto que constituye el complemento de productividad por turnos rotatorios percibido por el recurrente en el período 2013-2016 es tal que no puede prescindirse de ese concepto para el cálculo de la retribución vacacional sin desdibujar el cuadro retributivo que por su carácter ordinario debe reflejarse en la retribución de las vacaciones anuales.

Finalmente, procede señalar que no desconoce la Sala la existencia de precedentes contrarios, alguno de rango máximo como el que representa la Sentencia de Interés de Ley del Tribunal Supremo de 3 de Mayo de 1.996, pero tanto por la antigüedad de la misma, como, sobre todo, por la interposición de la Directiva 2003/88 y su interpretación por el TJUE y, en suma, por la primacía que a ellos debe reconocerse, (junto al efecto directo que se le atribuye a su artículo 7º), nos llevan a concluir que la interpretación procedente viene adornada de la suficiente certeza como para que nos decantemos abiertamente por el criterio que ahora se adopta.

Ha lugar, por ello, a la estimación del recurso con reconocimiento del derecho a que le sean abonadas las diferencias por los cuatro meses de vacaciones anuales a razón de 90 €/año los tres primeros, y de 120 €, el de 2.016, con intereses de la Ley General Presupuestaria a contar de la fecha de la reclamación extrajudicial y hasta la notificación de la presente Sentencia.

CUARTO.- En cuanto a las costas a efectos del articulo 139.1 LJCA , la falta de postulación preceptiva derivada del articulo 23.3 LJCA así como la de depósitos obligatorios, en relación con el artículo 241.1 de la LEC , elude su inútil y formularia imposición'.

Fallo

Que debemos estimar y estimamos el recurso contencioso administrativo formulado por D. Melchor contra la resolución dictada el 6 de noviembre de 2018 por la Dirección General de la Policía mediante la que se desestima la solicitud de abono de la retribución derivada de prestar servicio mediante Turnos Rotatorios correspondiente a las vacaciones anuales y, en consecuencia, revocándola, condenamos a la demandada al abono de las cantidades reclamadas más el interés legal del dinero desde la reclamación administrativa y hasta el completo pago de lo debido.

No se efectúa condena en costas procesales.

Notifíquese esta resolución a las partes, advirtiéndoles que contra la misma cabe interponer RECURSO DE CASACIÓNante la Sala de lo Contencioso - administrativo del Tribunal Supremo, el cual, en su caso, se preparará ante esta Sala en el plazo de TREINTA DÍAS( artículo 89.1 LJCA), contados desde el siguiente al de la notificación de esta resolución, mediante escrito en el que se dé cumplimiento a los requisitos del artículo 89.2, con remisión a los criterios orientativos recogidos en el apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, publicado en el BOE n.º 162, de 6 de julio de 2016.

Quien pretenda preparar el recurso de casación deberá previamente consignar en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este órgano jurisdiccional en el Banco Santander, con n.º 4697 0000 93 0976 18, un depósito de 50 euros, debiendo indicar en el campo concepto del documento resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso'.

Quien disfrute del beneficio de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y los organismos autónomos dependientes de todos ellos están exentos de constituir el depósito ( DA 15.ª LOPJ).

Así por esta nuestra Sentencia de la que se llevará testimonio a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.