Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 445/2017, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 348/2013 de 02 de Junio de 2017

Encabezamiento

T.S.J.C.V

Sala de lo Contencioso Administrativo

Sección Primera

RA nº 1/348/2013

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD

VALENCIANA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

En la Ciudad de Valencia, a dos de junio de 2017.

VISTO por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. D. Mariano Miguel Ferrando Marzal, Presidente, D. Carlos Altarriba Cano, D. Desamparados Iruela Jiménez, D. Estrella Blanes Rodríguez y D. Laura Alabau Martí, Magistrados, han pronunciado la siguiente:

SENTENCIA Nº: 445

En el recurso de apelación tramitado con el nº 348/2013, en que han sido partes, como apelante Tejas y Ladrillos del Mediterráneo S.A. representado por el Procurador de los Tribunales D. Beatriz Llorente Sánchez bajo la dirección letrada de D. José Manuel Palau Navarro y como apelada Ayuntamiento de Lliria representado y defendido por D. Carles Camps Pérez de Lucia, Letrado de sus SSJJ, siendo Magistrado ponente la Ilma. Sra. D. Laura Alabau Martí.

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos de recurso contencioso-administrativo seguido ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 9 de Valencia, con el número 649/09, a instancia de Tejas y Ladrillos del Mediterráneo S.A. contra decreto de Alcaldía nº 3246/09 de 25 de noviembre por el que se confirma en reposición el que en expediente de infracción urbanística, impone tres sanciones por construcción de obras sin licencia, de 211.841,28 €, 51.688 € y 60.056 €, del Ayuntamiento de Lliria, en fecha 13 de septiembre de 2.012 recayó sentencia, cuyo fallo dice: 'Que debo declarar y declaro la inadmisibilidad por falta de legitimación activa a tenor de los arts. 69 b ) y 45.2.d) LRJCA del recurso contencioso administrativo interpuesto por Tejas y Ladrillos del Mediterráneo S.A....sin costas'.

Por la parte se interesó aclaración de sentencia, denegándose mediante auto de 5 de noviembre de 2012.

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso por la representación de la parte actora, en tiempo y forma, recurso de apelación que fue admitido, dándose traslado a la contraparte, formulando oposición el demandado con emplazamiento ante esta Sala.

TERCERO.- Elevados los indicados autos a este Tribunal, y una vez recibidos y formado el correspondiente rollo, se señaló para la votación y fallo el día 31 de mayo de 2.017.

Mediante auto no se dio lugar a la admisión de la prueba propuesta en apelación.

CUARTO.- Se han cumplido en ambas instancias todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia toma en consideración el motivo propuesto por la parte demandada en su escrito de conclusiones, de inadmisibilidad conforme al art. 45.2 d) LRJCA , argumentando con cita de Jurisprudencia, la insuficiencia a tal efecto del poder de representación procesal, y el certificado y escritura anexa aportados por la actora a su escrito de conclusiones, sobre el acuerdo de interponer el recurso contencioso administrativo.

En recurso de apelación se ha sostenido error en la sentencia al haber considerado tan sólo el certificado aportado, y no el resto de documentos aportados a lo largo del procedimiento, que acreditan ser la recurrente una SAU, siendo de aplicación el régimen de las SRLU, atribuyendo el art. 125 RDLeg 1/2010 al socio único las competencias de la Junta General, de modo que sus decisiones se consignarán en acta bajo su firma o la de su representante; remitiéndose a la escritura aportada con el escrito de interposición del recurso, de poder de representación procesal. Incurre en error al haber considerado supuestos respecto a sociedades mercantiles cuyas decisiones competen al Consejo de Administración, y no unipersonales como la que nos ocupa.

Por el Ayuntamiento se opuso a la admisión de los documentos presentados en trámite de aclaración de sentencia, sostiene el motivo de inadmisibilidad.

SEGUNDO.- La primera cuestión, en torno a la admisibilidad del recurso, pasa por considerar que el requisito de procedibilidad prevenido en el art. 45.2 d) LRJCA constituye un elemento formal susceptible de subsanación en cualquier momento, de modo que si tan extemporáneamente cual es en trámite de conclusiones, por la parte demandada se opuso el motivo, sin que la parte recurrente tuviera otra oportunidad de subsanar aquello de que el Juzgado no le había requerido de oficio, que el trámite asimismo de conclusiones, en que aportó los documentos que allí constan, junto a los que ya acompañó a su escrito de interposición, que para el caso de considerarse por el Órgano de instancia, insuficientes para acreditar la voluntad social de recurrir, dado que como tiene establecido la última Jurisprudencia se trata de un requisito formal y subsanable conforme al art. 138 LRJCA , debía haber sido requerido por el Juzgado de subsanación, sin que lo fuera; en tal sentido cabe citar tanto la STS, Sala 3ª, Sec. 2ª de fecha 14.12.2016, recurso de casación núm. 4017/2016 como la STS, Sala 3ª, Sec. 6ª, de 17.9.2015, dictada en el recurso de casación núm. 3900/2013 STS, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 6ª, 17-09-2015 (rec. 3900/2013 ) cuando al respecto ambas recuerdan al unísono el siguiente criterio: «Ahora bien, estos requisitos son plenamente subsanables. La Jurisprudencia de esta Sala viene admitiendo, en interpretación favorable del derecho a la tutela judicial efectiva, la subsanación tanto de la ausencia del documento acreditativo del acuerdo para el ejercicio de la acción, como su convalidación mediante ratificación posterior del ejercicio de la acción y ello porque considera que este requisito documental es subsanable en el doble aspecto de integración de la capacidad procesal y de su constatación, con efectos retroactivos para acreditar no sólo que existió ese acuerdo corporativo y el dictamen previo, sino también para ratificar o convalidar su inexistencia, permitiéndose su formal realización posterior, ' pues lo que se subsana no es la falta de acreditación sino la misma existencia del presupuesto, para hacer efectiva la tutela judicial por el órgano competente' ( Sentencia de la Sección Quinta de esta Sala de 10 de marzo de 2004, casación 3252/01 y las que en ella se citan)».

No se necesaria además su subsanación actual, ampliamente cumplimentado el requisito: la mercantil actora es una SAU, cuyo socio único es la mercantil Cerámica Alicantina S.L., constando en la escritura de poder para pleitos, que D. Andrés Casanova, otorgante de la misma, es administrador único de la segunda, lo cual acredita después mediante aportación de las escrituras de protocolización de acuerdos de 31 de marzo de 2010, constando certificado de acuerdo de 29-3-00 por el cual la socia única y administradora, designa como persona física representante de Cerámica Alicantina S.L. para el ejercicio de las funciones de administrador único de Tejas y Ladrillos el Mediterráneo S.A. a D. Andrés Casanova, figurando por último acuerdo de éste, de 18 de junio de 2012, por el que decide la interposición del recurso que nos ocupa, por lo que considerando las facultades de la Junta General que atribuye al socio único el art. 125 de la LSC RDLeg 1/2010, constando aportados tanto los estatutos sociales originales elevados a documento público por escritura de 13 de julio de 1992, como su modificación elevada por escritura de 23 de mayo de 2000, y si bien no consta la erección de la mercantil en SAU, sí figura este carácter en la escritura de poder procesal originariamente aportada, de modo que el régimen legal prevenido en el art. 125 LSC suple su falta; procede concluir la indebida inadmisión del recurso, revocando la sentencia de instancia.

TERCERO.- Estimado el recurso de apelación, procede conforme al art. 85.10 LRJCA examinar las cuestiones de fondo propuestas por la actora en su escrito de demanda, la cual frente a las sanciones impuestas propone: que la ejecución de obras de ampliación de la nave industrial propiedad del actor no infringe el uso industrial previsto en el planeamiento, que las obras son legalizables, que la infracción debiera calificarse como leve y por tanto ha prescrito la acción para el ejercicio de la potestad sancionadora, ilegalidad en la determinación del valor de las obras y desproporción de la sanción impuesta.

En concreto alega nulidad y subsidiariamente anulabilidad de la resolución por defectos de forma en la tramitación del procedimiento, al no haber tramitado previamente el expediente de restablecimiento de la legalidad conforme al art. 538.2 ROGTU , así como las medidas adoptadas en resolución de incoación, e infracción del art. 532 ROGTU al no haber acordado suspensión de la ejecución de medidas de restablecimiento por estar en trámite los instrumentos de planeamiento o gestión; atipicidad de la conducta conforme al art. 225 TRLS pues las obras se corresponden atribuído al suelo; tratarse de obras legalizables, y calificación de la infracción en todo caso como leve, así como prescripción, por aplicación del más favorable art. 238 LUV , pues las obras finalizaron en diciembre de 2004 (folio 32 expediente), por lo que cuando se inició en 28 de mayo de 2007 la infracción estaba prescrita.

Se refiere después a la incorrecta valoración de las obras a efectos del cálculo de la multa, e infracción del principio de proporcionalidad.

Por el Ayuntamiento demandado opuso inadmisibilidad del recurso respecto del decreto de incoación, la irrelevancia de la calificación de uso del suelo y el carácter no legalizable de las obras, tratarse de una infracción grave, y no haber prescrito conforme al plazo de cuatro años del RDL 16/81, al no proceder aplicación retroactiva de la LUV, correcta valoración de las obras y proporcionalidad de las sanciones impuestas.

CUARTO. El expediente fue incoado en fecha 28-5-07, como resulta del folio 11 del expediente, por tanto conforme a la DT 1ª LUV :1. Los procedimientos urbanísticos, sea cual sea su denominación o naturaleza, iniciados antes de la entrada en vigor de la presente ley, se regirán por la legislación anterior siempre que hubiera concluido el trámite de información pública, cuando tal trámite fuera preceptivo.

Art. 9 RDL 16/1981 :El plazo fijado en el Artículo 185.1 de la Ley del Suelo para la adopción de las medidas de protección de la legalidad urbanística, aplicables a las obras realizadas sin licencia u orden de ejecución, será de cuatro años desde la fecha de su total terminación, así como el de la prescripción de las infracciones urbanísticas correspondientes.

Resulta indudable pues ser de aplicación LUV 16/05, al expediente sancionador que fue incoado con posterioridad a su entrada en vigor.

Respecto a la invocación que efectúa el Ayuntamiento, del art 128 LRJPAC, en cuanto a aplicación de la ley vigente al momento en que se produjeron los hechos, el propio precepto previene la retroactividad de la norma más favorable, principio derivado de la garantía constitucional, de indudable aplicación; en este punto incurre en contradicción el Ayuntamiento cuando afirma al mismo tiempo que los hechos se consumaron en diciembre de 2004, y que la parte actora no ha probado el momento de terminación de las obras, teniendo la actora aportado certificado emitido por la dirección de obra al folio 32 del expediente, que lo acredita.

Artículo 238La prescripción de las infracciones

1. Las infracciones prescribirán en los siguientes plazos:

a) Las graves y muy graves a los cuatro años.

b) Las leves en un año.

2. El plazo de prescripción comenzará a computarse desde la fecha en que se hubiera cometido la infracción o, si ésta fuera desconocida, desde la fecha en que hubiera podido incoarse el procedimiento sancionador por aparecer signos exteriores que permitan conocer los hechos constitutivos de infracción.

3. En el caso de infracciones continuadas, el plazo de prescripción comenzará a partir de la finalización de la actividad o la del último acto con el que la infracción se consuma. Constituye infracción urbanística continuada la actividad consistente en la repetición de actos análogos cuando todos ellos tengan una unidad de objetivo dentro de un mismo ámbito territorial, definido registrado o físicamente. Se presume, en todo caso, que los actos de parcelación ilegal son infracciones continuadas.

4. La prescripción de la infracción se interrumpe cuando se tenga conocimiento por el interesado de la incoación del correspondiente expediente sancionador o de la iniciación del expediente de protección de la legalidad urbanística.

Art. 224:2. A los efectos previstos en esta Ley se presume que unas obras realizadas sin licencia u orden de ejecución están totalmente terminadas cuando quedan dispuestas para servir al fin previsto sin necesidad de ninguna actividad material posterior referida a la propia obra o así lo reconozca de oficio la autoridad que incoe el expediente, previo informe de los Servicios Técnicos correspondientes.

Es relevante pues la calificación de la infracción que la parte actora reputa leve, a efectos tanto de legalidad de la resolución sancionadora, como de la invocada prescripción.

En este punto, la resolución sancionadora establece una tipificación de los hechos contradictoria, pues aplica el art. 225 y 226.2 TRLS de 1976 y 90.2 y 76 del Reglamento de Disciplina Urbanística de 1976 , cuando en la resolución de incoación se había tipificado conforme a los arts. 249.1 y 2 LUV , como admite la resolución sancionadora en su expositivo octavo, todo ello en base al errado criterio de aplicación de la norma correspondiente a la comisión del hecho conforme al art. 128 PRJPAC, que se ha declarado inaplicable; siendo más favorable para el sancionado el régimen de la Ley Urbanística 16/05 , ésta es la aplicable.

Ya establecida la incorrecta tipificación de la conducta en relación a la norma aplicable, procede abundar en los siguientes extremos.

El art. 249 LUV entre las infracciones graves dispone:1. Se impondrá multa del 25 al 50 por ciento del valor de la obra ilegal ejecutada, siempre que la infracción no estuviera calificada como muy grave, a quienes realicen obras de edificación que no correspondan con el uso del suelo en el que se ejecuten, o que superen la ocupación permitida de la parcela o solar, o la altura, la superficie o volumen edificables, o que incumplan los retranqueos a linderos o que superen el aprovechamiento resultante del planeamiento. El importe de la multa no será inferior a 600 euros.

2. En particular, se incluyen en la infracción tipificada en el apartado anterior las siguientes actuaciones:

La realización de acciones constructivas o no constructivas en contra del uso, destino y naturaleza que corresponda al suelo en el que se ejecuten.

El art. 252 LUV dispone:1. La ejecución de obras, instalaciones o demoliciones realizadas sin licencia u orden de ejecución cuando sean legalizables por ser conformes con el ordenamiento urbanístico vigente en el momento de su realización será sancionada con multa del 2 al 6 por ciento del valor de la obra o instalación ejecutada. La multa no podrá ser inferior a 300 euros.

La parte actora ha defendido el carácter legalizable de las obras, habiendo solicitado licencia en fecha 25 de marzo de 2003, siendo la actora promotora del Plan Parcial que desarrolla la UE 1 del sector, donde se enclava la industria de su propiedad desde 1975, acompañando PEM, habiendo sido liquidado e ingresado el ICIO, emitido certificado por la Arquitecto municipal acerca de la compatibilidad de las obras con el planeamiento; existiendo aprobación provisional municipal de la alternativa técnica de fecha 20 de noviembre de 2005, y convenio de 10 de julio de 2006 por el que se abona en metálico compensación sustitutoria de la cesión de aprovechamiento, e informe favorable de la CTU de 1 de junio de 2012; y por tanto, tratarse de infracción leve.

En este punto procede considerar que efectivamente como reconoce el Ayuntamiento, no se dio a la apelante trámite de legalización, conforme al art. 223 LUV , por lo que la resolución sancionadora está prefigurando uno de los elementos del tipo, ya que ni consta en autos que fuera denegada a la parte recurrente la licencia de obras que solicitó, ni se incoó expediente de restauración en cuyo marco se hubiera dado la oportunidad de examinar esta cuestión, de modo que terminado éste declarando el carácter ilegalizable de las obras, vendría determinado el elemento típico que aquí se le imputa, y que no consta acreditado.

Por el contrario conforme a la doctrina de los actos propios, el Ayuntamiento se anticipó, como el recurrente (al que se atribuye este proceder en negrita en el escrito de contestación), a patrimonializar los resultados de la futura aprobación de los instrumentos de planeamiento en trámite (un plan parcial), celebrando un convenio de fecha 10 de julio de 2006 en que ingresó 420.708,47 € a cuenta de la compensación económica sustitutiva de la cesión de exceso de aprovechamiento de la UE 1 del Sector Pla de Montero, siendo así que el Programa que le da soporte estaba aprobado provisionalmente mediante acuerdo plenario de 10 de noviembre de 2005, y adjudicado también provisionalmente a la actora, supeditado a la aprobación del Plan Parcial de mejora del sector por la Consellería, el cual no fue aprobado hasta 31 de julio de 2013, con lo que el propio Ayuntamiento estaba dando por cierta la ulterior legalidad de tales instrumentos en trámite, pues de no constituir título para considerar legalizable la obra ni susceptible siquiera de incoar expediente de restablecimiento, con requerimiento de legalización, tampoco de determinar la cuantificación del exceso de aprovechamiento que ya se embolsó.

No está acreditado el carácter grave de la conducta, siendo contraria a derecho la tipificación tanto por razón de la norma aplicada, como por la consideración de la misma como no legalizable; sin necesidad de considerar que, en caso de haber sido leve, la infracción estaría prescrita a tenor de la fecha de terminación de las obras.

La resolución es contraria a Derecho, procediendo la estimación del recurso.

QUINTO. Por todo lo expuesto procede la estimación del recurso de apelación y de conformidad con lo establecido en el artículo 139 LJCA , la imposición a la parte apelada de las costas causadas, si bien en aplicación del apartado 3º del mismo precepto, se limitan en 750 € honorarios Letrado y 334,38 € Procurador, con adición del importe que por IVA corresponda.

Vistos los preceptos legales citados por las partes, concordantes y demás de general aplicación.

Fallo

Debemos estimar y estimamos el recurso de apelación interpuesto por Tejas y Ladrillos del Mediterráneo S.A. representado por el Procurador de los Tribunales D. Beatriz Llorente Sánchez bajo la dirección letrada de D. José Manuel Palau Navarro y como apelada Ayuntamiento de Lliria representado y defendido por D. Carles Camps Pérez de Lucia, Letrado de sus SSJJ contra la sentencia de inadmisión del recurso de fecha 13 de septiembre de 2.012 del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 9 de Valencia y en su consecuencia se revoca, admitiendo y estimando el recurso interpuesto, se declara que la resolución sancionadora impugnada no es conforme a derecho, declarando su nulidad, con imposición de costas a la demandada con el límite establecido en el FJ anterior.

Esta Sentencia no es firme y es susceptible, conforme a lo establecido en los artículos 86 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso- administrativa , de recurso de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo o, en su caso, ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana. Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación justificando el interés casacional, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de 6 de julio de 2016).

A su tiempo y con certificación literal de la presente, devuélvanse los autos con el expediente administrativo al Juzgado de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que ha sido para la resolución del presente recurso, estando celebrando audiencia pública esta Sala, de la que, como Secretario de la misma, certifico en Valencia, y fecha que antecede.