Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 446/2017, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 4, Rec 15672/2016 de 11 de Octubre de 2017

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.4

A CORUÑA

SENTENCIA: 00446/2017

-Equipo/usuario: IL

Modelo: N11600

PLAZA GALICIA S/N

N.I.G:15030 33 3 2016 0001628

Procedimiento: PO PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0015672 /2016 /

Sobre:ADMINISTRACION TRIBUTARIA Y FINANCIERA

De D./ña. Purificacion

ABOGADOISAAC JAVIER LEMUS CIBRAN

PROCURADORD./Dª. GABRIEL ARAMBILLET PALACIO

ContraD./Dª. TRIBUNAL ECONOMICO-ADMINISTRATIVO REGIONAL DE GALICIA

ABOGADO ABOGADO DEL ESTADO

PROCURADOR D./Dª.

RELATOR: D. FERNANDO FERNÁNDEZ LEICEAGA

NO NOME DE EL-REI

A Sección 004 da Sala do Contencioso-Administrativo do Tribunal Superior de Xustiza de Galicia pronunciou a

SENTENZA

Ilmos./as. Sres./as. D./Dª

JOSE MARIA GOMEZ E DIAZ CASTROVERDE-PTE

JUAN SELLES FERREIRO

FERNANDO FERNÁNDEZ LEICEAGA

MARIA DEL CARMEN NÚÑEZ FIAÑO

A CORUÑA, once de outubro dous mil dezasete.

No recurso contencioso-administrativo que, co número 15672/2016, presentado por Dª Purificacion , representado polo procurador Sr. Arambiellet Palacio, dirixido polo letrado Dº.Lemus Cibran, contra o acordo de 15.09.2016do TEAR. É parte a Administración demandada o TEAR, representado polo letrado do Estado.

É relator o Ilmo. Sr. D. FERNANDO FERNÁNDEZ LEICEAGA.

Antecedentes

PRIMEIRO. -Admitiuse a trámite o recurso, e practicáronse as dilixencias oportunas, presentado o recorrente a súa demanda, na que solicitou que se acollera integramente o recurso.

SEGUNDO. -Conferido traslado á parte demandada, solicitouse a desestimación do recurso, de conformidade cos feitos e fundamentos de dereito consignados na contestación da demanda.

TERCEIRO.- Recibíndose o asunto a proba e declarado concluso o debate escrito, quedaron as actuacións sobre a mesa para resolver.

CUARTO. -Na sustanciación do recurso observáronse as prescricións legais, sendo a súa contía indeterminada.

Fundamentos

PRIMEIRO.-O acto que se recorre é o acordó do 15.09.2016 do TEAR que rexeita a reclamación económico administrativa contra a denegación da solicitude de rectificación da autoliquidación do IRPF ano 2013: pensión alemana.

SEGUNDO.-O recorrente, fronte á oposición da AEAT que lle require que acredite que as doenzas equivalen as que en España determinarían a concesión dunha pensión de incapacidade absoluta, alega que a controversia é de DEREITO e non de feito ó entender que o reglamento comunitario 833/04 e 987/09 impón ás autoridades españolas aceptar - sen matices- o grao de invalidez determinado polas autoridades alemanas.

A esto engade que as probas achegadas: informe médico e das autoridades alemanas acreditarían a equivalencia.

O que acontece é que non falarmos propiamente de que a AEAT non recoñeza a resolución ditada pola Autoridade Alemana, senón que a problemática é diferente: dado que a lexislación fiscal- Lei 35/2006- establece un beneficio fiscal que non se extende a tódalas pensións españolas ( non abrangue as incapacidades permanentes ), resulta obrigado determinar se a PENSIÓN reconocida en Alemania é, ós efectos tributarios, equivalente a una pensión por incapacidade absoluta ( ou grande invalidez ). Esto é o que resulta do artigo 5 do Regulamento CEE 883/2004 que esixe, para aplícalo principio de igualdade de tratamento ante a producción de determinados efectos xurídicos, que falemos de PRESTACIONS EQUIVALENTES. A claridade da norma exclúe que sexa preciso planteala cuestión interpretativa ante o TXUE.

Entrando a resolver se concorre ou non a equivalencia indicada.

O artigo 194 TRLGSS distingue distintos graos de incapacidade permanente en función da porcentaxe de redución da capacidade de traballo do suxeito: incapacidade permanente parcial, incapacidade permanente total, incapacidade permanente absoluta, e gran invalidez. A LIRPF (RCL 2006, 2123) unicamente recolle a exención das prestacións derivadas da incapacidade permanente absoluta ou gran invalidez , os dous supostos máis graves. A incapacidade permanente absoluta é aquela que inhabilita por completo ao traballador para toda profesión ou oficio. Gran invalidez é a situación do traballador afecto de incapacidade permanente e que, a consecuencia de perdas anatómicas ou funcionais, necesita a asistencia doutra persoa para os actos máis esenciais da vida, tales como vestirse, desprazarse, comer ou análogos. As prestacións derivadas da incapacidade permanente parcial ou total están plenamente gravadas (véxase a contestación da DXT do 6 de febreiro de 2015 (JUR 2015, 131692) , V0459-15, do 25 de febreiro de 2016 [JUR 2016, 80141] , V0759- 16 ou do 23 de marzo de 2016 [JUR 2016, 121385] , V1202-16). Véxanse por exemplo as sentenzas do TSJ de Canarias do 7 de febreiro de 2014 (JUR 2014, 231984) e do TSJ de Madrid do 22 de maio de 2014 (JT 2014, 1326) , que rexeitan a aplicación da exención no caso dun maxistrado por non haberse acreditado que a declaración de incapacidade era para toda profesión ou oficio.

A mención da situación de gran invalidez é innecesaria, porque vai de seu que esta implica a incapacidade permanente absoluta ( STS do 29 de maio de 1998 [RJ 1998, 6954] ). A exención non se estende por iso por exemplo á pensión por accidente de traballo percibida do Instituto Nacional da Seguridade Social ( STSJ de Andalucía, sede en Málaga, de 26 setembro 2008 [JUR 2009, 8886] ) nin ás prestacións procedentes do Instituto Social da Mariña como consecuencia dunha accidente de traballo que lle produciu incapacidade permanente parcial ( STSJ da Comunidade Valenciana do 4 de outubro de 2007 [JUR 2008, 5082] ).

Aplicando ditos principios ás pensións percibidas por traballos no estranxeiro.

A DXT admitiu que as prestacións por incapacidade permanente absoluta ou gran invalidez recoñecidas pola seguridade social doutros países tamén se benefician da exención . Véxase contestación do 15 de xuño de 2006 (JUR 2006, 210667) . Véxase Res. DXT de 28 abril 2009 (JUR 2009, 267584) (v0894-09) en relación a unha pensión de Finlandia por invalidez laboral absoluta e permanente que a prestación estará exenta sempre que se cumpran os requisitos establecidos no art. 7.º f) da Lei 35/2006 (Lei IRPF): que o grao de incapacidade recoñecido poida equipararse nas súas características á incapacidade absoluta ou gran invalidez e que a entidade que satisfai a prestación goce do carácter de sustitutoria da Seguridade Social, o cal poderá acreditarse por calquera medio de proba admitido en Dereito. Ou as contestacións da DXT Resolución núm. 1854/2011 de 21 xullo (JUR 2011, 404726) , en relación cunha pensión de incapacidade permanente da seguridade social norueguesa, ou do 5 de outubro de 2015 (V2864-15), en relación cunha pensión de invalidez de Suíza que provén do recoñecemento polo devandito país dun grao de invalidez do 100% ou do 10 de marzo de 2016 (JUR 2016, 107793) (pensión luxemburguesa) ou do 13 de xuño de 2016, en relación cunha pensión de incapacidade paga polo Estado venezolano. No mesmo sentido pronunciouse o TSJ de Cataluña en sentenza do 13 de febreiro de 2015 (JUR 2015, 106440) e as sentenzas do TSJ do Principado de Asturias do 23 de decembro de 2015 (JUR 2016, 25466) , que a estende a unha pensión de invalidez percibida da Seguridade Social de Francia ao ser equiparable o grao de incapacidade recoñecido naquel país ao da incapacidade permanente absoluta do sistema da seguridade social española, e do STSJ de Galicia, do 28 de setembro de 2016 (JUR 2016, 234615) , que estende a exención a pensións obtidas en Suíza se se acredita unha incapacidade equivalente á permanente absoluta ou gran invalidez. Evidentemente se a incapacidade permanente é parcial non procede a exención (véxase a contestación da DXT do 13 de abril de 2016 [JUR 2016, 128353] [V1569-16], en relación cunha pensión por incapacidade permanente parcial alemá).

Segundo a contestación da DXT do 28 de maio de 2008 ( V1055-08 [JUR 2008, 237611] ), é necesario que a incapacidade se aprecie en calquera momento da vida activa do traballador , isto é, para que a pensión por incapacidade ou por inutilidade física poida estar exenta é imprescindible que a súa señalamiento inicial tivese lugar con anterioridade á xubilación (véxase igualmente a contestación da DXT Resolución núm. 1708/2011 de 1 xullo (JUR 2011, 395418) . Consulta vinculante, en relación cun aumento do grao de minusvalía do 51 ao 93%).

A teor da normativa da Seguridade Social non se pode acceder á pensión de incapacidade sendo pensionista de xubilación, razón pola cal a Administración tributaria estima que se a discapacidade sobrevén estando xubilado a pensión de xubilación non se transforma en pensión de incapacidade.

Se algunha das prestacións por incapacidade gravadas transformásese nunha prestación por incapacidade exenta (por agravamento), non se terá evidentemente dereito á exención de forma retroactiva ( TEAC, 5 de xuño de 1996 [JT 1996, 896] ).

Polo tanto é necesario probar que a pension de incapacidade alemana é equivalente á pensión de incapacidade absoluta española.

Consideramos, polo tanto, correcto ou requerimento realizado ó recorrente de achega de documentación médica/pericial que acredite que as doenzas son merecedoras de provocar unha incapacidade absoluta para todo traballo. É de subliñar que a recorrente non só non cumpre co requerimento senón que de toda a documental xuntada resulta imposible saber cales foron as doenzas que xustificaron a concesión dá pensión alemá e A ÚNICA PROBA EXISTENTE é o recoñecemento pola Consellería dun GRAO DE DISCAPACIDADE DO 65%, grao que aínda que se recoñece a uns efectos distintos dos que actualmente se cuestionan é indicativo de que non falarmos dunha incapacidade absoluta, o que carreta que dabamos rexeitalo recurso..

A maior abastanza podemos engadir que na recente sentenza ( ponente Sr. Castroverde ) dixemos:

Achegou a demandante documentación traducida na que se especifica que se lle recoñeceu en Alemaña, no ano 1990, unha pensión pública que se traduce como de invalidez absoluta (rente wegen Erwerbsunfähigkeit) e respecto da cal o demandante entende que procede o seu trasposición directa por imperativo do Regulamento (CE) 883/2004 do Parlamento europeo e do Consello, sobre coordinación dos distintos Sistemas de Seguridade Social o que lle leva a expor que é o Estado alemán o único competente para determinar o grao de invalidez, por ser aquel en o que se desenvolveu a actividade laboral do interesado. De sorte, entón, que dita determinación sería vinculante para a Seguridade Social española e, por extensión, á exención tributaria que se pretende. Todo o cal se completa tendo en conta que a renda para percibir é o 100% da base de cotización. Denegar esta equiparación sería, a criterio do demandante, unha discriminación respecto dos emigrantes retornados, quen nunca poderán obter unha declaración da súa incapacidade en España o que determinaría a necesidade de expor unha cuestión prejudicial ante o TJUE. E, en fin, remítese a consultas da Dirección Xeral de Tributos á mantenta de pensións recoñecidas en Suíza.

Achega igualmente o demandante comparativa entre as pensións que nos ocupan en Alemaña e España sendo que no primeiro país existen as pensións de incapacidade laboral parcial e incapacidade permanente completa e contraposición á incapacidade permanente total e incapacidade permanente absoluta que é a que se propugna.

A partir do anterior xa resulta claro que a pensión concedida en Alemaña non pode ser a de invalidez absoluta porque non existe no devandito país con tal denominación. A cuestión redúcese a determinar se, primeiro, ao demandante recoñecéuselle unha incapacidade permanente completa e, segundo, se esta é equiparable a algunha das que segundo o precitado artigo 7 LIRPF levan a exención do imposto.

E nesta análise, certamente, habemos de convir coa demanda en que esta Sala recoñeceu tales equivalencias a determinadas pensións concedidas en Suíza. Entre outras, na nosa sentenza de 11/7/17 (recurso 15001/16 ) sinalamos o seguinte:

A cuestión, nos seus termos xerais, posto que non existe unha solución única, xa foi resolta por esta Sala en sentenzas de 8/6/15 (recursos 15552/14 e 15472/14 ), 16/7/15 (recurso 15553/14 ) 7/10/15 (recurso 15030/15 ) e 9/12/15 (recurso 15644/14 ).

SEGUNDO.- En todas elas faise unha remisión á primeira sentenza ditada, que se produciu nos seguintes termos:

"A resolución da AEAT e o TEAR considera que non é de aplicación a exención do artigo 7.f LIRPF dado que non se acredita a correspondencia do grao de invalidez que da orixe á pensión que se percibe de Suiza co esixido pola lexislación fiscal española: INCAPACIDADE PERMAMENTE ABSOLUTA ou grande invalidez.

O artigo 7.f LIRPF só establece a exención para, dentro das situación de incapacidade que establece o artigo 137 LXSS , para a permanente ABSOLUTA e a grande invalidez, e esta situación se determina - regulamentariamente- en función da incidencia na reducción da capacidade de traballo; no caso da ABSOLUTA é a que incapacita para a realización de calquera traballo.

Compre determinar se o recorrente acreditou que a pensión que percibe de SUIZA a recibe pola situación - equiparable- á de incapacidade permanente absoluta que se esixe en España ou, pola contra estamos ante outro suposto (incapacidade permanente total).

A dificultade se xera polo feito - alegado e probado polo recorrente - da ausencia de coincidencia entre a lexislación española e Suiza en materia de seguridade social; en Suiza a renda/pensión percíbese en catro tramos, en función do grao de invalidez, sen distinción si o grao de invalidez o é para a profesión cotián ou para calquera profesión. No caso do Sr. Rubén déronlle a pensión máxima por un grao de invalidez do 100% (con ter un 70% sería suficiente para obtelo máximo).

Coma se indica, a lexislación suiza non fai a distinción da española entre a invalidez permanente total e a absoluta, do que se deriva que ó Sr. Rubén non podería obter das autoridades suizas unha certificación distinta da achegada e onde se lle indicara que a invalidez a é para todo traballo; tampouco se indica nas resolucións administrativas obxecto de recurso cal sería a vía administrativa a que podería acudir - en España- o Sr. Rubén para obter das autoridades españolas o recoñecemento do seu grao de incapacidade permanente, limitándose a resolución da AEAT e do TEAR a indicarlle que ten a carga da proba deste feito.

Partirmos destes alicerces e das probas achegadas, en especial, dos informes do INSS de 27.10.1998 e 22.04.2008 que son os únicos relevantes ó pronunciarse verbo da transcedencia da enfermidade do recorrente no desenvolvemento - teórico- doutros traballos distintos do cotián.

O 1º deles, coma xa indicamos, establece un grao do 65% de incapacidade para outros traballos, o de 22.04.2008 subliña o agravamento do seu estado e, mantendo o grao do 100% para a actividade de cociñeiro, considera queNON PODE TRABALLAR ( noutra ocupación ) SEN A AXUDA DOUTRA PERSOA e que o grao de invalidez para calquera tipo de traballo - e para a lexislación Suiza- é ABSOLUTA, e que non resulta posible mellorala súa capacidade de traballo nin con formación sanitaria nin con formación profesional.

Aínda que a apreciación de que a incapacidade é ABSOLUTA o fai en atención á lexislación suiza,utiliza a terminoloxía técnica española, e dos cadros que se enchen e dos datos que se recollen, resulta posible concluir que o recorrente acredita debidamente - dentro do grao que lle esixible- que a súa situación persoal é equiparable á da incapacidade permanente absoluta e que a pensión suiza páganlla en atención a ese estado, polo que cumpre coa esixencia do artigo 7.f LIRPF , o que carreta que debamos acollelo recurso".

Deste xeito, o que procede sinalar como punto de partida é que, ante a inexistencia dunha equiparación entre pensións, a Sala seguiu o criterio de atender ao cadro clínico e declaracións que sobre o mesmo efectuáronse por órganos de avaliación, se é o caso, para concluír sobre a procedencia da exención.

A partir diso, no noso criterio, a cuestión de prejudicialidad que se interesa resulta innecesaria, pois a lexislación do imposto non descoñece o declarado en canto ao recoñecemento dunha pensión en Alemaña, nin os órganos de xestión e reclamación tampouco esixiron un novo recoñecemento da mesma en España. O tema central da cuestión non é xurídico, senón de feito, suxeito ás regras xerais ( artigo 105.1 LGT ) porque ao carecer dunha equivalencia reconocible, o que importa é que os elementos clínicos que xustifican a pensión poidan acreditarse como os precisos para obter unha das pensións que dan dereito á exención. En efecto, o artigo 5, a) do Regulamento 803/2004 dispón que ?a) se, en virtude da lexislación do Estado membro competente, o goce de prestacións de seguridade social ou doutros ingresos produce determinados efectos xurídicos, as disposicións de que se trate da devandita lexislación serán igualmente aplicables en caso de goce de prestacións equivalentes adquiridas con arranxo á lexislación doutro Estado membro ou de ingresos adquiridos no

territorio doutro Estado membro? do que se segue, entón, que aínda que se quixese ver no devandito precepto o efecto colateral sobre o IRPF do recoñecemento de prestacións de seguridade social en Alemaña, iso sempre estaría suxeito a que se tratase de ?prestacións equivalentes?, entre as recoñecidas e as que son de aplicación no Estado español. E esta referencia a ?prestacións? só podemos entendela como a consecuencia de cadros de incapacidade, que é respecto dos que se establece a exención na Lei do Imposto, e non en canto ás prestacións percibidas.

Ao que é de engadir que, por razóns de igualdade, tampouco poderá recoñecerse aos pensionistas retornados unha situación de vantaxe fiscal en relación con quen obtivo o recoñecemento da incapacidade en España.

No presente caso, debemos insistir, unha vez constatado que non existe equivalencia acreditada entre as prestacións recoñecidas e as vixentes no noso Estado, en que non se trata de descoñecer a pensión recoñecida en Alemaña, senón de xustificar que os elementos clínicos que a xeraron son os necesarios para obter unha pensión das que en España dan lugar á exención do tributo, ante a imposibilidade de aplicar directamente á mesma unha categoría xurídica ?a declarada en Alemaña- que non aparece como tal na Lei do Imposto.

E sendo iso así, debemos significar que no presente caso o demandante non xustifica que o seu cadro clínico sexa determinante ou compatible con algunha das situacións que dan dereito a exención, pois iso non se desprende nin do recoñecemento de incapacidade que se achega traducido, nin da documentación achegada e significadamente dos documentos expedidos polo Hospital de Monforte de Lemos, sen prexuízo de que idéntica petición poida xustificarse en relación con exercicios tributarios diferentes e posteriores ao 2013 que agora se axuiza, con distinto acervo probatorio.

Verbo das probas achegadas: o informe do Hospital indica que as doenzas son CERVIALXIA CONTRACTUAL e CERVIARTROSE e sinala que a pacente está moi afectada pola sía situación xeral a que lle produce unha seria incapacidade para a realización de calquera actividade laboral e se recomenda non facer esforzos. O informe alemán indica a imposibilidade de facela concordancia coa lexislación española.

Non só as probas achegadas son insuficientes para entender que a situación da recorrente é de incapacidade absoluta para todo traballo senón que - e matizando o criterio que sostivemos noutras sentenzas- agás de supostos evidentes, non é este Tribunal o competente para facer declaracións de incapacidade - aínda que só o sexa ós efectos tributarios- e debe selo afectado quen obteña dita declaración dos organismos públicos competentes.

Esta declaración - que é requerida ós funcionarios públicos que obteñen das mutualidades a declaración de incapacidade para o seu traballo para poder obtela equiparación coas declaración de incapacidade absoluta - debe preceder á solicitude de rectificación ou presentación da autoliquidación do IRPF, o que carreta que rexeitémolo recurso.

TERCEIRO.-No facemos declaración das custas ó existir dúbidas fundadas en dereito, de conformidade co disposto no artigo 139 da Lei Xurisdicional .

Por todo o exposto, en nome do Rey, pola autoridade que lle confire a Constitución, esta sala decidiu

Fallo

Que REXEITÁMOLO recurso contencioso-administrativo presentado por Dª Purificacion contra a resolución de 15.09.2016 do TEAR (Rect. Autoliquidación IRPF ano 2013, exped. 15/3882/15).

Non facemos declaración das custas.

Notifíquese ás partes e, no seu momento, devólvase o expediente administrativo á súa procedencia, con certificación desta resolución. Contra esta resolución teñen un recurso de casación ante a Sala Terceira do Tribunal Supremo. Devandito recurso haberá de prepararse ante a Sala de instancia no prazo de trinta días, contados desde o seguinte ao da notificación da resolución que se recorre, en escrito no que, dando cumprimento aos requisitos do artigo 89 da Lei Reguladora da Xurisdición Contencioso-Administrativa , tómese en consideración o disposto no punto III do Acordo da Sala de Goberno do Tribunal Supremo de data 20 de abril de 2016, sobre extensión máxima e outras condicións extrínsecas dos escritos procesuais referidos ao recurso de casación (B.Ou.E. do 6 de xullo de 2016).

Así o pronunciamos, mandamos e asinamos.

PUBLICACION. - A sentenza anterior foi lida e publicada o mesmo día da súa data, polo Ilmo. Sr. Maxistrado Relator D. FERNANDO FERNÁNDEZ LEICEAGA ao estar a celebrar audiencia pública a Sección 004 da Sala do Contencioso-Administrativo doTribunal Superior de Xustiza de Galicia. Dou fe. A CORUÑA, once de outubro dous mil dezasete.